Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):
I Relatório
O Secretário de Estado da Administração Interna (AR) vem recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 11.10.06, que concedeu provimento ao recurso contencioso ali instaurado por A…, B…, e C…, dirigido ao seu despacho de 8 de AGOSTO de 2002, de indeferimento do pedido de integração na Direcção-Geral de Viação ao abrigo do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho.
Rematou a alegação formulando as seguintes conclusões:
“1.ª Como se vê dos diplomas em que o Recorrente funda a sua pretensão - Decretos-Leis nºs 81-A/96, de Junho e 195/97, de 31 de Julho -, o procedimento de regularização de pessoal regulado pelos citados diplomas legais tem como pressuposto essencial, entre outros, o reconhecimento, efectuado pelo dirigente máximo do serviço, de que o contratado desempenhasse, no respeito pelo demais condicionalismo ali fixado, funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços (maxime art.-1° do Dec-Lei n° 195/97); Ora,
2.ª A questão de saber, para os efeitos previstos no conjunto de normas estabelecido pelos mencionados Decretos-Leis n.ºs 81-A/96 e 195/97, se o serviço produzido por um determinado prestador corresponde a "(...) funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços" - maxime art. 1° do DL n° 195/97, citado - integra, inquestionavelmente, a margem de livre decisão da Administração; e tal, porquanto, há-de reconhecer-se que, em tal domínio, aquela goza de liberdade na apreciação de uma situação de facto que diz respeito aos pressupostos da sua decisão (vd., sobre esta questão, na generalidade, por todos, Prof. Marcelo Rebelo de Sousa e Dr. André Salgado de Matos, «Direito Administrativo Geral», Tomo I, Dom Quixote, 1.ª ed., 2004, pág. 183 e s.s.);
3ª Neste particular contexto, a avaliação feita pelo Senhor Director-Geral de Viação - ao acolher a Informação n° 97/02-GJC, referenciado no processo -, no sentido de que as funções desempenhadas pelos Requerentes, em execução dos contratos que haviam celebrado com aquela Direcção-Geral, não correspondiam a necessidades permanentes do aludido Serviço, deve entender-se integrar, por isso, valoração própria e exclusiva do exercício da função administrativa e, como tal, afastada, em homenagem ao princípio da separação de poderes - art. 111°. n° 1, da C.R.P. -, da esfera de competência dos Tribunais, nomeadamente dos Tribunais Administrativos;
4.ª Ao assim não entender, e, ao invés, ao considerar que a actividade dos Recorrentes - bem como os demais juristas "avençados" pela DGV - se "(...) destinava efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV", para, com base em tal julgamento, anular o acto administrativo impugnado, o Douto Acórdão impugnado invadiu a esfera de competência própria e exclusiva da Administração, desrespeitando a margem de livre decisão de que esta goza, pelo que se encontra inquinado do vício de usurpação de poder administrativo, resultante da violação do princípio da separação de poderes (art. 111°, n° 1, da C.R.P.);
Pelo que antecede,
5.ª Ao considerar que os Requerentes desempenhavam, em execução dos contratos celebrados com a Direcção-Geral de Viação, funções que correspondiam a necessidades permanentes daquele Serviço - situação que corresponde a valoração própria e exclusiva do exercício da função administrativa -, o Douto Acórdão recorrido conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, pelo que enferma do desvalor da nulidade em conformidade com o preceituado no artigo 668°, n° 11 al. d), "in fine", do C.P.C.;
6ª Sendo a solução do acto administrativo recorrido aceitável, à luz da jurisprudência do Acórdão, do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21.12.05 - que não pôs em causa a Sentença dela objecto, que afirmou, em caso similar ao dos autos, que «(...) se fosse aplicável à A. o regime de regularização constante dos DL 81-A 796 e 195/97, teria que se concluir estarmos perante diplomas inconstitucionais» -, não poderia o Tribunal - como o fez -, no Acórdão em apreço, sindicar e valorar, negativamente, o juízo da Administração, expresso no acto administrativo impugnado, precisamente, por se inserir, o mesmo, no espaço de livre apreciação de que a Administração dispõe em tal matéria;
Aliás,
7ª À luz da referida jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, expressa no seu Acórdão de 21.12.05, mencionado, sempre teria - com o respeito devido - de se considerar que o juízo da Administração, contido no despacho de 8.8.02, recorrido contenciosamente, não integra um erro manifesto ou grosseiro da Administração, pelo que uma tal apreciação está, por natureza, afastada do controle dos Tribunais;
8ª Ao assim não entender, o Douto Acórdão impugnado, ao considerar que a actividade desenvolvida pelos Requerentes, em execução dos contratos de avença celebrados com a Direcção-Geral de Viação, correspondia a necessidades permanentes do Serviço, pelo que o acto administrativo recorrido, que assim não tinha julgado, estava inquinado do vício de violação de lei, por erro nos respectivos pressupostos de facto, viola, com o respeito devido, por efectuar uma valoração própria do exercício da função administrativa - invadindo a margem de livre apreciação de que goza a Administração -, o princípio da separação de poderes, consignado no artigo 111, n° 1, da Constituição da República, pelo que é ilegal, estando afectado com o desvalor da nulidade, ou, se assim não for entendido - o que apenas se encara por estrita cautela de patrocínio -, com o da anulabilidade;
SEM PRESCINDIR,
9.ª Sem prejuízo do acima referido - que se mantém -, certo é que os contratos - de prestação de serviços, na modalidade de avença - celebrados, voluntariamente, entre os Requerentes e a Direcção-Geral de Viação, não têm como objecto o desempenho de funções que se possam considerar como correspondendo a necessidades permanentes do serviço daquele Departamento;
Com efeito,
10.ª Como se vê dos instrumentos contratuais em causa, a prestação de serviços, por banda do Recorrente, em benefício da Direcção-Geral da Viação, tinha como objecto, na sua essência, "(...) o trabalho de consultoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação do âmbito da aplicação do «Código da Estrada»" - o que evidencia uma tarefa temporária, ainda que eventualmente prolongada no tempo, mas que não pode reconduzir-se, ante a circunscrição material das tarefas objecto dos contratos, mencionados, a necessidades permanentes do serviço da Direcção-Geral de Viação;
11.ª Ao assim não entender, e ao julgar, ao invés, que as tarefas desempenhadas pelos Requerentes, em execução dos contratos celebrados com a Direcção-Geral de Viação, correspondem a necessidades permanentes do serviço - quando assim não é e foi, neste sentido, reconhecido, expressamente, pelo Senhor Director-Geral de Viação, na sua proposta, referenciada no processo que foi tida em conta pelo acto impugnado -, o Douto Acórdão impugnado enferma de um erro de julgamento, adveniente de erro sobre os pressupostos da decisão - que é causa da sua ilegalidade.
