046925 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Carece originariamente de objecto o recurso contencioso que tomou por alvo um acto tácito de indeferimento se, antes da interposição desse recurso, a pretensão já fora indeferida por um acto expresso, ainda que não notificado.

II- A possibilidade de substituição do objecto do recurso, prevista no art. 51º, n.º 1 da LPTA, não abrange as situações em que o acto expresso foi emitido antes da interposição do recurso contencioso.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., Ld.ª, interpôs recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito imputado ao Ministro do Ambiente e recaído sobre o recurso hierárquico que aquela sociedade deduzira do despacho do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Norte, que indeferira «o pedido de licença para captação das águas do rio Vez, no local de Sistelo, para a produção de energia».

A recorrente terminou a sua alegação de recurso, formulando as conclusões seguintes:

A- O indeferimento tácito ora recorrido, que se formou com o silêncio do Sr. Ministro do Ambiente no processo de recurso hierárquico interposto do acto expresso de indeferimento da licença para captação das águas do rio Vez, no local de Sistelo, enferma do vício de violação de lei por omissão do dever de decisão previsto no art. 9º do CPA.

B- Além disso, essa omissão tem por consequência a manutenção do acto expresso de indeferimento da concessão da referida licença e, nessa medida, está eivada dos mesmos vícios de que este padece.

C- Em primeiro lugar, do vício de violação de lei por erro de facto, visto que se baseou inteira e exclusivamente num parecer não vinculativo cuja fundamentação assenta em factos erróneos, designadamente relativamente à existência, na área de implantação do empreendimento licenciando, de espécies piscícolas protegidas pela Directiva “habitats” (sável ou “alosa alosa” e salmão ou “salmo salar”), o que não se verifica, e da destruição de extensa área de carvalhais, o que também não ocorrerá.

D- Em segundo lugar, da quebra do dever de ponderar todos os elementos úteis carreados para o processo necessários à tomada de uma decisão conscenciosa, designadamente da informação n.º 195/DRA/N/1999 e do parecer concordante que sobre esta foi emitido pela Sr.ª Directora dos Serviços da Água, dever este ainda mais importante quando é certo que o investimento em causa também prossegue e realiza o interesse público.

E- Em terceiro lugar, de falta de fundamentação, por não ter tomado em linha de conta todos os elementos necessários carreados para o processo para uma justa apreciação, designadamente o estudo de incidências ambientais anexado pela recorrente e a informação n.º 195/99, da DRA/N (sobre a qual incidiu um parecer concordante da hierarquia).

F- Em quarto lugar, da quebra do princípio da boa fé e da confiança ínsito no art. 6º do CPA, consistente no facto de, ao longo de todo o procedimento, a Administração ter dado sinais indicativos do licenciamento da captação pretendida, criando na recorrente a legítima expectativa de que a licença viria a ser concedida ou, quando muito, não recusada por motivos ou razões relacionados com a salvaguarda das espécies, da flora e da fauna, já anteriormente e de forma exaustiva ponderados.

A autoridade recorrida respondeu e contra-alegou, pronunciando-se pela não ocorrência de nenhum dos vícios invocados pela recorrente e concluindo pelo não provimento do recurso.

O Ex.º Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

Subsequentemente, e nos termos do art. 54º, n.º 2, da LPTA, o relator suscitou a questão prévia consistente em o recurso contencioso carecer originariamente de objecto, por ter havido um indeferimento expresso, anterior à interposição do recurso, obstativo da formação do indeferimento tácito impugnado.

Pronunciando-se a respeito desta matéria, a recorrente afirmou que não foi notificada desse acto expresso. E, daí, deduziu que esse acto não estaria perfeito, ou não lhe seria oponível, razões por que a existência do acto tácito impugnado não poderia ser posta em causa. Para a hipótese de assim não se entender, a recorrente pretende que lhe seja reconhecida a possibilidade de requerer a substituição do objecto do recurso, nos termos do art. 51º da LPTA, afirmando ser inconstitucional a interpretação deste preceito que porventura lhe vedasse tal substituição.

