0193/09 - Supremo Tribunal Administrativo

ACÓRDÃO Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…., com sede na Avenida …, …, Ponte de Sôr, impugnou judicialmente junto do TAF de Castelo Branco, a liquidação de IRC e juros compensatórios referente aos exercícios de 1999 e 2000. Alegou preterição de formalidades legais, falta de fundamentação na aplicação de métodos indirectos e violação de lei e errónea quantificação da matéria colectável. O Mm. Juiz daquele Tribunal julgou verificada a preterição de formalidades legais (omissão do direito de audição), julgando, em consequência, procedente a impugnação. Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso para este Supremo Tribunal. Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso: Conforme resulta do ponto II. 1, do relatório de inspecção constante do processo administrativo, dado, em sede de matéria de facto provada, como integralmente reproduzido, a acção de inspecção foi iniciada em 7 de Março de 2002 e terminou em 22 de Julho de 2002. Resulta dos autos e da matéria dada como provada, como se refere expressamente na sentença, que a impugnante foi ouvida após o apuramento efectuado pela inspecção (projecto de conclusões do relatório de inspecção). Ora, no decurso da acção de inspecção surgiu, a Lei n. 16-A/2002, de 31-5, que no seu artigo 13º e sob a epígrafe Direito de audição, veio alterar o já citado art. 60º da LGT , dispondo que o n. 3 do artigo 60º da lei geral tributária, aprovada pelo art. 1º do Decreto-Lei n. 398/98 de 17 de Dezembro, passa a ter a seguinte redacção: Tendo o contribuinte sido anteriormente ouvido em qualquer das fases do procedimento a que se referem as alíneas b) a e), é dispensada a sua audição antes da liquidação, salvo em caso de invocação de factos novos sobre os quais ainda se não tenha pronunciado. Factos novos que, in casu , o impugnante não invocou, nem sequer tende sido exercido o direito de audição em sede de projecto conclusões do relatório de inspecção, com respiga do processo administrativo dado como integralmente reproduzido em sede de matéria de facto provada. Administração fiscal não tinha que ouvir, e portanto notificar para o efeito, novamente a impugnante antes das liquidações adicionais de IRC 1999 e 2000. A referida lei é imediatamente aplicável aos procedimentos em curso como normalmente acontece e como expressamente decorre do n. 3 do art. 12º da LGT . Se dúvidas houvesse, o art. 13º da Lei n. 16-A/2002 de 31-8 tem um n. 2 que dispondo sobre a natureza do diploma legal prevê expressamente que: o disposto no n. 1 do presente artigo tem carácter interpretativo. Tendo a administração fiscal facultado à impugnante o direito de audição prévia antes da conclusão do relatório de inspecção tributária (projecto de relatório), resulta cumprida a obrigação legal prevista no art. 60º da LGT , dado que a lei interpretativa se considera integrada na lei interpretada, o que quer dizer que retroage seus efeitos até à data da entrada em vigor da antiga lei (1-1-1999 - art. 6º do DL. n. 398/98 de 17-12), tudo ocorrendo, afinal, como se tivesse sido publicada na data em que o foi a lei interpretada. Neste sentido, com interesse na matéria assinalada vejam-se, entre outros, o Ac. TCAS de 02-03-2004, Proc. 01063/03; Ac. TCAS de 25-11-2003, Proc. 07394/02; Ac. TCAS de 23-05-2006, Proc. 01156/06; Ac. STA de 16-05-2007, Proc. 0186/07; Ac. STA de 26-09-2007, Proc. 0903/006; Ac. STA de 24-10-2007, Proc. 0131/07 e ainda Acórdão do Tribunal Constitucional n. 353/2005, de 29 de Julho -D.R. n. 145 Série II. Tal como não houve omissão de notificação da impugnante para exercer o direito de audição antes da decisão do Senhor Director de Finanças de Portalegre, proferida nos termos do disposto no artigo 92º, n. 6 da Lei Geral Tributária (LGT) em sede de procedimento de revisão da matéria colectável apurada mediante o recurso a métodos indirectos, nos termos dos artigos 91º e seguintes da LGT . O procedimento de revisão da matéria tributável assenta, por outro lado, num debate contraditório entre o perito indicado pelo contribuinte/impugnante e o perito da administração tributária; e visa o estabelecimento, nos termos da lei e com a participação de um perito independente, se o houver, quanto ao valor da matéria tributável