SEM PRESCINDIR,
12.ª Sem prejuízo de tudo o que fica alegado e olhado o problema à luz do julgamento efectuado pelo Douto Tribunal Recorrido, na dimensão interpretativa por ele realizada, caso esta venha a ser entendida como válida, o que unicamente se admite em benefício intelectual da causa, mas sem conceder -, sempre se dirá que os citados Decretos-Leis nºs 81-A/96 e 195/97 nomeadamente, o art. 1º deste último diploma legal -, enfermam do vício de inconstitucionalidade, por violação do princípio da separação de poderes, acolhido no n° 1 do artigo 111° da Lei Fundamental, caso os Tribunais - nomeadamente os Administrativos - se possam substituir à Administração e, em seu lugar, possam efectuar uma valoração atinente à questão de saber se determinado administrado, nomeadamente para os efeitos daqueles diplomas legais - com particular destaque para o art. 1º do referido Dec.-Lei n° 195/97, de 31 de Julho — “(...) desempenha(va) funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:
"O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado da Administração Interna, datado de 8.8.02, nos termos do qual foi indeferido recurso hierárquico deduzido de decisão do Director-Geral de Viação que não acolhera a pretensão do ora recorrido, enquanto jurista avençado desta Direcção-Geral, de ser-lhe reconhecido o direito de integração nos respectivos quadros, beneficiando para tal efeito do regime instituído pelos DL.s 81-A/96 de e 195/97, de 31 de Julho.
Fundamentando a decisão proferida, ponderou-se no acórdão, em síntese, que a relação laboral existente entre o recorrente contencioso e a DGV, no quadro de uma subordinação hierárquica, económica e jurídica visando o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao Código da Estrada e que se prolongava por um período superior a oito anos e meio, destinava-se a satisfazer necessidades permanentes de serviço e, como tal, o recorrente tinha direito a que lhe fosse o regime de regularização instituído pelo DL n.º 81-A/96 e diplomas subsequentes.
Na sua alegação de recurso a entidade recorrente começa por defender que, em resumo, o acórdão sob recurso enfermaria de nulidade (artigo 668.º, n.º1, alínea d), "in fine", do CPC) por conhecer de questão que não podia apreciar, uma vez que ao considerar que o recorrente exercia funções que correspondiam a necessidades permanentes de serviço invadira competência própria e exclusiva da administração, desrespeitando a margem de livre apreciação que em tal matéria goza e dessa forma violando o princípio da separação de poderes, acrescentando, em seguida, que o acórdão incorrera em erro de julgamento dado que o serviço prestado pelo ora recorrido "evidencia uma tarefa temporária, ainda que eventualmente prolongada no tempo", mas não recondutível a necessidades permanentes do serviço, terminando por arguir de inconstitucional os diplomas aplicáveis à situação em apreço por violação do princípio da separação dos poderes e do direito de acesso à função pública por via do concurso. Vejamos.
Da arguição de nulidade do acórdão:
Afigura-se-nos evidente a sem razão do recorrente ao arguir o acórdão de nulidade com fundamento em excesso de pronúncia.
Na verdade, o acórdão conheceu, como não podia deixar de conhecer, de questão jurídica que lhe fora colocada pelo recorrente contencioso no âmbito do vício de violação de lei assacado ao despacho impugnado e que se prendia com a indagação e preenchimento do conceito de "necessidades permanentes do serviço - cfr. artigo 660.º, n.º 2 do CPC.
O inconformismo que o recorrente revela a respeito do conhecimento que dessa matéria foi feito no acórdão antes configurará erro de julgamento, por se prender com os limites de sindicabilidade contenciosa das decisões que a administração tome no âmbito da regularização das situações irregulares existentes.
Dos alegados erros de julgamento do acórdão:
Sendo certo que o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 664.º CPC), importará em seguida conhecer da questão dos limites da aplicabilidade contenciosa do despacho impugnado no âmbito da sua configuração como erro de julgamento, o qual, de resto, se liga e mesmo se confunde com o erro de julgamento apontado ao acórdão pela entidade recorrente em matéria do preenchimento do conceito de "necessidades permanentes do serviço".
A respeito dessa matéria entende a entidade recorrente que aos tribunais estaria vedado conhecer da aludida questão por "integrar valoração própria e exclusiva do exercício da função administrativa".
Não partilhamos deste entendimento.
De facto, o conceito de "necessidades permanentes do serviço" não pode deixar de ser qualificado como um conceito vago ou indeterminado a propósito de cuja sindicabilidade contenciosa a jurisprudência se tem vindo a pronunciar.
Como linha de força das decisões que este Supremo Tribunal tem proferido quanto ao preenchimento dos conceitos vagos ou indeterminados está o entendimento que nessa matéria o legislador não entregou à administração poderes discricionários, em que se delimita como que um reduto de insindicabilidade, mas antes lhe fixa um quadro de vinculação, se bem que mitigado pela possibilidade casuística do seu preenchimento.