O Ex.º Magistrado do MºPº emitiu douto parecer em que, considerando que o acto tácito não se formou e que a substituição do objecto do recurso não é admissível, se pronunciou pela rejeição do recurso, por impossibilidade superveniente da lide.

Para se decidir a questão prévia em apreço, importa reter os seguintes factos:

1- Por requerimento datado de 22/8/95, a ora recorrente requereu ao Director Regional do Ambiente e Recursos Naturais do Norte que lhe fosse «concedida licença de utilização de água do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica no rio Vez, no sítio de Sistelo, freguesia de Sistelo, concelho de Arcos de Valdevez e distrito de Viana do Castelo», sustentando esse seu requerimento em estudos que apresentou, relativos ao empreendimento a realizar.

2- Em 7/6/96, a aqui recorrente, continuando a manter aquele seu pedido, remeteu à dita autoridade várias alterações aos estudos relativos ao empreendimento.

3- Em 15/11/96, a ora recorrente reiterou junto do mesmo Director Regional o seu interesse na execução do empreendimento.

4- Por carta datada de 30/1/97, dirigida ao mesmo Director Regional, a aqui recorrente comunicou que iria realizar um «Estudo de Incidências Ambientais» para vários aproveitamentos hidroeléctricos, incluindo o do rio Vez.

5- Em 20/1/98, a recorrente apresentou o «Estudo de Incidências Ambientais» na Direcção Regional do Ambiente do Norte.

6- Depois de detectar uma incorrecção no referido «Estudo», a recorrente, por carta de 16/2/98, remeteu um outro àquela Direcção Regional.

7- Após a CM Arcos de Valdevez se pronunciar negativamente sobre o empreendimento, a aqui recorrente, em 7/7/98, defendeu que o procedimento deveria prosseguir até ao deferimento do seu pedido.

8- Por ofício de 26/11/98, o Director Regional do Ambiente (do Norte) notificou a aqui recorrente para se pronunciar sobre a decisão final a tomar no procedimento administrativo em curso, anunciando ter a intenção de indeferir o pedido.

9- Em 22/12/98, a ora recorrente emitiu a sua pronúncia, «nos termos e para os efeitos do disposto no art. 100º e ss. do CPA».

10- Após a colheita de novas informações e pareceres, o Director Regional do Ambiente – Norte, em 21/9/99, indeferiu o pedido de aproveitamento hidroeléctrico em causa.

11- Este despacho foi comunicado à recorrente por ofício datado de 23/9/99.

12- Em 27/10/99, a aqui recorrente interpôs, desse despacho de indeferimento, um «recurso hierárquico necessário» para o Ministro do Ambiente.

13- Em 28/3/2000, foi produzida, no Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, uma informação jurídica que, debruçando-se sobre o recurso relativo ao «pedido de licença de captação de águas do rio Vez, no local de Sistelo, para a produção de energia eléctrica», concluiu ser «desprovido de razão válida atendível o recurso em apreço».

14- No rosto dessa informação, o Secretário de Estado do Ambiente, em 13/4/2000, proferiu o seguinte despacho:

«Concordo. Nego provimento ao recurso interposto».

15- A Administração não notificou este despacho à ora recorrente.

16- O presente recurso contencioso foi interposto em 24/11/2000.

Passemos ao direito.

O presente recurso contencioso, entrado em 24/11/2000, tomou por objecto o indeferimento tácito de um recurso hierárquico, interposto em 27/10/99 e recaído sobre o despacho de indeferimento de uma pretensão enunciada pela recorrente, despacho esse datado de 21/9/99 e da autoria do Director Regional do Ambiente – do Norte. O referido acto tácito foi imputado ao Ministro do Ambiente. No entanto, o Secretário de Estado do Ambiente, por despacho de 13/4/2000, negara provimento ao mesmo recurso hierárquico, embora este acto não tivesse sido notificado à recorrente. Assim, há que determinar se a presença deste acto expresso afecta de algum modo o normal desenrolar deste recurso contencioso e, na hipótese afirmativa, que precisa influência deverá ele aí alcançar.