a considerar para efeitos de liquidação ( artigo 92 , n. 1 da LGT ). No caso de não haver acordo entre os peritos, estabelece o n. 2 do mesmo artigo 92° da LGT , que, o órgão competente para a fixação da matéria tributável resolverá, de acordo com o seu prudente juízo, tendo em conta as opiniões de ambos os peritos. Esta referência às posições expressas pelos peritos e não também às expressas pelas partes no procedimento, significa que deverão ser tidas em conta as posições expressas pelos peritos, sendo irrelevantes as posições defendidas pelo próprio sujeito passivo e pela Administração Tributária no procedimento tributário, quando não tiverem sido corroboradas pelos peritos designados. A conclusão que se pretende atingir, com o acima exposto, é a de que, a decisão do senhor Director de Finanças visa dirimir primacialmente as posições discordantes dos peritos das partes, cabendo às partes, como no presente caso, perante decisão de improcedência, recorrer judicialmente/contenciosamente, sem que tal implique perda de garantias legal e constitucionalmente asseguradas, como ocorreu, de resto, neste mesmo processo de impugnação judicial. Além da jurisprudência assinalada, veja-se, Ac. STA de 01-06-2005, Proc. 028/05; com destaque para a referência feita no Ac. TCAS de 25-11-2003, Proc. 0394/02 pelo Mm. Juiz a quo , que justamente observa que no âmbito da LGT, o principio da participação confere ao contribuinte o direito de audição, de ser ouvido, por qualquer das formas previstas na alíneas a), b), d), e) do n. 1 do art. 60°, não prevendo a lei que o direito de audição seja facultado em todas as formas mencionadas, mas sim por qualquer uma das formas previstas e, se é por qualquer uma das formas, não é por todas. Tal posição é defensável desde a entrada em vigor da LGT (1-1-1999), face à redacção do n. 1 do art. 60° do referido diploma legal, sendo que esta posição é reforçada com o já referido n. 3 do art. 60° da LGT , na redacção dada pela lei n. 16-A/2002, de 31 de Maio). Sendo certo que o que se vem asseverando nas presentes alegações de recurso, vale “ mutatis mutandis ”, em sede de aplicação de métodos indirectos, que para além da jurisprudência mencionada, cumpre destacar o Ac. de 14-12-2005, Proc.0664/05. A sentença, aplicou mal a lei aos factos provados, tendo violado na sua aplicação, nomeadamente, o n. 3 do art. 60 da LGT , na redacção dada pela Lei n. 16-A/2002 de 31-5 (e mesmo até na redacção anterior a este citado diploma nos termos sobreditos), ao exigir a audição prévia da recorrida, antes das liquidações adicionais, porquanto, estava dispensada, em toda a linha, a audição da recorrida antes da liquidação, uma vez que esta já tinha sido ouvida antes da conclusão do relatório da inspecção tributária (projecto de conclusões do relatório de inspecção), nos termos da al. e) do n. 1 do art. 60º e que nos termos daquele referido n. 3, estava tal audição legalmente dispensada. Pelo que a actuação da administração fiscal emerge livre de qualquer censura., devendo a sentença recorrida ser revogada, sendo substituída por outra que julgue, in casu, legalmente dispensado o direito de audição antes da liquidação e em consequência sejam mantidas na ordem jurídica as liquidações validamente efectuadas. Contra-alegou a impugnante, que finalizou as suas contra-alegações no seguinte quadro conclusivo: Ao constar como facto provado, na douta sentença recorrida, que a administração tributária liquidou impostos sem facultar, anteriormente, ao contribuinte, o direito de audição, legalmente consagrado, andou bem o Meritíssimo Juiz "a quo" ao anular tais actos tributários, com o fundamento em ilegalidade decorrente de preterição de formalidades legais A recorrente, ao interpor o presente recurso, circunscrito à decisão proferida em matéria de direito, aceitou, na íntegra, os factos dados por provados, não os pondo em crise, (nem este seria o recurso adequado a fazê-lo) discordado, apenas, da aplicação do direito A recorrente estriba a sua tese numa “alegada” audição do impugnante antes do relatório de inspecção, para concluir, depois, pela dispensa do direito de audição das liquidações dos impostos Todavia, não consta na matéria de facto dada como provada (ponto 6 da douta sentença recorrida) que o impugnante