Nesse contexto, todavia, o tribunal não pode exercitar um controlo jurisdicional pleno, substituindo pelos seus, os juízos e valorizações das situações de facto cometidas à administração, enquanto entidade empregadora, salvo nos casos em que se torna patente o recurso a critérios desrazoáveis ou tenha incorrido em erros grosseiros ou manifestos.
Ora, no caso sujeito, não parece razoável a adopção por parte da entidade recorrida de um critério de aferição das necessidades permanentes do serviço que se prende com a tramitação, acompanhamento e decisão dos processos de contra-ordenação relativos a infracções estradais, que não atenda ao facto da relação laboral mantida com os ora recorridos se prolongar por mais de oito anos e meio e, paralelamente, ignore a adquirida irreversibilidade da desjurisdicionalização das referidas infracções.
Aliás, o próprio recorrente parece admitir que as necessidades da DGV no que toca à instrução dos processos de contra-ordenação estradais se perpetuarão, embora se refugie na afirmação, não fundamentada, de que se trata de "tarefa temporária, ainda que eventualmente prolongada no tempo", assim contrariando a proibição das formas de vinculação temporária que decorria da legislação aplicável.
Deste modo, importa, a nosso ver, concluir que bem se andou no acórdão ao anular o despacho contenciosamente impugnado atenta a verificação do vício de violação de lei que lhe fora assacado-cf. em situação idêntica o acórdão de 17-01-07, no recurso nº 1068/06.
Por último, no tocante à inconstitucionalidade dos diplomas que regem a matéria da regularização das situações irregulares do funcionalismo público, para além de acentuar-se o despudor da sua invocação por parte da própria administração, não se nos afigura que o recorrente de alguma maneira tenha demonstrado a violação do princípio da separação dos poderes, o que de resto se apresenta como indefensável e mesmo aberrante sob pena de se considerar a actividade administrativa como imune à sindicância jurisdicional.
Termos em que se é de parecer que o recurso não deverá obter provimento, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido."
Colhidos os vistos da lei cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Ao abrigo do disposto no nº 6 do artº 713º do CPC, dá-se por reproduzida a matéria de facto (Mª de Fº) contida no acórdão recorrido.
II.2. DO DIREITO
Antes do mais interessa atentar no que está em causa nos autos.
A relação dos Recorrentes com a Administração começou quando em 6 de Setembro de 1994, com base no despacho de autorização da Tutela, celebraram com a Direcção Geral de Viação um denominado contrato de avença, ao abrigo do DL 41/84 de 3 de Fevereiro, através do qual se obrigaram a proporcionar à Administração (DGV), mediante remuneração estabelecida, o resultado do seu trabalho de consultoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação do âmbito da aplicação do Código da Estrada.
Como de mais relevantes destacam-se as seguintes cláusulas:
- deviam estar disponíveis, em serviço diário nos locais e períodos acordados,
- só não comparecendo em cada dia no local acordado quando previamente com a antecedência de 48 horas, se tivesse acordado que não se tornava necessário fazê-lo;
- deviam designadamente analisar os processos contra-ordenacionais, com vista à emissão de pareceres e propostas da respectiva decisão, e remessa a juízo.
Tais contratos foram objecto de sucessivas denúncias mas logo substituídos por outros de conteúdo substancialmente idêntico, inculcando os elementos disponíveis que tal se deveu ao facto de se ter tentado resolver com carácter definitivo a situação dos recorrentes (e outros na mesma situação), de que se destaca um concurso para aquisição de serviços de consultadoria jurídica em regime de avença para a Direcção Geral de Viação, publicitado através de anúncio publicado no Diário da República, II série, n.° 110/96, de 11 de Maio, sendo que através do acórdão de 29-03-01, proferido no processo n.°3011/99 – 1ª Secção, 2ª Subsecção, pelo Tribunal Central Administrativo, foi anulado o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna de 02-03-99 que homologou o relatório final e proposta de adjudicação da Comissão de Avaliação das Propostas.
É certo que no contrato celebrado em 17 de Dezembro de 2001 [seguramente com o intuito de obviar a possíveis problemas que o presente recurso pôs a descoberto], se fez consignar que por parte dos agentes em causa inexistia qualquer subordinação jurídica ou hierárquica, não sujeição a qualquer tipo de horário de trabalho, que era celebrado, com vista à satisfação de necessidades não permanentes da Primeira Outorgante, mas com as finalidades de “análise de processos de contra-ordenação, realização de propostas de decisão administrativa, apreciação de processos administrativamente impugnados e a organização de processos para execução”. Tudo, no entanto, depois de se haver ponderado, face ao elenco das competências conferidas à DGV pelo Código da Estrada, que se justificava excepcionalmente que, “até ao preenchimento do quadro de pessoal da DGV, e por ponderosos motivos de interesses público, algumas das atribuições e competências da DGV sejam desempenhadas em regime de prestação de serviços, mediante a contratação, naqueles termos e sob aquela forma, de profissionais independentes, com formação académica e profissional específica, capazes de, pelos seus conhecimentos e capacidades, prestarem uma actividade de resultado na prossecução dos objectivos enunciados”.
Foi então que, em 31.01.2002 deu entrada no Ministério da Administração Interna, requerimento dos Recorrentes (e outros), peticionando a sua integração nos quadros da DGV ao abrigo do DL 81-A/96 de 21.06.
Em anexo a tal requerimento constava um Parecer, de 4.11.97, da Presidência do Conselho de Ministro/Direcção Geral da Administração Pública (DGAP/DRT), a respeito da aplicabilidade dos Decretos Lei n°s. 81-A/96 de 21.06 e 195/97 de 31.97 aos casos dos agentes em causa (“titulados” da mais diversa forma, como ali se dizia), e cujo teor integra o ponto 19 da Mª de Fº seleccionada, no qual se concluía, “observado que seja o pressuposto temporal…devem estes trabalhadores da Direcção-Geral de Viação ser abrangidos pelo processo de regularização regulado pelos já citados Decretos-Lei n°s 81-A196, de 21 de Junho e 195/97, de 31 de Julho”.
