2885/03-1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Acusados os arguidos pela prática de um crime de dano e um crime de introdução em habitação alheia, p. e p. pelos art.ºs 212 e 190 n.º 1 do CP, respectivamente, não pode o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos e condenar os arguidos pelo crime de introdução em habitação alheia com arrombamento (qualificando o crime de introdução em habitação alheia), p. e p. pelo art.º 190 n.ºs 1 e 3 do CP, sem dar cumprimento ao disposto no art.º 358 n.ºs 1 e 3 do CPP;

II. Tendo-o feito, violou o tribunal o princípio do contraditório e o direito de defesa dos arguidos, impondo-se a anulação da sentença a fim de ser dada aos arguidos a oportunidade de se pronunciarem sobre tal alteração.

Acordam, em audiência, os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:

No Tribunal Judicial da Comarca de Reguengos de Monsaraz correu termos o Proc. Comum Singular n.º 72/01.0TBRMZ, no qual os arguidos A, B, C e D, melhor identificados na sentença de fol.ªs 239 a 250, datada de 5.02.2003, foram julgados pela prática, em co-autoria material, de um crime de dano e um crime de violação de domicílio, p. e p., respectivamente, pelos art.ºs 212 e 190 n.º 1, ambos do Código Penal, tendo sido condenados, cada um deles, pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.º 190 n.ºs 1 e 3 do CP, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 3,00 euros, o que perfaz o montante de 450 euros.

Recorreu o arguido A daquela sentença, concluindo a motivação do seu recurso formulando a seguinte conclusão:

"A douta sentença é nula por violação do disposto na al.ª b) do n.º 1 do art.º 379 do CPP, ao ter alterado a qualificação jurídica dos factos, condenando o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.º 190 n.ºs 1 e 3 do CP, sem que o arguido fosse informado de tal alteração e sem que lhe fosse dada oportunidade de defesa, em violação do previsto no art.º 358 do CPP", pelo que deve a sentença ser declarada nula.

Respondeu o Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido, concluindo na sua resposta:

O arguido vinha acusado pela prática, em concurso real, de um crime de dano e um crime de violação de domicílio.

Viria a ser condenado, unicamente, pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.º 190 n.ºs 1 e 3 do CP, por se ter entendido que existia uma relação de consunção entre este ilícito e o crime de dano, constituindo este o meio da prática daquele.

Nesta situação ao arguido foi dada oportunidade, no decurso do julgamento, de se defender de todos os factos pelos quais viria a ser condenado.

Mostram-se, deste modo, asseguradas as garantias de defesa e contraditório que assistem ao recorrente.

Por conseguinte, não havia que dar cumprimento ao disposto no art.º 358 n.ºs 1 e 3 do CPP, por não estarmos perante qualquer das situações ali definidas.

Não enferma, por isso, a sentença recorrida de qualquer nulidade, devendo manter-se a mesma, nos seus precisos termos, negando-se provimento ao recurso.

Respondeu o assistente, E, dizendo:

Os factos dados como provados na sentença correspondem exactamente aos descritos na acusação.

Na sentença não houve alteração da qualificação jurídica dos factos, modificação dos mesmos ou condenação por factos diversos; o recorrente foi condenado pelos mesmos factos constantes da acusação, em pena menos gravosa, pois vinha acusado por dois crimes e foi condenado apenas por um.

O recorrente pode preparar toda a sua defesa relativamente aos factos por que vem acusado e que são os mesmos que foram dados como provados na sentença.

Não houve condenação por uma pena mais grave do que aquela que estava consignada na acusação.

Se entender que há alteração da qualificação jurídica e que esta não foi comunicada ao arguido a sentença não é nula - não há nulidade, mas sim uma mera irregularidade, com as legais consequências, dada a sua não arguição.

Se entender que há nulidade, esta será apenas parcial e, neste caso, o arguido deve ser condenado pelo crime de violação de domicílio p. e p. pelo art.º 190 n.º 1 do CP.

Não houve violação dos art.ºs 358 e 379 n.º 1 al.ª b) do CPP, pelo que deve manter-se a sentença recorrida.

O M.º P.º junto desta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, remetendo para a resposta apresentada na 1.ª instância.

Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do Código de Processo Penal e colhidos os vistos legais, procedeu-se à realização da audiência, com observância do formalismo legal (art.º 423 do Código de Processo Penal).

