48396A - Supremo Tribunal Administrativo

I- Dos acórdãos da Secção do Contencioso Administrativo do STA, em processo de medidas provisórias previstas no DL nº 134/98, de 15/5, cabe recurso para o Pleno daquela Secção, a ser processado como agravo em matéria cível.

II- O citado diploma não está abrangido pela reserva de competência legislativa da Assembleia da República, não violando, assim, as als. b) e p) do artº 165º da CRP, não padecendo, por isso, de inconstitucionalidade orgânica.

III- No âmbito das medidas provisórias previstas no citado DL nº 134/98, a celebração do contrato não prejudica o interesse do requerente em ver provisoriamente suspenso o acto de adjudicação e os demais actos subsequentes, devendo prosseguir o respectivo processo para conhecimento do mérito do pedido.

Acórdão no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., veio recorrer, por oposição de julgados, do acórdão da Secção, de fls. 1992 e sgs. que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao pedido de suspensão de eficácia do despacho do Sr. MINISTRO DA DEFESA NACIONAL nº 270/MDN/2001, que, no âmbito de concurso público levado a cabo tendo em vista a aquisição de dois lotes de helicópteros, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, entre outras determinações, adjudicou o fornecimento daqueles dois lotes de helicópteros à B..., homologou o relatório da Comissão, de 12/9/01, incluindo os respectivos anexos e aprovou as minutas do contrato-quadro, do contrato de aquisição, do contrato de contrapartidas, do contrato de locação e do contrato de manutenção.

Indicou como acórdão fundamento o de 29/2/00, proferido no rec. nº 45667-A.

Alegou, formulando as seguintes conclusões:

a) O Acórdão recorrido faz uma errada aplicação do Direito ao reconduzir a totalidade dos efeitos do acto de adjudicação de um procedimento concursal à celebração do contrato, quando este é apenas um desses efeitos;

b) De facto, se o contrato é o objecto imediato desse acto de adjudicação, o fornecimento adjudicado é o respectivo objecto mediato, medida em que é absolutamente óbvio que os efeitos do acto de adjudicação se projectam para além do contrato;

c) É o próprio legislador que reconhece à execução da obra adjudicada a capacidade de condicionar a natureza jurídica do acto de adjudicação do procedimento concursal em clara assunção da tese segundo a qual a execução do contrato é ainda uma execução do acto de adjudicação;

d) Se assim não fosse e se entendesse que a execução do contrato é autónoma face ao acto de adjudicação, então as partes poderiam alterar o contrato celebrado em execução de um procedimento concursal a seu belo prazer, sem que do acto de adjudicação pudesse vir qualquer limitação a tal alteração uma vez que este já não condicionaria a vida do contrato;

e) A interpretação do artigo 2º do Decreto-Lei nº 134/98 na tese sufragada pelo Acórdão recorrido segundo a qual a outorga do contrato de concessão seria fonte de inutilidade superveniente da lide implica a inconstitucionalidade desse preceito nessa interpretação, por violação do artigos 20º e 268º nº 4 da Constituição, na medida em que negam à recorrente o acesso a uma tutela jurisdicional efectiva, e, designadamente, negam à recorrente as medidas cautelares adequadas constitucionalmente garantidas;

f) O Acórdão recorrido procede a uma indevida aplicação do Direito ao não reconhecer o conteúdo do dever de executar uma sentença de anulação de um Tribunal administrativo, enquanto a obrigação que impende sobre a Administração de proceder à reconstituição da situação actual hipotética, i.e., à necessidade de praticar todos os actos e formalidades necessários a colocar o particular recorrente na posição que teria caso o acto anulado não tivesse sido praticado;

g) I.e., o Acórdão recorrido faz uma indevida aplicação do Direito ao não compreender que os actos consequentes dos actos anulados ou declarados nulos pelos Tribunais são, respectivamente, anuláveis ou nulos conforme se diz nos artigos 185º, nº 1 e 133º, nº 2 alínea i) do C.P.A;

h) Faz, ainda, uma errada aplicação do Direito ao não reconhecer que recai sobre a Administração o dever de proceder à anulação ou declaração de nulidade daqueles actos consequentes em sede de execução de sentença como resulta do artigo 9º do Decreto-Lei nº 256-A/77;

i) Pelo contrário, deve prevalecer a boa jurisprudência tal como vertida no Acórdão fundamento do presente recurso, prosseguindo a lide para a descoberta da verdade material.

Tal recurso foi admitido como agravo em matéria cível, por despacho do relator de fls. 2087.