Antes do mais, cumpre salientar que o acto tácito de indeferimento, ainda que recaído sobre um recurso hierárquico, é um mero expediente processual, ordenado a permitir ao interessado a abertura da respectiva via contenciosa. Por isso, mesmo nas hipóteses em que, pelo mero decurso dos prazos aplicáveis, já se possa dizer que o interessado está em condições de presumir indeferida a sua pretensão, esse indeferimento tácito não aparecerá, «qua tale», na ordem jurídica enquanto não for efectivamente impugnado. Isto significa que, reunidos todos os requisitos, mencionados no art. 109º, n.º 1, do CPA, de que depende a formação do indeferimento tácito, este existe virtualmente ou «in potentia»; mas só existirá «in actu» se e quando o interessado passar ao efectivo exercício do «meio legal de impugnação» que o caso acolha. Assim, a prolação de um acto expresso de indeferimento, embora realizada numa ocasião em que o interessado já pudesse considerar a sua pretensão tacitamente indeferida, mas antes de ele haver efectivamente acometido esse acto silente, é naturalmente impeditiva da emergência do indeferimento tácito; este, que se poderia ter manifestado na ordem jurídica através da impugnação que o tomasse como seu objecto, perde essa possibilidade de existir em virtude do surgimento do acto expresso que, vindo regular explicitamente a situação em causa, passa a ser o único alvo possível do ataque que o interessado queira empreender.

É devido a esta prevalência do acto expresso sobre o chamado acto tácito de indeferimento que o STA vem constantemente afirmando que aquele não pode ser havido como confirmativo deste (cfr., v.g., o acórdão do Pleno da Secção, de 7/7/98, rec. n.º 41.535); aliás, esta mesma ideia está no cerne da possibilidade de substituição do objecto do recurso, que o art. 51º, n.º 1, da LPTA, prevê para determinadas situações em que, ao chamado acto tácito, se siga um acto expresso – pois seria incompreensível que essa possibilidade se inclinasse a que o recurso contencioso passasse a ter por alvo um acto meramente confirmativo.

Sublinhe-se que a própria recorrente não defendeu que fizesse sentido recorrer de um indeferimento tácito se, entretanto, fosse praticado um acto expresso. O que ela questiona é que esse acto expresso valha para o efeito de obstar à interposição de recurso contencioso do indeferimento tácito mesmo nos casos, como o presente, em que tal acto não tenha sido notificado ao impugnante.

No entanto, a jurisprudência deste STA vem de há muito atribuindo relevo à simples emissão do acto expresso anterior à interposição do recurso, independentemente da sua notificação ao respectivo interessado. Veja-se, v.g., o que, a propósito deste assunto, se disse no acórdão do Pleno da Secção, de 16/4/97, rec. n.º 35.384:

«Na verdade, o texto da lei (hoje o art. 109º, n.º 1, do CPA, tal como anteriormente o art. 39º, n.º 1, do DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho) refere-se à falta de emissão da decisão final, não fazendo qualquer alusão à notificação do acto. Ora, se o legislador tivesse pretendido atribuir relevância a este elemento, bem decerto que não teria deixado de se exprimir nesse sentido.

Como se escreve no citado acórdão de 14/3/88, “o sistema legal desprende-se da eficácia ou ineficácia do acto expresso praticado no decurso do prazo estabelecido para a presunção do indeferimento”, tomando exclusivamente como critério de preclusão do acto tácito a simples existência do acto expresso.

Solução que em nada afecta o direito, constitucionalmente garantido, ao recurso contencioso do acto expresso que o interessado poderá naturalmente exercer, nos termos gerais, a partir da notificação do mesmo (cfr., neste sentido, os acórdãos citados).