Cumpre, pois, decidir:

Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

Em data não concretamente apurada, mas que se situará nos meses de ..., os arguidos, previamente combinados e em actuação concertada, dirigiram-se à casa de E e F, sita na Rua ..., em ..., e arrombando a porta exterior introduziram-se no seu interior, causando um prejuízo de valor não concretamente apurado.

Após, procederam à substituição da fechadura da porta por outra que levavam para o efeito, não permitindo, dessa forma, que E e F ou terceiros com autorização destes nela entrassem.

Os arguidos sabiam que não lhes era permitido entrar na residência de E e F pela força, como o fizeram, contra a vontade destes.

Os arguidos sabiam que ao arrombarem a porta substituindo a fechadura nela existente, danificavam um bem alheio, contra a vontade do seu legítimo proprietário, não se abstendo de prosseguir os seus intentos.

Agiram deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei.

O arguido A é reformado e aufere mensalmente 189,54 euros, vive com um filho já maior, não sabe ler nem escrever e não tem antecedentes criminais.

O arguido B é trabalhador rural, aufere mensalmente cerca de 349,16 euros, vive com o pai, tem a 4.ª classe e não tem antecedentes criminais.

O arguido C é trabalhador rural, aufere mensalmente cerca de 350,00 euros, vive com a mulher e dois filhos, de 14 e 6 anos de idade, paga mensalmente cerca de 189,54 euros para pagar uma casa que adquiriu e 184,56 euros de um carro, tem a 4.ª classe e não tem antecedentes criminais.

O arguido D é operador de máquinas agrícolas, aufere cerca de 684,44 euros por mês, vive com a mulher e uma filha de três anos de idade, paga mensalmente cerca de 250,00 euros para pagar uma casa que adquiriu e 184,56 euros de um carro, tem a 4.ª classe e não tem antecedentes criminais.

E costumava vir passar o mês de Agosto à casa todos os anos.

Nela viveram os seus pais durante cerca de 17 a 18 anos.

Consta da sentença recorrida que não se provou que a casa estivesse desabitada desde a morte dos pais de E.

A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).

Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito - elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso (ver art.º 412 n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 19.06.96, in BMJ, 458, 98).

Tendo em consideração o âmbito do recurso assim definido, uma única questão vem colocada pelo recorrente à apreciação deste tribunal - é a de saber se a sentença é nula, uma vez que, tendo os arguidos sido acusados pela prática, em co-autoria, de um crime de dano e um crime de violação de domicílio, p. e p., respectivamente, pelos art.ºs 212 e 190 n.º 1, ambos do CP, vieram a ser condenados pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.º 190 n.ºs 1 e 3 do CP, sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no art.º 358 do CPP.

9.1. É nula a sentença que condenar por factos diversos da acusação ou na pronúncia, se a houver, "fora dos casos e das condições previstas nos art.ºs 358 e 359" (art.º 379 n.º 1 al.ª b) do CPP), devendo a nulidade ser arguida ou conhecida em recurso (n.º 2 do mesmo preceito).

Se, no decurso da audiência o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, "o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para preparação da defesa" (art.º 358 n.ºs 1 e 3 do CPP).

Não obstante o art.º 379 n.º 1 al.ª b) do CPP falar em "factos diversos dos descritos na acusação", tal regime é aplicável quando o tribunal proceda à alteração da qualificação dos factos sem que ao arguido seja dada oportunidade de sobre ela se pronunciar, seja porque o art.º 358 n.º 3 do CPP equiparou as situações ao impor idêntico procedimento, quer quando esteja em causa a alteração não substancial dos factos descritos na acusação (embora com relevo para a decisão da causa), quer quando esteja em causa a alteração da qualificação jurídica dos factos, seja porque o n.º 3 do art.º 358 foi introduzido pela Lei 59/98, de 25 de Agosto (na vigência da redacção actual do art.º 379 do CPP), visando clarificar a controvérsia que então existia, no que respeita à alteração da qualificação jurídica dos factos, deixando claro que neste caso é aplicável o disposto no n.º 1 do art.º 358 do CPP, ou seja, é obrigatório facultar ao arguido a possibilidade de defesa, comunicando-se-lhe a previsível incriminação, para que sobre ela se possa pronunciar, querendo.