Contra alegaram o Ministro da Defesa Nacional e a recorrida particular C..., formulando as seguintes conclusões:

1. Deve ser rejeitado o recurso por oposição de julgados interposto pela A...., pelo facto de, in casu, não tendo sido esgotada a possibilidade de interposição de recurso de agravo fundado no duplo grau de jurisdição (artigo 5.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, e artigo 113.º da LPTA), não caber a interposição de um recurso com a natureza daquele que foi efectivamente interposto (artigo 764.º do Código de Processo Civil).

2. Por outro lado, ao invés do que sucedeu nos autos que deram azo ao acórdão-fundamento, no caso vertente a A... não pediu o decretamento da suspensão do acto de adjudicação e de todos os actos subsequentes na sua sequência, designadamente de execução do contrato.

3. Essa discrepância não é puramente formal, antes revela, para além de qualquer dúvida, que os processos em comparação se não movem no âmbito da mesma "(...) questão fundamental de direito (...)" (artigo 763.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), pelo que se não verifica um dos pressupostos que poderiam fundamentar um recurso por oposição de julgados.

4. No tocante à questão de fundo – ou seja, da inutilidade superveniente da lide cautelar, ou desta e da lide principal –, a questão de saber até que ponto é que, no domínio da contratação pública, a celebração do contrato tem – ou não – efeitos negativos (designadamente preclusivos) sobre a subsistência de processos de recurso contencioso ou de decretamento de medidas provisórias previamente desencadeados mas ainda não concluídos depende intimamente do pedido formulado.

5. Se o pedido formulado não puder ser satisfeito por virtude da celebração do contrato, é forçoso concluir que o meio processual é inútil.

6. Ora, é justamente isso que se passa quanto à lide cautelar vertente: a Requerente pediu a suspensão da eficácia de um despacho que, com a celebração dos contratos (em 20 de Dezembro de 2001), produziu o último dos seus efeitos próprios.

7. Para fins de prosseguimento da lide, não se pode sustentar que a vigência dos contratos seria, ainda, um efeito próprio do acto de adjudicação e que a suspensão deste implicaria a suspensão daqueles (donde ainda decorreria para a A... alguma utilidade no decretamento da providência).

8. Uma tal tese – que a Requerente (agora Recorrente) chegou a esboçar – é, obviamente, inaceitável à luz do sistema português de contencioso administrativo.

9. Na verdade, o ordenamento jurídico português não consente que, pela via do contencioso de mera anulação próprio dos actos administrativos (e dos meios acessórios a ele agregados) se afecte a vigência de um acto bilateral ou multilateral cuja interpretação, validade e eficácia apenas podem ser discutidas no contexto de uma acção de plena jurisdição (artigo 71.º, n.º 1, da LPTA).

10. Esta orientação do direito português é perfeitamente consentânea com a normação comunitária aplicável, conforme resulta do n.º 6 do artigo 2.º da Directiva n.º 89/665/CEE, de 21 de Dezembro (que o Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, visou transpor).

11. O direito português pode, por conseguinte, separar – como actualmente separa – o contencioso pré-contratual (de mera anulação) do contencioso contratual (de plena jurisdição).

12. Ao estabelecer tal separação – que decorre tanto do sistema geral da LPTA (artigo 71.º, n.º 1) quanto do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, em cujo artigo 1.º se alude ao "(...) regime jurídico do recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação [de certo tipo de] contratos (...)" –, o legislador português inviabiliza completamente a tese esboçada pela A

13. Esse aspecto do regime jurídico aplicável à tutela contenciosa subjacente ao Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, e à LPTA foi devidamente captado no acórdão recorrido, que decidiu – e bem – no sentido da inutilidade da lide.

14. E não se venha afirmar que a A... fica, por esta via, desprovida de tutela jurisdicional efectiva, com potencial ofensa dos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição:

a) Por um lado, o que acima fica dito não vale necessariamente em relação ao recurso contencioso de anulação, cujo processo pode manter utilidade após a formalização dos negócios;

b) Por outro lado, a Requerente poderia ter pedido o decretamento de medidas provisórias cuja utilidade ficasse incólume não obstante a celebração dos contratos (por exemplo, as medidas "(...) destinadas a corrigir a ilegalidade (...)", a que faz menção o n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio).

15. A inutilidade do meio processual cautelar desencadeado pela Requerente traduz-se em inutilidade da lide, a qual constitui causa de extinção da instância (artigo 287.º, alínea e), do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável).