Depois de sucessivos pareceres e tomadas de posição dos interessados, e realçando os serviços, no essencial, que “os Requerentes não satisfazem a necessidades permanentes do Serviço…pelo que, e face ao disposto nos artigos. 3° e 4°, citados, do Decreto-Lei n° 81-A!96, de 21 de Junho -, deve ser julgado improcedente o pedido”, o Ministro da Administração Interna, a 08.08.2002, exarou despacho de concordância e indeferiu os pedidos, constituindo este o despacho que foi contenciosamente impugnado.
II.2. 1. O acórdão do TCA ora recorrido - ,
assumindo fundamentação contida em anterior acórdão recaído sobre situação similar (proferido a 23.MAR.2006 no Rec. Nº 6613/02), e bem assim, como se alcança do respectivo sumário, que:
“1. A natureza jurídica do vínculo existente entre um determinado número de juristas, entre os quais se encontrava o recorrente, e a DGV, independentemente do "nomen iuris" atribuído ao contrato celebrado entre aquelas partes - atento o facto do cumprimento da prestação exigida ter lugar sob a hierarquia e disciplina da Direcção-Geral de Viação, além da sujeição a um horário de trabalho a definir por esta entidade - é de molde a conferir a tais contratos uma natureza idêntica à que caracteriza a relação de emprego público, tal como vem definida no artigo 3°, n° l, do DL n° 184/89, ou seja, a de que a relação estabelecida entre a Direcção-Geral de Viação e o recorrente é, do ponto de vista substantivo, um contrato de trabalho a termo certo e não um contrato de avença.
2. O contrato celebrado entre a DGV e o recorrente em 6-9-94, ou seja, a contratação deste último, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao novo Código da Estrada, aprovado pelo DL n° 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL n° 190/94, de 18/7.
3. Em execução desse contrato, o recorrente permanecia na Delegação Distrital de Viação de Braga durante o período normal de funcionamento da mesma e em tempo equivalente ao período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores da função pública, não podia retirar dessas instalações os processos que lhe eram diariamente distribuídos, desempenhava essas funções utilizando o equipamento informático propriedade da DGV existente na Delegação Distrital de Braga, onde estava instalado um programa específico, designado por "SIGA" [Sistema de Informação e Gestão de Autos], dotado de modelos informatizados das decisões a tomar no âmbito dos processos que lhe eram confiados, limitando-se ao preenchimento desses modelos informáticos de propostas de decisão previamente estabelecidos e que lhe eram unilateralmente impostos, com vinculação às directivas, instruções e critérios de uniformização, quer na interpretação de disposições legais, quer no que concerne à aplicação de sanções e à sua qualificação, emanados da Direcção-Geral de Viação - através do Director-Geral, do Gabinete de Contencioso, do Subdirector Geral e do Delegado Distrital de Viação - e do próprio Governador Civil de Braga, quanto aos processos da competência deste último, recebendo em contrapartida pelo trabalho assim prestado, uma remuneração mensal fixa de € 997,60 [Esc. 200.000$00], acrescida de IVA, à taxa legal em vigor.
4. Não pode haver necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, visto que, perante o novo elenco de competências cometidas à DGV e decorrentes da aplicação do Código da Estrada, aprovado pelo DL n° 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL n° 190/94, de 18/7, as necessidades em dotar as delegações distritais de viação de juristas, a fim de fazer face aos novos desafios impostos pela entrada em vigor daquele Código da Estrada, só podiam ser, pela natureza e conteúdo das respectivas funções, permanentes e não meramente temporárias.
5. O DL n° 81-A/96, de 21/6, veio iniciar um percurso legislativo com vista a suprimir a precariedade de emprego na Administração Pública e, para alcançar tal desiderato, o artigo 3° desse diploma determinou a prorrogação, até 30-4-97, dos contratos de trabalho a termo certo que estivessem em vigor em l0.JAN.96 e que comprovadamente visassem "satisfazer necessidades permanentes dos serviços".
6. O artigo 5º, nº l, do DL n° 81-A/96, aplicável à situação do recorrente, dispunha que "nos casos em que a relação de trabalho existente em 10 de Janeiro de 1996 subsista há menos de três anos, mas em que seja reconhecido, em proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, que obtenha a concordância do membro do Governo da tutela, que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo, nos termos previstos no nº l do artigo anterior" - ou seja, um contrato "a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997".
7. A DGV não só não procedeu à regularização intercalar dos juristas em situação irregular, mediante a celebração de contratos de trabalho a termo certo, como também nunca chegou a abrir qualquer concurso com vista à integração daqueles profissionais.
8. O concurso externo geral de admissão a estágio para ingresso na carreira de jurista, aberto pelo aviso n° 9449/97 [2ª série], publicado no DR, II Série, n° 270, de 21-11-97, através do qual a Direcção-Geral de Viação visou o preenchimento de 41 lugares de técnico superior de 2a classe no respectivo quadro de pessoal, não foi nem podia ter sido aberto em cumprimento do disposto no artigo 5° do DL n° 195/97, de 31/7, já que não só não respeitou a tramitação própria imposta por aquele artigo, como também o despacho que o autorizou - Despacho Conjunto n° 119/97, de 20/6, do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças - expressamente lhe nega essa natureza, ao admitir que o normal funcionamento das delegações distritais de viação vinha sendo desenvolvido com o recurso a pessoal requisitado, avençado e contratado a termo,
9. Tendo o dirigente máximo do serviço - o Director-Geral de Viação - considerado que o trabalho do recorrente não era indispensável ao regular funcionamento do serviço regional da DGV - Delegação Distrital de Viação de Braga - onde aquele se encontrava colocado e, como tal, não se destinava a satisfazer necessidades permanentes de serviço, entendimento esse com o qual concordou o Secretário de Estado da Administração Interna, ao indeferir o recurso hierárquico interposto pelo recorrente daquele despacho do Director-Geral de Viação, tal entendimento não tinha correspondência com a realidade dos factos, já que as funções exercidas pelo recorrente - bem como pelos demais juristas "avençados" pela DGV -se destinavam efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV, resultantes das competências que o novo Código da Estrada havia transferido para os aludidos serviços, nomeadamente com a tramitação, acompanhamento e decisão dos processos de contra-ordenação levantados na sequência de infracções estradais.