As razões de tal procedimento encontram-se expressas na Exposição dos Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII: "Questão discutida tem sido a do regime da alteração da qualificação jurídica dos factos (cf. os Acórdãos de fixação de jurisprudência n.ºs 2/93, de 27 de Janeiro, e 4/95, de 7 de Junho, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 445/97, de 25 de Junho), pelo que se entendeu esclarecer que a esta se aplica o regime da alteração, substancial ou não, dos factos. Reafirma-se, por um lado, o respeito pelos princípios da investigação e do contraditório e pelo inerente poder de o tribunal fundar autonomamente as bases da decisão e apreciar livremente a relevância jurídica dos factos em toda a sua amplitude(artigo 339 n.º 4 do CPP). Por outro, garante-se, em toda a sua extensão, o direito de defesa do arguido, ao qual o tribunal comunica a alteração da qualificação jurídica (art.º 358 n.º 4), de modo a possibilitar-lhe a mais profunda discussão de direito".

Caso tal faculdade não lhe seja concedida, e face às razões da alteração referida e ao disposto no art.º 379 n.º 1 al.ª b) do CPP, não pode deixar de se entender que a sentença é nula, ou seja, que a nulidade aí prevista respeita também à sentença que condene por crime diverso do que consta da acusação ou da pronúncia, em consequência da alteração da qualificação jurídica dos factos, sem que ao arguido seja dada oportunidade de se pronunciar sobre tal alteração.

Mas uma questão se coloca: tal regime é aplicável a qualquer alteração da qualificação jurídica?

Entendemos que sim, embora a questão não seja pacífica e deva ser ponderada caso a caso, em função do interesse subjacente à norma que tal impõe, ou seja, do respeito escrupuloso do princípio do contraditório.

Argumenta-se, em defesa desta posição:

1) A lei não distingue: estabelece apenas que é aplicável o disposto no n.º 1 do art.º 358 "quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia" (seja qual for a alteração, portanto).

2) Germano Marques da Silva, citado no acórdão da RP de 16.05.2001, Col. Jur., Ano XXVI, t. 3, 238, escreve: "O n.º 3 do art.º 358 do CPP equiparou o procedimento a adoptar à alteração não substancial da qualificação jurídica à alteração não substancial dos factos materiais descritos na acusação, mas não tomou posição, quanto a nós, sobre se a alteração da qualificação jurídica deve ser sempre considerada ou equiparada à alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, pelo que se mantêm válidos os argumentos que temos vindo a expender quanto às consequências da alteração da qualificação jurídica, equiparando-a à alteração dos factos, substancial ou não substancial, conforme o caso". E em Curso de Processo Penal, III, 279, seguindo o mesmo raciocínio, defende que ainda que a alteração da qualificação não represente uma alteração essencial no desvalor dos factos imputados ao arguido, "qualquer alteração da qualificação, ainda que não essencial, por poder ter implicações no direito de defesa, deve ser também comunicada ao arguido e e ser-lhe concedido tempo para preparação da sua defesa, nos termos do art.º 358 do CPP".

3) Por sua vez, no acórdão do TC n.º 173/92, 2.ª Secção, in Novos Estilos, n.º 4 (Abril de 1993), 71 e seguintes, a propósito, escreve-se (não obstante ser anterior à redacção introduzida pela Lei 59/98, de 25.08, ao art.º 358 do CPP, as questões aí suscitadas mantêm actualidade e não podem deixar de ser tomadas em consideração na interpretação do art.º 358 n.º 3 do CPP, designadamente quanto às razões e alcance da alteração introduzida): "a possibilidade conferida ao tribunal de enquadrar juridicamente os factos em diferente tipo incriminador, e portanto também em diferente moldura penal abstracta, não parece condizer com a obrigatoriedade de indicar na acusação e na pronúncia a lei que proíbe e pune os factos. Porquê tal indicação? Por mero preciosismo? Para facilitar o trabalho do tribunal? Parece que não. Parece que, antes de tudo, a mesma se destina a esclarecer, quer o tribunal, quer principalmente o arguido, sobre a imputação jurídico penal que sobre este impende, e portanto sobre o quadro argumentativo e o peso relativo das provas que a acusação utilizará no decorrer do julgamento. É para que o arguido possa preparar convenientemente a sua defesa, mas também para que o tribunal possa ponderar o interesse das provas oferecidas pelos intervenientes processuais".

4) Maia Gonçalves, in CPP Anotado e Comentado, 12.ª edição, 677, entende que "não é necessária a comunicação ao arguido quando a alteração da qualificação jurídica é para uma infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois que o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar". Aponta, para exemplificar, as situações em que "entre o crime da acusação ou da pronúncia e o da condenação há uma relação de especialidade ou de consunção e a convolação é efectuada para o crime menos gravoso, rectius do crime especial ou qualificado para o simples ou para o que seria consumido pelo da acusação ou da pronúncia... em todos estes casos não é necessária a comunicação a que este artigo alude para que o tribunal altere a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, porque ao arguido foi dada a possibilidade de se defender da nova qualificação, que é um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia".