16. O acórdão recorrido acolheu esta orientação, que se afigura inatacável, razão pela qual deve ser mantido na íntegra.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão:

a) Deve ser rejeitado o recurso por oposição de julgados interposto pela A..., pelo facto de, in casu, não tendo sido esgotada a possibilidade de interposição de recurso de agravo, não caber a interposição de um recurso com a natureza daquele que foi efectivamente interposto (artigo 5.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, artigo 113.º da LPTA e artigo 764.º do Código de Processo Civil);

Ou, caso assim se não entenda:

b) Deve o recurso ser dado como findo, uma vez que se não verifica um dos pressupostos que poderiam servir de fundamento de um recurso por oposição de julgados, já que o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento não versam a mesma questão fundamental de direito (artigos 763.º, n.º 1, e 767.º, n.º 1, do Código de Processo Civil);

Ou, caso assim se não entenda:

c) Deve o acórdão recorrido ser mantido na íntegra, por acolher a solução que melhor se compagina com o regime jurídico aplicável, com o sistema português de contencioso administrativo e com o próprio indirizzo comunitário (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, artigo 71.º, n.º 1, da LPTA e artigo 2.º, n.º 6, da Directiva n.º 89/665/CEE, de 21 de Dezembro).

Contra alegou a também recorrida particular B... formulando as seguintes conclusões:

A. As medidas provisórias destes autos vêm pedidas ao abrigo do disposto no Decreto – Lei nº 134/98, de 15 de Maio;

B. O nº 2 do artigo 1034 da LPTA não é aplicável à respectiva tramitação;

C. Dos acórdão recorrido cabia recurso para o Pleno dessa mesma 1ª Secção, ex vi alínea a) do artigo 24º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais;

D. Tal recurso seria de agravo, como flui do disposto no artigo 102º da LPTA;

E. Conforme se dispõe no artigo 764º do CPC, o recurso por oposição de julgados apenas pode ser admitido caso não caiba recurso de agravo;

F. Assim sendo, o recurso interposto pela requerente com fundamento em oposição de julgados é legalmente inadmissível, e deve consequentemente ser rejeitado;

G. Não há coincidência quanto à mesma questão fundamental de direito entre o Acórdão recorrido e o Acórdão-fundamento;

H. Na verdade, a requerente nestes autos pediu (apenas) a suspensão da eficácia do acto de adjudicação;

I. Já no caso do Acórdão-fundamento, pediu-se (e este Supremo Tribunal conheceu) a suspensão do acto de adjudicação "e de todos os actos subsequentes na sua sequência, designadamente de execução do contrato ...".

J. O acto posto em crise foi integralmente executado, culminando tal execução com a celebração dos contratos em 20 de Dezembro de 2001;

L. Com este cumprimento integral, esgotaram-se os efeitos do acto de adjudicação, pelo que a suspensão pedida pela requerente não é possível;

M. Da anulação por via contenciosa de actos compreendidos no iter procedimental orientado para a celebração do contrato não decorre a automática extinção do mesmo;

N. Tal extinção dependeria sempre de decisão proferida em acção declarativa ordinária, no contexto do contencioso próprio dos contratos;

O. Não é sustentável que o presente meio processual, relativo ao contencioso dos actos administrativos, e para mais de natureza cautelar, e por isso estribado em meros juízos de probabilidade, possa levar à suspensão de contratos;

P. Estamos na presença de um pedido de suspensão de eficácia de um acto administrativo que já não é eficaz, porquanto se mostra já produzida a plenitude dos seus efeitos;

Q. Mesmo que se entenda que a vigência dos contratos é, ainda, um efeito do acto posto em crise, estamos então em presença de um meio processual não idóneo para suspender os efeitos daqueles.

R. É por isso patente a inutilidade superveniente da presente lide, a qual deve determinar a extinção da instância, ex vi artigo 287º, alínea e) do CPC, conforme bem se decidiu no Acórdão de 20 de Março de 2002.

Não são de considerar as peças apresentadas a fls. 2275 e sgs., apresentada pela recorrente e de fls. 2300 e sgs. apresentada pelo MDN, por constituírem resposta às contra alegações e resposta a esta, por serem processualmente inadmissíveis.

Colhidos vistos, cumpre decidir.

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

I. MATÉRIA DE FACTO

1. Pelo Anúncio n.º 1/DGAED/99, publicado na III série do D.R. de 26/8/99, foi aberto o concurso com selecção de propostas para negociação tendo por objecto o fornecimento de um lote de dois helicópteros destinados ao SIFICAP e de um lote de nove a doze helicópteros destinados à execução das missões SAR/CSAR.