10. Assim, o acto recorrido, ao fazer seus os argumentos constantes do despacho do Director-Geral de Viação, datado de 27-7-2001, e do parecer de que este se apropriou, mostra-se inquinado do vício de violação de lei, por erro nos respectivos pressupostos de facto
- concedeu provimento ao recurso, anulando o acto por incorrer em erro de facto sobre os pressupostos, erro esse evidenciado no segmento da fundamentação em que se afirma relativamente aos prestadores de serviço em causa (recorrentes), que a actividade prestada pelos Requerentes não satisfaz necessidades permanentes daquele Serviço, com vista à regularização das situações de pessoal previstas no mencionado Decreto-Lei n° 81-A/96.
II.2. 2. A AR assenta a sua censura ao acórdão recorrido nos fundamentos que podem assim resumir-se:
- mostra-se ferido de nulidade prevista no artigo 668°, n° 11 al. d), "in fine", do C.P.C., por haver conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento, ao considerar que os Requerentes desempenhavam funções que correspondiam a necessidades permanentes daquele Serviço, o que constituiria valoração própria e exclusiva do exercício da função administrativa (cf. conclusão 5.ª da alegação);
- a questão de saber, para os efeitos previstos no conjunto de normas estabelecido pelos Decretos-Leis n.ºs 81-A/96 e 195/97, se o serviço produzido por um determinado prestador corresponde a funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, integra a margem de livre decisão da Administração;
- integrando-se uma tal actividade em valoração própria e exclusiva do exercício da função administrativa, em homenagem ao princípio da separação de poderes encontra-se a mesma afastada da esfera de competência dos Tribunais nomeadamente dos Tribunais Administrativos, pelo que ao considerar que a actividade dos Recorrentes (bem como os demais juristas "avençados" pela DGV) se "destinava efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV” (para, com base em tal julgamento, anular o acto administrativo impugnado), encontra-se inquinado do vício de usurpação de poder administrativo, resultante da violação do princípio da separação de poderes (art. 111°, n° 1, da C.R.P.);
- de resto os contratos - de prestação de serviços, na modalidade de avença - celebrados, voluntariamente, entre os Requerentes e a Direcção-Geral de Viação, não têm como objecto o desempenho de funções que se possam considerar como correspondendo a necessidades permanentes do serviço daquele Departamento, pois que tinham como objecto, na sua essência, " o trabalho de consultoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação do âmbito da aplicação do «Código da Estrada»", o que evidenciaria uma tarefa temporária, ainda que eventualmente prolongada no tempo;
- caso venha a ser entendida como válida a interpretação dos citados Decretos-Leis nºs 81-A/96 e 195/97, nomeadamente do art. 1º deste último diploma legal, no sentido de que “os tribunais se possam substituir à Administração e, em seu lugar, possam efectuar uma valoração atinente à questão de saber se determinado administrado, nomeadamente para os efeitos daqueles diplomas legais - com particular destaque para o art. 1º do referido Dec.-Lei n° 195/97, de 31 de Julho - desempenha(va) funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços”, enferma do vício de inconstitucionalidade, por violação do princípio da separação de poderes, acolhido no n° 1 do artigo 111° da Lei Fundamental.
Prosseguindo
II.2. 3. Importa agora atentar no quadro normativo em que foi proferido o acto administrativo impugnado.
O preâmbulo do citado DL nº 81-A/81/96 de 21 de Junho (que veio prorrogar “até 30 de Abril de 1997 os contratos a termo certo que comprovadamente visem a satisfação de necessidades permanentes dos serviços”) é esclarecedor quanto aos fins ali visados: por termo, no que à admissão de pessoal respeitava, “à proliferação de situações irregulares na Administração Pública”.
Em boa parte dos casos, ali se dizia, “estas situações visam a satisfação de necessidades permanentes dos serviços e prolongam-se, muitas vezes ininterruptamente, de há vários anos; noutros casos, a prestação de serviço tem conhecido interrupções, muitas delas destinadas a ultrapassar os limites da lei e a criar uma aparência de descontinuidade e de não permanência da necessidade.
O recurso a esta prática de emprego é insustentável: no plano da legalidade, no plano da moral e no plano da dignidade do Estado, enquanto empregador e dos cidadãos, enquanto trabalhadores.
Para além da necessidade de repor a legalidade num Estado de direito democrático e de tornar mais saudável a política de pessoal na função pública, a presente medida legislativa dá cumprimento ao acordo salarial para 1996 e compromissos de médio e longo prazos celebrados com as associações sindicais em 10 de Janeiro passado. Na verdade, nesse acordo, para além de se ter previsto um calendário negocial para debater, em geral, as questões ligadas com o emprego público, foi assumido o compromisso "de dar os primeiros passos tendo em vista uma apreciação pormenorizada da situação existente." (é nosso o realce)
Havendo, naturalmente, por uma questão de certeza e segurança, que definir uma data para delimitar as situações irregulares a que se pretendia por cobro, fez-se relevar a da celebração dos compromissos de médio e longo prazos acordados com as associações sindicais, o que sucedera na aludida data de 10 de Janeiro de 1996. Isto é, as situações irregulares a que se pretendia por cobro seriam aquelas que se verificaram com a admissão de pessoal pela Administração que pendiam naquela data, ou, nos termos da lei, seriam as relações de trabalho existentes naquela data que haveria que regular (cf. nº 1 dos artºs 4º e 5º do citado DL 81-A/96), tendo-se optado então, para o efeito, pela prorrogação ou pela celebração de contratos a termo certo, conforme os casos (cf. artºs, 3º, 4º e 5º).