tivesse sido “ouvido” antes da conclusão do relatório de inspecção ao invés está dado provado que não foi ouvido), resultando, assim, segura, a violação do seu direito de audição, independentemente da interpretação, sentido e alcance das diversas alíneas do n. 1 do artigo 60 da Lei Geral Tributária, na versão ao tempo em vigor; Face ao exposto, andou bem o Meritíssimo Juiz" a quo" ao, perante a factualidade provada e não impugnada pela recorrente, anular as liquidações de IRC dos anos de 1999, 2000 e 2001, por ilegalidade decorrente de preterição de formalidades legais. A douta sentença recorrida está, assim, conforme ao direito e à lei, não violou qualquer das normas jurídicas enunciadas nas alegações e conclusões da recorrente, razão pela qual deve de ser mantida na ordem jurídica. O EPGA defende que o tribunal é hierarquicamente incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso. O recorrente discorda. 2. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância: Ø A impugnante encontra-se tributada em sede de IRC pela actividade de construção e engenharia civil. Ø Na sequência de uma acção de inspecção que lhe foi efectuada, abarcando os exercícios de 1999, 2000 e 2001, foram-lhe aplicados métodos indirectos, nos exercícios de 1999 e 2000, e correcções de natureza quantitativa em matéria de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas. Ø Consubstanciaram-se, estas na emissão, respectivamente, de liquidações de 20.958,51 e 26.690,03 €. Ø Notificada dessa decisão, a impugnante apresentou pedido de revisão da matéria tributável. Ø Não lograram os peritos chegar a acordo na reunião estabelecida para o efeito, foi indeferido o pedido de revisão, mantendo-se os valores das liquidações iniciais. Ø Efectuou-se então as liquidações ora em crise, de acordo com o teor do relatório de inspecção constante do processo administrativo junto, a fls. 71 e ss, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Ø Antes de elaboradas as liquidações a impugnante não foi notificada para exercer o direito de audição. 3. Importa liminarmente decidir a questão prévia suscitada pelo Exmº Magistrado do MP. Na verdade, o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria (vide artºs. 101º e 102º do C. P. Civil, 16º do CPPT), prejudicando, se procedente, a apreciação e julgamento de todas as restantes questões suscitadas no recurso. Vejamos então. Dispõe o art. 26º, al. b) do ETAF: “Compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer: “... “b) Dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários com exclusivo fundamento em matéria de direito”. Quer isto significar que, se o recurso versar unicamente matéria de direito, este Supremo Tribunal será competente para o apreciar. Porém, se o recurso envolver a apreciação de matéria de facto, não será este Supremo Tribunal o competente mas sim a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, face ao disposto no art. 38º, al. a) do ETAF. Vejamos então. O EPGA suscita, como vimos, a questão da incompetência, em razão da hierarquia, deste Supremo Tribunal. Escreveu o Ilustre Magistrado: “Nos presentes autos suscita-se, desde logo, a questão prévia da incompetência deste Tribunal em razão da hierarquia. “Com efeito e como se constata das conclusões das alegações de recurso de fls. 90 e segs. a Fazenda Pública recorrente vem pôr em causa os juízos de apreciação da prova feitos pelo Tribunal recorrido, afirmando factos que o Tribunal recorrido não estabeleceu na sentença recorrida. “É o que se apura nomeadamente da conclusão 2ª (fls. 97) em que a recorrente refere que “resulta dos autos e da matéria dada como provada, como se refere expressamente na sentença, que a impugnante foi ouvida após o apuramento efectuado pela inspecção tributária”. “Ora como bem salienta a recorrida não é isso que consta da decisão impugnada. Com efeito não consta da matéria de facto provada que o impugnante tivesse sido ouvido antes da conclusão do relatório de inspecção. Ao invés está dado como provado que não foi ouvido. “Verifica-se, assim, que a recorrente procede à afirmação de factos que não foram estabelecidos pelo tribunal a quo , e manifesta divergência com o decidido em sede de matéria de facto, pretendendo daí retirar apoio para a sua fundamentação de