Devendo, por outro lado, salientar-se que, sendo esta a posição que o Tribunal tem seguido, ela não se mostra de algum modo tocada pelas disposições pertinentes do CPA que, entretanto, entrou em vigor.

Na verdade, como atrás se disse, o art. 109º, n.º 1, na linha do que já dispunha o direito anterior, não contém qualquer referência, expressa ou implícita, à necessidade de notificação da decisão.

E, quanto ao art. 132º, ele respeita à eficácia subjectiva dos actos que constituam deveres ou encargos para os particulares, consagrando a não produção de efeitos relativamente aos seus destinatários, não proibindo contudo que eles se verifiquem em sentido diverso. A harmonia do sistema não impede, pois, que um preceito diferente (o citado art. 109º, n.º 1) valorize a pura existência do acto, em si mesma, para outros fins, designadamente a obstaculização do acto tácito.»

Damos inteira adesão a esta consolidada jurisprudência. Realmente, a relevância do acto expresso opera objectivamente, ou seja, ela é independente da eficácia subjectiva que a notificação lhe traria e que, nos actos que simplesmente indefiram pretensões, fundamentalmente se relaciona com a determinação do «dies a quo» do prazo para a impugnação contenciosa. É que a simples existência do acto expresso (e a eficácia objectiva que lhe seja inerente, para quem admita a existência desta figura) basta para impedir que o recorrente possa persistir na presunção de que houvera um indeferimento tácito sobre o mesmo assunto. A posição da ora recorrente, segundo a qual o acto expresso seria irrelevante enquanto não lhe fosse notificado, briga com a existência autêntica do acto e, até, com o que, a propósito da eficácia dele, «a contrario» se depreende do disposto no art. 132º, n.º 1, do CPA.

Assim, têm de soçobrar os argumentos esgrimidos pela recorrente, fundados em a notificação se apresentar como requisito de perfeição e de oponibilidade dos actos administrativos. Uma coisa é perfeita na ordem ontológica quando está completamente feita, atingindo a plenitude de ser conforme à sua natureza; e esta natureza é independente dos acidentes que se lhe liguem, já que os acidentes não determinam a pura existência das coisas nem integram a sua definição. Ora, é evidente que a simples existência de um acto administrativo constitui uma realidade diferente da de ele dispor do predicado adventício que se traduz na sua notificação, pelo que fazer equivaler a falta de um acto à falta da sua notificação envolveria uma flagrante confusão entre as ordens da substância e do acidente e levaria a que tratássemos igualmente o que é essencialmente desigual. Afinal, notificar é «notus facere», tornar conhecido; e as realidades não deixam de existir e operar pelo facto de serem ignoradas – mesmo por aqueles que lhes irão sofrer os efeitos. Por outro lado, é verdade que a notificação é requisito da oponibilidade dos actos administrativos. Mas isto apenas quer dizer que, antes dos actos serem comunicados aos seus destinatários próprios, não corre contra estes o prazo normal de reacção contra os actos desfavoráveis – e a preposição «contra» é a marca da relação de oposição que está aqui em causa. Portanto, a não oponibilidade do acto não notificado não significa o desvanecimento completo dele, como se o acto não existisse; e antes simplesmente traduz que essa existência, embora real e actuante na sua ordem, não força os interessados a, desde logo, deduzirem a impugnação que evitaria que o acto se consolidasse. Deste modo, a falta de notificação, nem impede a perfeição do acto, nem afecta a sua existência pela via da não oponibilidade dele; e o acto não comunicado há-de produzir todos os efeitos inerentes à sua simples realidade, entre os quais avulta o de impedir que se persista na ficção de que ocorrera um paralelo indeferimento tácito.

Ante o exposto, obtemos a certeza de que o presente recurso contencioso carece originariamente de objecto, já que se dirigiu contra um indeferimento tácito cuja existência, aquando da interposição do recurso, era impossível por a questão já ter sido anteriormente decidida através de um acto expresso.