Aliás, sempre seria lógico que as situações relevantes fossem aquelas que se encontravam pendentes (e não as que viessem a ocorrer no futuro).
Veio no entanto o Dec. Lei 195/97, de 31.7 (com redacção alterada pelo DL 256/98, de 14.) dissipar quaisquer dúvidas.
Efectivamente, aquele diploma que, como é afirmado no seu preâmbulo, “não pode deixar de ser articulado com o Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, de que constitui, aliás, um natural desenvolvimento”, veio precisamente afirmar que, “o presente diploma define o processo e os prazos para a regularização das situações do pessoal da administração central, regional e local que, em 10 de Janeiro de 1996, desempenhava funções...” [cf. artº 1º, sendo no entanto o mesmo diploma ainda aplicável “ao pessoal que, entre 10 de Janeiro de 1996 e 26 de Junho de 1996, foi admitido...”-cf. alínea b) do no 2 do artº 2º do DL 195/97]. Refira-se, ainda que o DL 195/97 veio reafirmar a proibição de recurso a formas de vinculação precária para satisfação de necessidades permanentes dos serviços (cf. artº 11º) o que já estabelecera a propósito o DL 81-A/96 (cf. artº 2º).
Voltando ao DL 81-A/96, o artigo 1.º delimita o âmbito de aplicação, o 2.º proíbe, futuramente, formas de vinculação precária, o 3.º prolonga os contratos de trabalho a termo certo que "comprovadamente visem satisfazer necessidades dos serviços", o 4.º permite a celebração de contratos a termo ao pessoal sem vínculo há mais de três anos mas que desempenhasse funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços, o 5.º permitia a celebração de contrato a termo, em casos excepcionais, ainda que o trabalho prestado fosse inferior a três anos e o 6.º impunha que "O reconhecimento de que o pessoal em serviço não desempenha funções que correspondam a necessidades permanentes dos serviços consta de despacho fundamentado do dirigente máximo do serviço."
II.2. 4. Tendo presente o exposto, e considerando que o pedido dos recorrentes contenciosos era o reconhecimento, para os efeitos dos referidos diplomas, de que, entre 1994 e 2001 desempenharam funções, no âmbito da Direcção-Geral de Viação, que correspondiam "a necessidades permanentes do serviço", e considerando que o acto recorrido indeferiu justamente esse pedido, para os invocados efeitos, é inquestionável que essa era a questão essencial para o êxito do recurso, de modo que era sobre ela que o tribunal haveria de pronunciar-se em primeiro lugar.
Na verdade, segundo o art.º 201, n.ºs 1 e 2 da CRP os tribunais "são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça" incumbindo-lhes "assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos" e "dirimir os conflitos de interesses públicos e privados" (art.º 201, n.ºs 1 e 2 da CRP), sendo que “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” (nº 3 do artº 212º da CRP).
Pelo lado da Administração, reza o art.º 266, n.º 2, da CRP que "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei" (art.º 266, n.º 2), o que pressupõe a possibilidade de fiscalização contenciosa dos seus actos.
Assim sendo terá necessariamente que improceder a primeira censura que a AR dirige ao acórdão recorrido, e bem assim que não incorreu na arguida nulidade prevista no artigo 668°, n° 1, al. d), "in fine", do C.P.C., pois que não conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, embora, como irá ver-se de seguida, possa na exacta determinação dos limites cognitivos do tribunal a tal respeito ter incorrido em erro de julgamento, mas nunca em excesso de pronúncia.
Improcede, portanto, a invocada nulidade.
II.2. 5. Do que já se disse, e com vista à resolução das questões que são postas, ressalta que é essencial indagar dos limites que são postos ao tribunal administrativo quando, no caso, censurou o acto administrativo que, apreciando pedido dos ora recorridos, disse estar o mesmo viciado por erro sobre os pressupostos e, em conformidade, concedeu provimento ao recurso e anulou o mesmo acto no ponto em que asseverou que a actividade prestada pelos Requerentes não satisfaz necessidades permanentes daquele Serviço, com vista à regularização das situações de pessoal previstas no mencionado Decreto-Lei n° 81-A/96.
E, bem assim, se ao decidir de tal modo se ateve ao que dimana dos preceitos constitucionais.
Ora, sobre tal ordem de questões, embora em processo apenas formalmente diferenciado (pois que ali estava em causa decisão administrativa de 2ª grau, ao passo que nos presentes autos está em causa acto primário de membro do Governo, embora respeitando a agentes em idêntica situação, e com apelo a elementos de carácter normativo similares, sendo assim a pronúncia emitida do mesmo teor substantivo), este STA já se pronunciou através do recente Acórdão de 17-01-2007 (Rec. nº 01068/06), doutrina retomada no recentíssimo Ac. de 14.06.07 (Rec. nº 140/07).