2. A esse concurso foram admitidas três propostas; uma apresentada pela D..., outra (com proposta base e 3 variantes) pela B... e a terceira pela Recorrente.

3. De acordo com o Despacho n.º 40/MND/2001, de 22/2, foram seleccionadas para a fase de negociações as propostas n.º 2 e 2 A do concorrente B... e a proposta da Recorrente.

4. Tendo em conta os amplos poderes que foram atribuídos à Comissão condutora do concurso esta acertou com ambos os concorrentes um esquema de aquisição assente na compra dos bens por um terceiro e na subsequente adopção de um modelo de locação operacional, acordo que, posteriormente, e à luz das disponibilidades financeiras existentes, foi revisto tendo sido acordada a aquisição directa dos dois helicópteros do lote SIFICAP, mantendo-se a opção pela aquisição por terceiro seguida de locação operacional quanto aos helicópteros do lote SAR/CSAR.

5. As propostas finais da B... e da Recorrente - as únicas concorrentes – foram apresentadas no dia 2/7/01.

6. Essas propostas foram avaliadas segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, com base nos factores constantes do n.º 12 do Programa do Concurso: requisitos desejáveis e ensaios de operação e manutenção; custo de aquisição e custos de operação e suporte; e contrapartidas.

7. Em 30/7/01 a Comissão apresentou ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, nos termos do qual se concluía que, de acordo com a metodologia de avaliação pré-estabelecida, a proposta economicamente mais vantajosa seria a proposta n.º 2 da B..., seguida, por ordem decrescente, da proposta 2 A do mesmo concorrente e da proposta n.º 3 da Recorrente. – fls. 614 a fls. 694 que se dá por reproduzido.

8. Por Despacho do Sr. Ministro da Defesa n.º 187/MDN/2001, de 2/8, foi o referido Relatório aberto à Audiência Prévia dos concorrentes, tendo aquele delegado na Comissão a competência para realizar as respectivas diligências.

9. A Recorrente solicitou que lhe fossem facultadas "cópias do anexo ao Relatório Preliminar de Avaliação da Comissão Permanente de Contrapartidas referente à apreciação das propostas de contrapartidas da concorrente B..., bem como das tabelas n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da proposta final de contrapartidas da B..., na versão apresentada pela concorrente na sua BAFO e na versão que veio a ser apresentada em resposta à carta da Ex.ma Comissão SME 3.200 ....." – vd. fls. 696 e 697, que se dão por reproduzidas.

10. A Comissão forneceu os dados solicitados. – doc. de fls. 700 a 822 aqui dado por reproduzido.

11. A Recorrente apresentou, em 29/8/01, a sua resposta a esse Relatório Preliminar, nos termos do doc. de fls. 464 a 501 que se dá por integrado.

12. A 10/9/01 a Recorrente foi notificada para no prazo de 24 horas, prestar àquela resposta o esclarecimento mencionado a fls. 825.

13. Em 12/9/01 a Recorrente prestou o esclarecimento constante do doc. de fls. 827, que se dá procedimento reproduzido.

14. Em 12/9/01 foi presente ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Final de Avaliação das Propostas cujo conteúdo se encontra junto a fls. 837 a 998, que se considera reproduzido, no qual foi proposta a seguinte hierarquização das propostas : 1. – proposta nº 2, da B...; 2. – proposta 2 A da B...; 3 – Proposta da Recorrente.

15. Por carta datada de 16/11 a Recorrente enviou à Autoridade Recorrida os esclarecimentos diz lhe terem sido solicitados – fls. 1000 a 1002, que se esclarecimentos que dão por reproduzidas.

16. Pelo despacho n.º 261/MDN/2001, de 21/11, a Autoridade Recorrida, atentos os factores mencionados no despacho recorrido, solicitou a ambos os concorrentes a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição – vd. fls. 1004 a 1010 que se dão por reproduzidas.

17. Em 23/11/01 teve lugar a sessão pública de abertura da última e melhor proposta de preço de aquisição. – fls.1112 a 1116 que se dão por integradas.

18. Feita a apreciação respectiva foram as propostas assim classificadas : 1. – Proposta nº 2 da B... – 82,69%; 2 – Proposta nº 2 A também apresentada pela anterior proponente – 80,85%; 3 – Proposta da Recorrente – 80,66%.

19. Em 28/11/01 foi proferido o despacho recorrido o qual se encontra junto aos autos de fls. 1226 a 1240 e que aqui se dá por reproduzido.