Porém, parecendo pouco convicto da posição anteriormente tomada, acrescenta: "Sucede que o CP exige que o arguido tenha consciência da ilicitude do facto, para que possa ser condenado. E sendo obrigatória a indicação, na acusação ou na pronúncia, da lei que proíbe e pune os factos, não se tratará, certamente, de mero preciosismo, mas de normativo destinado a esclarecer o tribunal e principalmente o arguido sobre a imputação jurídico-criminal que sobre ele impende".

5) Em face de tais argumentos não podemos deixar de concluir que a alteração da qualificação jurídica dos factos, seja ela qual for, impõe, em obediência ao princípio do contraditório consagrado no art.º 32 n.ºs 1 e 5 da Constituição da República, que ao arguido seja dada oportunidade de se pronunciar sobre tal alteração - e isto porque, em síntese, por um lado, a lei não distingue que tipo de alteração (da qualificação jurídica) é necessária para que tenha que ser comunicada ao arguido (e se não distingue, também o intérprete não deve distinguir), por outro lado, e mesmo nos casos em que da alteração da qualificação jurídica resulte uma infracção menos grave do que aquela pela qual o arguido era acusado, o tribunal não pode substituir-se ao arguido na avaliação da necessidade ou interesse da sua defesa, face a tal alteração - esse é um juízo valorativo que cabe ao arguido (e só a ele), em face da alteração que lhe seja comunicada e do direito de defesa que lhe assiste.

Neste sentido se decidiu no acórdão do STJ de 24.02.2000, Proc. 1019/99, 5.ª Secção, onde se escreve: "... haverá que ter sempre em atenção os direitos de defesa do arguido, que têm que ser salvaguardados, e como tal, não podem ser objecto de condutas que os restrinjam. II - Mesmo que da alteração da qualificação pertinente resulte uma condenação por crime menos grave, em homenagem a uma corrrecta e abrangente protecção do exercício dos direitos de defesa do arguido, impõe-se que ele não seja surpreendido por uma condenação por um crime diverso do inserido na acusação/pronúncia".

Também no acórdão da RL de 31.01.2002, Col. Jur., Ano XXVII, t. 1, 144, se decidiu que o tribunal terá de cumprir o disposto no art.º 358 n.º 1 do CPP mesmo que a "nova incriminação represente um minus em relação à incriminação da acusação ou da pronúncia".

No caso em apreço, tendo os arguidos sido acusados da prática de um crime de dano (arrombamento da porta da casa do assistente e substituição da fechadura), p. e p. pelo art.º 212 do CP com pena de prisão até três anos ou pena de multa, e um crime de introdução em habitação alheia, p. e p. pelo art.º 190 n.º 1 do CP com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias, o tribunal veio a qualificar aquelas condutas como um único crime, de introdução em habitação alheia, com arrombamento, p. e p. pelo art.º 190 n.ºs 1 e 3 do CP com pena de prisão até três anos ou pena de multa.

O tribunal alterou a qualificação jurídica dos factos e condenou os arguidos apenas por um crime, mas agravado (eles estavam acusados por um crime de violação de domicílio simples e foram condenados por um crime de violação de domicílio agravado, cuja moldura penal é bem mais grave do que a anterior - a moldura abstracta da pena de prisão é elevada, no seu limite máximo, para o triplo - embora por se entender que os factos deixaram de integrar o crime de dano de que também se encontravam acusados), sem que lhes fosse dada a oportunidade de pronunciarem sobre tal alteração, nos termos do art.º 358 n.ºs 1 e 3 do CPP, violando o princípio do contraditório e o direito de defesa dos arguidos.

Em face do que se deixa exposto o recurso não pode, pois, deixar proceder, sendo as consequências da sua procedência extensivas aos demais arguidos, nos termos do art.º 402 n.ºs 1 e 2 al.ª a) do CPP.

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido A e, consequentemente, anulam a sentença recorrida a fim de - após reabertura da audiência - ser dado cumprimento ao disposto no art.º 358 n.º 1 do CPP, decidindo-se depois em conformidade.

Custas pelo assistente, que deduziu oposição e nela decaiu, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (art.º 525 n.º 1 al.ª b) do CPP).

(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)

Évora, 11 / 5 / 2004

Alberto Borges

Fernanda Palma

Fernando Cardoso

Ferreira Neto