Resta agora ver se é admissível substituir o objecto do recurso, passando o acto expresso a ocupar nele a vez do tácito, como a recorrente subsidiariamente pediu.

Esta questão adjectiva está contemplada no art. 51º n.º 1, da LPTA, em que se dispõe que, «quando seja proferido acto expresso na pendência de recurso de indeferimento tácito, pode o recorrente pedir a ampliação ou a substituição do respectivo objecto, com a faculdade de invocação de novos fundamentos, desde que a requeira no prazo de um mês a contar da notificação ou publicação do acto expresso».

A letra do preceito logo nos sugere a sua inaplicabilidade ao caso dos autos, pois ele rege nas situações em que o acto expresso tenha sido praticado na pendência do recurso contencioso, o que imediatamente afasta as hipóteses em que essa prática anteceda a interposição do mesmo recurso. É esta, aliás, a jurisprudência predominante neste STA, como denotam, v.g., os acórdãos de 25/2/92, rec. n.º 29.199, de 14/7/94, rec. n.º 32.130, de 11/5/95, rec. n.º 35.127, de 1/10/96, rec. n.º 39.158, de 8/7/97, rec. n.º 41.265, e de 7/10/97, rec. n.º 35.838; vejam-se ainda os acórdãos do Pleno de 25/10/94, rec. n.º 29.199, e de 16/4/97, rec. n.º 35.384.

Para um melhor esclarecimento deste assunto, permitimo-nos transcrever, do aresto citado em último lugar, as considerações seguintes, com que inteiramente concordamos:

«Finalmente, há que responder à questão de saber se seria possível, como pretende a recorrente, operar a substituição do objecto do recurso, nos termos do art. 51º, n.º 1, da LPTA, a fim de o mesmo prosseguir contra o acto expresso.

A resposta é claramente negativa, conforme reiteradamente tem afirmado a jurisprudência do STA (cfr. entre outros, ao acórdãos do Pleno, de 25/10/94, e da Subsecção, de 25/2/92 e de 8/6/93, respectivamente in recs. ns.º 21.199, os dois primeiros, e 31.009) uma vez que aquele preceito não é aplicável, por interpretação extensiva ou analógica, ao caso de o acto expresso ter sido proferido antes da interposição do recurso do acto tácito.

Com efeito, a intenção legislativa está nitidamente manifestada no texto em apreço que marca o limite temporal da prática do acto, para o fim em causa, pela “pendência do recurso”, solução aliás ancorada no princípio da estabilidade da instância que só admite os desvios expressamente previstos na lei.

De resto, ainda por outra via se constata a impossibilidade, na hipótese concreta, de tal substituição, pois que, à data em que a mesma foi solicitada, era patente que o recurso carecia de objecto por virtude do referido facto preclusivo do alegado indeferimento tácito.»

Portanto, a substituição do objecto do recurso exige que este tivesse um objecto susceptível de ser substituído, o que não ocorre se ele carecia «ab origine» de objecto, por no recurso se acometer um indeferimento tácito realmente não existente. Aliás, só aparentemente é que este é um argumento formal, pois a existência das coisas não se põe no plano formal em que se estruturam os juízos e os raciocínios; frise-se ainda que a excepção ao princípio da estabilidade da instância, que o art. 51º, n.º 1, da LPTA, incorpora, não pode extravasar dos limites previstos no preceito, que são os de haver uma instância regular, modificável quanto ao objecto.