direito. “A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses, factos para o julgamento da causa”. Que dizer? Não é esse o entendimento que temos. É certo que no probatório não vem referido que foi (ou não) exercido o direito de audição. Mas, na parte dispositiva da sentença escreveu-se expressamente o seguinte: “Ora, resulta dos autos e da matéria dada como provada que a impugnante foi ouvida após o apuramento efectuado pela inspecção . De tal forma que apresentou pedido de revisão da correcção levada a cabo. “No entanto, nada resulta dos autos no sentido de que a impugnante tenha sido notificada antes da decisão que a administração se propôs tomar em face da ausência de acordo entre os peritos e que deu como definitivamente assente a correcção da matéria tributária ”. Ou seja: o tribunal decorrido deu como provado que o impugnante foi ouvido após a inspecção e sobre o conteúdo desta, mas não foi ouvido antes da liquidação após o laudo divergente dos peritos e a decisão do director de finanças que corrigiu definitivamente a matéria tributária. Pois bem. A AF não questiona este ponto. Entende, isso sim, que não estava obrigada a ouvir de novo o contribuinte. Essa é a questão que é posta ao tribunal, não havendo dissensão entre as partes sobre a matéria de facto. Improcede assim a questão prévia suscitada pelo EPGA. 4. A questão que nos ocupa vem agudamente relatada pela recorrente no artigo 6º da petição inicial, assim explicitada: “Ora, no decurso do procedimento de inspecção, incluindo a decisão final de aplicação de métodos indirectos, como critério de correcção da matéria tributável e até à notificação das liquidações de imposto – IRC – objecto desta acção, a administração tributária VIOLOU o direito à participação da impugnante nos seguintes momentos: A impugnante não foi previamente notificada pela Administração Tributária para, querendo, exercer o DIREITO DE AUDIÇÃO antes das liquidações de IRC, direito que lhe está consagrado no artigo 60° n. 1 alínea a) da Lei Geral Tributária; A impugnante não foi previamente notificada para exercer o DIREITO DE AUDIÇÃO antes da decisão do senhor Director de Finanças de Portalegre que determinou a correcção do seu volume de negócios por métodos indirectos e consequentemente lhe indeferiu o seu PEDIDO DE REVISÃO (cfr. Doc.5) direito que lhe está consagrado no artigo 60° nºs. 1, alíneas b) e d) da Lei Geral Tributária”. A questão está pois traçada. Notificada do projecto respectivo, após inspecção, o impugnante apresentou pedido de revisão. E – já vimos – não foi notificado nem da decisão do chefe de finanças, face ao desacordo dos peritos, nem do projecto de liquidação subsequente à decisão. Quid juris? No tocante à não notificação do despacho do director de finanças, o contribuinte não teria que ser ouvido, pois que fez intervir no procedimento de revisão o seu perito, que, como seu representante, ficou a conhecer a posição do perito da Fazenda Pública, tendo-se pronunciado sobre a questão no momento do procedimento, aí podendo rebater os argumentos usados pelo perito da Fazenda Pública, que foram aliás sufragados pelo director de finanças competente – art. 92º da LGT . Assim, ouvido o perito indicado expressamente pelo contribuinte (n. 1 do art. 91º da LGT ), não se pode falar em violação do direito de audição. E no tocante à não audição do contribuinte antes da liquidação, não tinha o mesmo que ser ouvido, face ao disposto no n. 3 do art. 60º da LGT (redacção do art. 13º, n. 1 da Lei n. 16-A/2002, de 31 de Maio, que, nos termos do n. 2 daquele artigo tem carácter interpretativo). Na verdade, não foram invocados factos novos sobre os quais não se tivesse pronunciado. Não foi preterida pois a formalidade legal da não audição do contribuinte. Ao invés, teve ele o direito de participar na formação da decisão aqui em causa, pelo que não foi violado o disposto no art. 60º da LGT . A pretensão da Fazenda Pública é pois de acolher. 5. Face ao exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância, a fim do mesmo conhecer dos restantes vícios assacados ao acto de liquidação impugnado. Custas pela recorrida, que contra-alegou, fixando-se a procuradoria em 1/6. Lisboa, 27 de Maio de 2009. – Lúcio Barbosa (relator) – Jorge Lino – Isabel Marques da Silva.