Veja-se o essencial da argumentação ali expendida:
“(…)
o âmbito do recurso jurisdicional, agora delimitado nas alegações do recorrente, e precisado nas respectivas conclusões, está circunscrito à questão de saber se as funções desempenhadas pelo recorrente contencioso correspondiam "a necessidades permanentes dos serviços". Pretende a recorrente que essa expressão traduz um conceito indeterminável, conceito de conteúdo incerto e indefinido, cuja apreciação está vedada aos tribunais por se situar no coração da actividade administrativa do Estado. Existindo alguma controvérsia quanto à sindicabilidade contenciosa destes conceitos, por estarem em causa, muitas vezes, saberes marcadamente técnicos que os tribunais manifestamente não dominam, o apelo àqueles preceitos constitucionais conduz inexoravelmente à eliminação dessa impossibilidade (o tribunal sempre poderia socorrer-se de prova pericial de valor científico semelhante), ou pelo menos, à sua aplicação em termos muito restritivos, sob pena de se poder incorrer em manifesta denegação de justiça. De resto, a doutrina (Conselheiro Azevedo Moreira, Conceitos indeterminados, Sua sindicabilidade Contenciosa, Revista de Direito Público, n.º 1, Ano I, 65 e ss) sempre defendeu a sindicabilidade, na generalidade dos casos, designadamente Para este autor estariam excluídas da apreciação pelos tribunais situações muitos específicas: (i) actos praticados por órgãos autónomos (juris de exames ou de avaliação de conhecimentos, (ii) certas avaliações, operadas sem a autonomia do ponto anterior (avaliação de funcionários), (iii) as hipóteses da chamada discricionaridade técnica, desde que reduzida a limites muito estreitos ("importância de um monumento") e (iv) aqueles casos em que se verifica uma conexão particularmente íntima entre o exercício de uma competência discricionária e o seu pressuposto vinculado ("distúrbios violentos" para as intervenções policiais)., (i)"na maioria dos conceitos descritivos cujo critério de avaliação não exige conhecimentos técnicos especiais"(por exemplo, "grande quantidade"), (ii)"classes de conceitos indeterminados de valor, cujo critério de concretização resulta, por forma directa, ... da exegese dos textos" legais ("local apropriado") (iii)"todos os conceitos de valor cuja concretização envolva juízos mais especificamente jurídicos" e que, portanto não permitem a afirmação de que o tribunal não possui os necessários conhecimentos técnicos ("jurista de reconhecida idoneidade"). De igual modo, Marcelo Rebelo de Sousa, "Lições de Direito Administrativo, I, 111, defende que "Apurado que seja um conceito indeterminado, podemos reiterar o que atrás dissemos: a sua interpretação e aplicação não são discricionárias e, por conseguinte, são jurisdicionalmente controláveis" Sobre a sindicabilidade contenciosa, nestes casos, podem ver-se os acórdãos STA de 23.11.05 no recurso 1112/04, de 14.10.04 no recurso 220/02, de 18.6.03 no recurso 1283/02, de 29.3.01 no recurso 46939 e de 11.5.99 no recurso 43248, entre outros. Provavelmente, nos dias de hoje, com a reforma introduzida pelo CPTA, onde a preocupação de apreciar efectivamente a substância das coisas é mais marcante se deva avançar neste sentido de uma forma mais clara e determinada.
No acórdão recorrido, acerca deste ponto, consignou-se o seguinte: "E, sendo um verdadeiro contrato de trabalho a termo certo, destinava-se ou não o mesmo a satisfazer necessidades permanentes do serviço? A contratação do recorrente - bem como dos demais juristas - por parte da DGV teve a sua razão de ser na reforma do Código da Estrada, operada pelo DL n° 114/94, de 3 de Maio, cuja entrada em vigor ocorreu em 1.10.94. Com efeito, as infracções estradais que até aí eram qualificadas como transgressões, passaram a qualificar-se como contra-ordenações, com a consequente desjudicialização do seu conhecimento, que passou para a esfera de competência da Administração, através dos serviços da DGV e dos Governos Civis, competindo ainda a esse primeiro organismo "assegurar o processamento e a gestão dos autos levantados por infracções ao Código da Estrada e legislação complementar". Isso mesmo resulta inequívoco do próprio texto do contrato celebrado entre a DGV e o ora recorrente em 6.9.94, ou seja, a contratação deste último, bem como de todos os demais juristas seus colegas, de norte a sul do País, visou justamente o exercício de funções de consultadoria e de formulação de pareceres nos processos de contra-ordenação emergentes de infracções ao novo Código da Estrada. Perante este quadro factual, o exercício dessa actividade por parte do recorrente não pode deixar de ser entendido como destinando-se a satisfazer necessidades permanentes e estruturais dos serviços da DGV, sendo mesmo aqueles elementos, então objecto de contratação pela DGV, indispensáveis ao seu regular funcionamento. Com efeito, essa relação laboral - com subordinação hierárquica, económica e jurídica - subsistiu, no caso do recorrente, durante mais de oito anos e meio, dado que se mantiveram inalteradas as competências cometidas pelo Código da Estrada à Direcção-Geral de Viação. Acresce que, durante esse período continuaram a ser abertos concursos para admissão de novos juristas - como o atesta o ponto iv. da parte II do presente acórdão [Fundamentação de Facto] -, por se ter verificado que o pessoal existente era manifestamente insuficiente para dar conta de todo o trabalho acumulado. Ora, à semelhança do entendimento sufragado pelo recorrente, entendemos também que não pode haver necessidades transitórias de serviço que se arrastem e protelem por mais de 8 anos, visto que, perante o novo elenco de competências cometidas à DGV e decorrentes da aplicação do Código da Estrada, aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5, e regulamentado pelo DL nº 190/94, de 18/7, as necessidades em dotar as delegações distritais de viação de juristas, a fim de fazer face aos novos desafios impostos pela entrada em vigor daquele Código da Estrada, só podiam ser permanentes e não meramente temporárias, como resulta aliás, claramente, não só do despacho conjunto nº 119/97, de 20/6 [cfr. ponto v. da fundamentação de facto], como também do entendimento sufragado pela DGAP, e consubstanciado no ofício de 4.11.97, dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública, junto por cópia a fls. 196/200 dos autos [cfr. ponto iii. da fundamentação de facto]. Donde e, em conclusão, o serviço prestado pelo recorrente na Delegação Distrital de Braga da Direcção-Geral de Viação, desde finais de 1994 até 2001, destinava-se a satisfazer necessidades permanentes de serviço, nomeadamente por força das competências àquela cometidas pelo Código da Estrada aprovado pelo DL nº 114/94, de 3/5."