20. Despacho esse que, tanto na sua fundamentação como na sua parte decisória, foi ratificado, em 29/11/01, nos termos da al. Governo) do art. 199.º da CRP, pelo Conselho de Ministros. – vd. fls. 1034 a 1038 que se consideram reproduzidas.

21. O contrato decorrente do despacho cuja suspensão se visa obter foi celebrado no dia 20/12/01, mas ainda se não encontra totalmente cumprido.

22. O requerimento a solicitar o deferimento da suspensão da eficácia daquele despacho deu entrada neste Supremo Tribunal em 18/12/01 e nele se protesta juntar 29 documentos.

23. Em 28/12/01 tais documentos foram juntos.

24. Em 21/12/01 foram expedidas cartas registadas para citação da Autoridade Recorrida e dos contra interessados, sendo que um destes tem a sua sede em Inglaterra. - fls. 71 v.

25. A Autoridade Recorrida, contudo, só recebeu tal carta em 27/12/01. – fls. 1380.

26. A resposta da Autoridade Recorrida deu entrada neste Tribunal em 7/1/02.

O DIREITO

A primeira questão que importa dilucidar consiste em saber se dos acórdãos do STA proferidos sobre pedidos de medidas provisórias, no âmbito do DL nº 134/98, de 15/5, cabe recurso de agravo, por não ser aplicável o disposto no artº 103º, nº 2 da LPTA ou aplicando-se esta norma, não há duplo grau de jurisdição e, portanto, só haverá recurso para o Pleno, por oposição de julgados.

Vejamos

O acórdão recorrido foi proferido sobre um pedido de medidas provisórias, apresentado ao abrigo do artº 2º, nº 2 do DL 134/98, que deu origem a um processo ao qual se aplica o regime processual constante do artº 5º do mesmo diploma.

Dispõe o nº 6 deste último artigo que:

"Às medidas previstas no presente artigo em tudo o que não está expressamente regulado é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 6º, 77º, 78º, 79º, 113º e 120º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos".

Estabelece, por seu turno, o nº 2 do artº 103º da LPTA, o seguinte:

2- Salvo por oposição de julgados, não é também admissível recurso dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo que decidam sobre a suspensão de eficácia de actos contenciosamente impugnados.

Na análise da questão terá de ter-se em conta também o art. 24.º do E.T.A.F. que estabelece as competências do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo, de que pode surgir um primeiro obstáculo à admissibilidade de recursos para aquele órgão de acórdãos da respectiva Secção.

Na verdade, do teor literal deste artigo resulta que, para alem de recursos com fundamento em oposição de julgados e processos de conflitos, este Pleno apenas conhece «dos recursos de acórdãos proferidos em recurso directamente interposto para a Secção que não sejam da competência do plenário». Esta referência aos acórdãos proferidos nos recursos directos, interpretada literalmente, pode conduzir à conclusão de que não cabe na competência do Pleno o conhecimento dos acórdãos da Secção que não sejam proferidos em processos de recurso directo, designadamente dos proferidos processos autónomos de meios processuais acessórios.

No entanto, independentemente de esta disposição poder ser interpretada por forma a abranger os meios processuais autónomos conexos com os recursos directos (por via de mera interpretação declarativa, ou, se necessário, de interpretação extensiva), o seu alcance restritivo encontra-se alterado por legislação posterior.

Na verdade, aquele art. 24.º, alínea a), do E.T.A.F. já vem da sua redacção inicial, que foi complementada pela L.P.T.A., ao estabelecer no seu art. 103.º, também na redacção inicial, que «salvo por oposição de julgados, só não é admissível recurso dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo que decidam a) Em segundo grau de jurisdição, b) Sobre conflitos de jurisdição ou de competência, c) Sobre recursos de actos do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou do seu presidente, d) Sobre a suspensão de eficácia de actos contenciosamente impugnados».

Este art. 103.º, na redacção inicial, ao fixar com carácter exaustivo («só não é admissível») os casos de inadmissibilidade de recurso de acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, estabelece uma regra de recorribilidade de todas os outros acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo. Por isso, sendo este art. 103.º inicial uma norma da L.P.T.A., (Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho), aprovada após E.T.A.F. (Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril) tem de concluir-se que com a aquele diploma passaram a ser susceptíveis de recurso todos os acórdãos da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo que não são aí excluídos, designadamente os proferidos em pedidos de declaração de ilegalidade de normas, execução de julgados e produção antecipada de prova, para além dos que pudessem vir a ser-lhe confiados por lei posterior [alíneas i), n), o) e p) do E.T.A.F., na redacção inicial]. (Não há sequer uma sucessão de regimes jurídicos, uma vez que o art. 24.º do E.T.A.F. só entrou em vigor no momento da entrada em vigor da L.P.T.A. (art. 122.º do E.T.A.F).)