Assim, a antecedente posição do Pleno da Secção revela a falta de razão da recorrente ao defender que o art. 51º, n.º 1, da LPTA, seja alvo de uma interpretação analógica – que abrangesse as situações em que o acto expresso fosse praticado antes da interposição do recurso contencioso – sob pena de ele ser inconstitucional. A natureza excepcional da norma em apreço impede aqui o uso da analogia que, aliás, se faria «contra legem». Ademais, não colhe a ideia de que aquele preceito, não fora o uso dessa analogia, ofenderia o direito, consagrado no art. 20º, n.º 1, da Constituição, a obter decisões judiciais «em prazo razoável». É que, e por um lado, a razoabilidade desse prazo tem de ser encarada a partir do momento em que se inicie o ataque contencioso ao acto administrativo que mereça ser tomado como alvo, razão por que a contagem do mencionado prazo não deve incluir o tempo que a recorrente despendeu a acometer um acto que, afinal, não existia. Por outro lado, nem sequer é certo que a pretendida substituição trouxesse assinaláveis ganhos de tempo à ora recorrente, ganhos esses considerados em relação à duração previsível do recurso que autonomamente interpusesse contra o acto expresso; é que tal substituição obrigaria a fazer intervir na lide, «ab initio», o Secretário de Estado autor do acto expresso, pelo que o processado dos autos sempre teria de voltar praticamente ao começo, aproximando esta situação da que derivaria da interposição de um recurso contencioso autónomo.

Resta enfrentar uma última dificuldade, ainda resultante da falta de notificação do acto expresso, a qual respeita ao modo como, em geral, os interessados poderão eficazmente reagir contra um acto que lhes não foi notificado. «Primo conspectu», dir-se-ia estarmos perante um problema deveras embaraçante, pois, na falta de notificação do acto, não se iniciaria o prazo para o impugnar; e, se essa situação não fosse superada por uma comunicação do acto já praticado, a recorrente permaneceria indefinidamente fora do âmbito temporal em que o ataque ao acto seria admissível, presa num limbo em que, não vendo embora a sua pretensão satisfeita, continuaria à mercê da inércia da Administração e sem poder fazer valer as suas razões.

Mas esta possível objecção não colhe. Vimos atrás que a presença do acto expresso é incontornável, pelo que, em casos como o dos autos, há-de ser ele o objecto próprio da reacção do interessado que se sinta prejudicado com o seu conteúdo. Ora, sempre que se deva dizer que o interessado, embora sabedor da existência do acto expresso, não foi notificado dele, a inércia da Administração em notificar nada tem de invencível, pois o particular pode averiguar os elementos constituintes do acto através da consulta do procedimento administrativo ou da obtenção de certidões dele – o que representa um meio de forçar a Administração a realizar a notificação em falta, após o que se iniciará o prazo para acometer o acto, nos termos gerais. Portanto, nunca o facto imprevisto de o recorrente ser confrontado com um acto expresso constitui problema susceptível de irremediavelmente tolher as suas possibilidades de defesa. Ao invés, ele permanece sempre em condições de impugnar o acto em prazo contado da comunicação suficiente que dele obtenha, seja essa obtenção espontânea ou compulsiva. Ora, se o interessado não está à mercê da boa vontade da Administração de vir a notificar-lhe o acto, não pode evidentemente sustentar-se que a notícia do acto expresso, obtida no decurso do processo de ataque ao suposto indeferimento tácito, envolva para o recorrente um estado de inadmissível paralisia da defesa dos seus interesses.

De tudo isto resulta que a circunstância de a ora recorrente não ter sido notificada do acto expresso incidente sobre o seu recurso hierárquico nunca se apresentou como um irremediável obstáculo ao acometimento desse acto na ordem contenciosa; consequentemente, também à luz desta última perspectiva não pode dizer-se que a falta daquela notificação constituiria um motivo que desnaturasse o acto expresso e obrigasse a que se persistisse na ficção de que houvera um indeferimento tácito do recurso hierárquico. Permanecem, portanto, as conclusões a que atrás chegáramos – a de que o recurso dos autos carece de objecto e a de que é logicamente impossível e legalmente inadmissível a substituição deste.

Uma última nota: apesar da rejeição do recurso contencioso, justifica-se que a recorrente não seja condenada em custas, por ser evidente que não lhes deu causa (cfr., v.g., o acórdão deste STA de 21/11/96, rec. n.º 38.170).

Nestes termos, acordam em rejeitar o presente recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Outubro de 2002.

Madeira dos Santos – Relator – Isabel Jovita – Jorge de Sousa