Em sentido económico-social as necessidades "correspondem, nos sujeitos individuais como nos colectivos, a situações de carência (falta de bens ou serviços considerados necessários à subsistência ou à melhoria da condição da vida humana) e ao desejo de possuir esses bens ou serviços, que se julgam adequados a mitigar tais carências", Sousa Franco, "Manual de Finanças Públicas", 1981, 63, ou, ainda, numa outra formulação, as "resultantes da vida em sociedade, ou por esta moldadas, as quais, para uns, são sentidas pelos indivíduos enquanto integrados na vida social, e, para outros, serão necessidades da própria sociedade como ente "a se" distinto dos seus componentes", idem, 16. Em rigor, proceder à administração pública consiste em acorrer a essas necessidades, mais precisamente, "em assegurar a satisfação regular das necessidades colectivas de segurança e bem-estar dos indivíduos obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos adequados", Marcelo Caetano, Manual, I, 9.ª edição, 5 ou, como diz Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 11, Reimpressão, 31, "Quando se fala em administração pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental pela colectividade, através de serviços por esta organizados e mantidos". Já permanente é aquilo que "Dura, que se mantém sem interrupção ou sem alteração durante um espaço de tempo mais ou menos longo", "Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea" da Academia das Ciências de Lisboa. Portanto, satisfazer necessidades permanentes consiste em conceder remédio a essas pretensões sociais, de uma forma estável, durante um lapso de tempo razoável.
Como resulta do ponto (xxiv.) da matéria de facto, "Em cumprimento dos vários contratos celebrados entre o recorrente e a DGV, aquele permanecia na Delegação Distrital de Viação de Braga durante o período normal de funcionamento da mesma e em tempo equivalente ao período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores da função pública, não podia retirar dessas instalações os processos que lhe eram diariamente distribuídos, desempenhava essas funções utilizando o equipamento informático propriedade da DGV e existente na Delegação Distrital de Braga, onde estava instalado um programa específico, designado por "SIGA" [Sistema de Informação e Gestão de Autos], dotado de modelos informatizados das decisões a tomar no âmbito dos processos que lhe eram confiados, limitando-se ao preenchimento desses modelos informáticos de propostas de decisão previamente estabelecidos e que lhe eram unilateralmente impostos, com vinculação às directivas, instruções e critérios de uniformização, quer na interpretação de disposições legais, quer no que concerne à aplicação de sanções e à sua qualificação, emanados da Direcção-Geral de Viação - através do Director-Geral, do Gabinete de Contencioso, do Subdirector Geral e do Delegado Distrital de Viação - e do próprio Governador Civil de Braga, quanto aos processos da competência deste último, recebendo em contrapartida pelo trabalho assim prestado, uma remuneração mensal fixa de 997,60 [Esc. 200.000$00], acrescida de IVA, à taxa legal em vigor".
Desempenhar essas tarefas - que se mantêm indefinidamente enquanto a lei não for alterada - correspondia, pois, a satisfazer necessidades públicas, ligadas à tramitação das contra-ordenações rodoviárias e, assim, também, à própria segurança rodoviária atento o carácter preventivo geral de qualquer sanção. Sendo o tempo de exercício de, pelo menos 7 anos, também corresponderá a algo que se mantém por um período já longo, estável. De resto, a própria lei fornece uma medida indiciária segura para avaliar o que se entende por necessidade permanente: aquela que perdura para além dos três anos ininterruptos previstos no n.º 1 do art.º 4 do DL 81-A/96.
….
Este prazo não é aleatório antes vem retirado do Direito Laboral onde sempre se entendeu que os contratos de trabalho a termo certo, cujo prazo de duração não podia exceder os três anos (art.º 139, n.º 1 do Código do trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/03, de 27.8.03, art.º 44, n.º 2, do DL 64-A/89, de 27.2, art.º 3 do DL 781/76, de 28.10, e respectivos preâmbulos), apenas visavam satisfazer necessidades temporárias das entidades patronais, entendendo-se que passariam a contratos de trabalho sem prazo - o que decorria da própria lei - se excedessem aquele limite, justamente por se concluir que então visavam satisfazer necessidades permanentes (acórdãos STJ de 13.7.06 no P. 06S894 e de 10.5.06 no P. 06S010). O que só pode significar que o legislador figurou como razoável que até três anos as necessidades de mão de obra dos empregadores eram temporárias e a partir daí passavam a permanentes. Portanto, no caso dos autos, para além de não nos confrontarmos com conceitos que exijam conhecimentos técnicos específicos ou especializados, a própria lei fornece, em larga medida, um padrão suficientemente claro para a sua interpretação e apreciação que manifestamente permitem a sua sindicabilidade pelos tribunais.
Terá, pois, de concluir-se que o recorrente, tendo exercido as funções descritas na matéria de facto durante mais de sete anos, exercício que continuava quando formulou o seu pedido, cumpria necessidades permanentes dos serviços onde estava integrado.
Finalmente, os DL 81-A/96 e 195/97 não padecem de qualquer das inconstitucionalidades apontadas pelo recorrente. Em primeiro lugar é ridículo que aqueles que emitiram esses diplomas legais venham arguí-los de inconstitucionais. Em segundo lugar, o que se deixou dito atrás, à luz, de resto, dos preceitos constitucionais aí identificados, mostra à evidência que à Administração cabe administrar e aos tribunais administrativos sindicar os seus actos de administração, inexistindo, portanto, qualquer violação do princípio da separação de poderes. Por último, na perspectiva das suas próprias alegações de recurso, apenas está em causa qualificar as funções do recorrente contencioso como "correspondentes a necessidades permanentes dos serviços" e não a possibilidade de lhe permitir o ingresso automático na Função Pública, de modo que, na perspectiva apontada, tais diplomas normativos não foram sequer aqui aplicados. Acresce que, contrariamente ao referido pelo recorrente, não é verdade que a Constituição imponha (art.º 47, n.º 2) que o ingresso na Função Pública se faça necessariamente pela via do concurso público. Com efeito, o que ali se diz é que o ingresso na Função Pública se fará "em regra por via do concurso".
Porque se concorda com o essencial da doutrina transcrita, transpondo-a para o caso dos autos com as necessárias adaptações, há que julgar improcedentes todas as conclusões da alegação do recorrente.
III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.
Sem custas.
Lisboa 3 de Julho de 2007. João Belchior - (relator) – São Pedro – Edmundo Moscoso.