Por outro lado, embora neste art. 103.º não se referisse para qual das formações do Supremo Tribunal Administrativo eram recorríveis os acórdãos da Secção, estava ínsito nos arts. 22.º e 24.º do E.T.A.F. que caberia ao Pleno da Secção do Contencioso Administrativo conhecer de tais recursos, por o Plenário, integrado por juízes de ambas as Secções do Supremo Tribunal Administrativo, estar naturalmente vocacionado para a apreciação de conflitos de jurisprudência entre tribunais administrativos e tribunais tributários ou de jurisdição entre tribunais ou autoridades administrativas e tribunais ou autoridades fiscais ou aduaneiras.

O Decreto-Lei n.º 229/96 manteve aquela alínea a) do art. 24.º do E.T.A.F. e, embora tenha retirado do art. 103.º o advérbio «só», ao reportar-se à inadmissibilidade de recurso de acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, acaba por ter alcance semelhante ao que resultava da redacção anterior, pois o arrolamento de casos de inadmissibilidade de recurso tem ínsita a afirmação da recorribilidade, à face das regras gerais, nos casos não arrolados.

Conclui-se, assim, que o teor do art. 24.º do E.T.A.F. não é obstáculo à admissibilidade de recursos jurisdicionais de acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo que não sejam proferidos em processos de recursos directos para a Secção do Contencioso Administrativo (para além dos casos de oposição de julgados), designadamente nos outros meios processuais em que esta intervém em primeiro grau de jurisdição que não são referidos no art. 103.º como casos de inadmissibilidade de recurso.

Por isso, não resulta deste art. 24.º um obstáculo à admissibilidade do presente recurso jurisdicional.

Resta apurar se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em processo de medidas provisórias previstas nos arts. 2.º, n.º 2, e 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98 pode enquadrar-se no n.º 2 do art. 103.º do E.T.A.F., quando a medida pedida é a suspensão de eficácia de acto administrativo.

É manifesto que os acórdãos que, no âmbito deste processo especial de medidas provisórias, apreciem pedidos de suspensão de eficácia se enquadram no teor literal deste n.º 2 do art. 103.º (são acórdãos que decidem «sobre a suspensão de eficácia de actos contenciosamente impugnados».

No entanto, a letra da lei, embora seja um elemento condicionante da interpretação jurídica, impedindo a adopção de interpretações que não tenham um mínimo de correspondência no texto legal (n.º 2 do art. 9.º do Código Civil), não é sequer o elemento mais importante, sendo imposto pelo n.º 1 do mesmo artigo que o intérprete não se cinja à letra da lei, antes reconstitua a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo em conta sobretudo a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

Nesta análise do n.º 2 do art. 103.º, constata-se, desde logo, que esta disposição, resultante da redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29 de Novembro, reportava-se, então, ao meio processual acessório de suspensão de eficácia de actos administrativos previsto nos arts. 76.º a 81.º da L.P.T.A., que era o único meio processual previsto para apreciação de pedidos de suspensão de eficácia. Assim, logo numa primeira análise, é patente que não se pode concluir, com base no teor literal daquele n.º 2 do art. 103.º, que houve uma intenção legislativa de proibir o recurso jurisdicional de acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo proferidos noutros processos que não sejam os do meio processual acessório previsto naqueles arts. 76.º a 81.º da L.P.T.A., designadamente os proferidos em primeiro grau de jurisdição nos processos previstos no Decreto-Lei n.º 134/98, que não poderiam ter estado presentes na mente legislativa.

Por outro lado, o naturalmente débil apoio que se pode retirar da letra do n.º 2 do art. 103.º no sentido da sua aplicação a estes processos especiais de medidas provisórias choca com um elemento normativo da mesma natureza que é o facto de o Decreto-Lei n.º 134/98, no n.º 6 do seu art. 5.º, indicar como legislação subsidiariamente aplicável às medidas provisórias nele previstas os arts. 6.º, 77.º, 78.º, 79.º, 113.º e 120.º da L.P.T.A., mas não outras normas do processo de suspensão de eficácia, designadamente os arts. 76.º, 80.º e 81.º e também aquele n.º 2 do art. 103.º.

Trata-se, aqui, de um elemento interpretativo manifestamente mais relevante, pois trata-se de um texto elaborado tendo em mente o próprio processo especial de medidas provisórias. Por outro lado, são incluídas naquela remissão normas próprias dos processos de suspensão de eficácia regulados na L.P.T.A. e normas sobre recursos jurisdicionais (os arts. 113.º e 120.º), pelo que, sendo o n.º 2 do art. 103.º simultaneamente uma norma própria dos processos de suspensão de eficácia e dos recursos jurisdicionais e, por isso, havendo uma dupla razão para ter sido ponderada ao fixar a legislação subsidiária, não é crível que esteja subjacente à sua não inclusão naquela lista de normas um «esquecimento» legislativo. Sendo assim, aquela omissão de referência ao n.º 2 do art. 103.º é de considerar como sendo intencional.

Por outro lado, não valem em relação aos processos especiais de medidas provisórias previstos no Decreto-Lei n.º 134/98, as razões que podem ter levado o legislador a estabelecer o regime de inadmissibilidade de recurso dos acórdãos que conheçam de pedidos de suspensão de eficácia.

Essa razão de ser não pode assentar na urgência do processo ou no interesse secundário das providências que são objecto de meios processuais acessórios, pois entre estes meios (Como tal qualificados na L.P.T.A., independentemente da adequação da designação.), no que concerne àqueles de que o Supremo Tribunal Administrativo pode conhecer em primeiro grau de jurisdição, incluem-se a execução de julgados e a produção antecipada de prova [art. 26.º, alíneas h) e i), do E.T.A.F.], esta ultima também com carácter urgente (art. 6.º da L.P.T.A.), e o art. 103.º não estabelece qualquer limitação ao recurso jurisdicional dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo proferidos no seu âmbito.

Por isso, a razão da inadmissibilidade do recurso de acórdãos que decidam sobre a suspensão de eficácia prevista no art, 103.º, n.º 2, a única razão que só vale relativamente a este meio processual acessório, será a do efeito suspensivo imediato provisório que é concedido, em regra, ao requerente, só pelo facto de apresentar o pedido ao tribunal, que tem um efeito prático equivalente a um deferimento provisório da pretensão apresentada e que é susceptível de ser prolongado, por mera vontade do requerente, através de recurso jurisdicional, nos casos em que foi indeferido pelo tribunal que o apreciou em primeiro grau de jurisdição. (O recurso jurisdicional de decisão que indefira pedido de suspensão de eficácia tem efeito meramente devolutivo, como decorre dos n.ºs 1 e 2 do art. 105.º da L.P.T.A., pelo se mantém o efeito suspensivo provisório atribuído à apresentação do pedido de suspensão.) Por outro lado, embora esta possibilidade de prolongamento do efeito suspensivo por mera vontade do requerente também exista relativamente a decisões judiciais dos tribunais administrativos de círculo e do Tribunal Central Administrativo, o facto de ser o Supremo, o Tribunal superior e de presumível maior qualidade da hierarquia dos tribunais administrativos, a decidir, conjugado, com aquele efeito suspensivo automático, justificará, aquele regime especial de inadmissibilidade de recurso.

Ora, esta razão não vale em relação às medidas provisórias previstas nos arts. 2.º, n.º 2, e 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98, pois o art. 80.º da L.P.T.A., que prevê a suspensão automática da execução do acto, não se inclui entre as normas da L.P.T.A. que aquele diploma manda aplicar subsidiariamente. Indicando-se, entre estas normas, os arts. 77.º., 78.º. e 79.º da L.P.T.A., a não indicação do subsequente art. 80.º não pode deixar de entender-se como intencional, pois é inimaginável que não tivesse sido ponderada a possibilidade da sua indicação. Por outro lado, sendo admitida, pelo Decreto-Lei n.º 134/98 a impugnação de «todos os actos administrativos relativos à formação do contrato» (art. 2.º, n.º 1) e não apenas do acto final, a atribuição de efeito suspensivo automático a qualquer requerimento de suspensão de eficácia, podendo traduzir-se em múltiplas suspensões injustificadas do procedimento respectivo, seria uma solução legislativa manifestamente desacertada que, por isso, tem de presumir-se não ter sido adoptada (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), o que justifica a não inclusão daquele art. 80.º na lista das normas subsidiariamente aplicáveis. Para além disso, o n.º 3 do art. 2.º Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que foi transposta para o direito interno nacional por aquele Decreto-Lei n.º 134/98, proíbe expressamente a possibilidade de no âmbito deste contencioso da formação de contratos serem atribuídos efeitos suspensivos não derivados da adopção ponderada de medidas provisórias, ao estabelecer que «os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem». (Como é óbvio, será indiferente, para o fim em vista, que os efeitos suspensivos automáticos derivem da própria interposição de recurso ou de processo autónomo dele dependente.)

Por isso, e será o mais importante, também por não valer em relação aos processos de medidas provisórias a razão de ser da inadmissibilidade de recurso jurisdicional prevista no n.º 2 do art. 103.º, é de concluir que não pode aceitar-se a interpretação que resulta linearmente da letra da deste normativo. (Cessante ratione legis cessat eius dispositio (lá onde termina a razão de ser da lei termina o seu alcance) – BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 186.)

Por outro lado, esta peculiaridade do regime dos processos de suspensão de eficácia regulados na L.P.T.A. em relação aos processos de medidas provisórias previstas no DL nº 134/98 impede que possam relevar neste âmbito quaisquer considerações emergentes do princípio da igualdade, em qualquer perspectiva, certo é que só perante situações iguais poderia, por força desse princípio, impor-se a adopção de uma idêntica solução legislativa.

Quanto à alegada inconstitucionalidade orgânica do DL nº 134/98, por bulir com a competência do STA sem ter sido precedido da necessária autorização da Assembleia da República, violando o artº 165º, nº 1, al. p) da CRP.

Esta questão já foi tratada em vários acórdãos deste STA, os quais se pronunciaram unanimemente no sentido da inexistência de tal inconstitucionalidade já que regras de competência dos tribunais são as que definem os critérios que presidem à distribuição do poder de julgar entre os diversos órgãos jurisdicionais e as que, no quadro desses critérios, especificam o âmbito da jurisdição de cada tipo de tribunal.

Ora, como facilmente se verifica, o DL nº 134/98 não está abrangido pela reserva de competência legislativa da Assembleia da República, já que se limita a estabelecer regras de natureza processual, nada definindo sobre a competência dos tribunais – v. acs. do STA, de 14/12/99, rec. 45664, de 15/2/00, rec. 45849, de 12/4/00 rec. 45988, de 28/11/00, rec. 45411, de 18/10/01, rec. 47840 e de 5/2/02, rec. 48198.

Conclui-se, assim, que dos acórdãos proferidos pela Secção do Contencioso Administrativo do STA, em processo de medidas provisórias previstas no DL nº 134/98, conexos com recurso directo para aquela, é admissível recurso para o Pleno daquela Secção, sem invocação de oposição de julgados.

Tal recurso será, pois, processado como agravo em matéria cível, o qual, de resto, é mais favorável para o recorrente dado que para que seja apreciada a questão de fundo não necessita de previamente demonstrar a oposição de julgados, como sucede no recurso com este fundamento.

Ora, o presente recurso, muito embora admitido como agravo em matéria cível (despacho de fls. 2087), foi interposto como oposição de julgados, nos termos do artº 765º e sgs. do CPC.

Todavia, tanto a recorrente como os recorridos nas suas alegações e contra alegações, respectivamente, pronunciaram-se sobre a questão de fundo, sustentando a recorrente que, ao contrário do decidido, a outorga do contrato de concessão não implica a inutilidade superveniente da lide, pugnando, por seu turno, os recorridos no sentido da confirmação do julgado. Ou seja, o processado do recurso como oposição de julgados pode e deve, por razões de economia e de celeridade processual, ser aproveitado para seguir a espécie correcta de agravo, em vez de se proceder à correcção do processado como imporia o artº 702º do CPC.

Ou seja, o erro na espécie do recurso, por parte do recorrente, não obsta ao seu prosseguimento como agravo, sem necessidade de quaisquer correcções processuais, uma vez que as partes já se pronunciaram sobre as questões em causa, quer quanto ao erro quer quanto à matéria de fundo do agravo.

Deste modo, há que passar à apreciação do objecto do recurso.

O acórdão recorrido julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, considerando, nomeadamente que a lei estabelece uma separação nítida entre o contencioso do procedimento e o contencioso do contrato, daí resultando que o juiz do procedimento não tem poderes para proferir decisões que possam, imediatamente, redundar na paralisia da execução do contrato, nomeadamente a da suspensão da sua eficácia.

Deste modo, esgotado o procedimento e celebrado o contrato o juiz do recurso contencioso fica impossibilitado de decretar medidas provisórias que interfiram directa e imediatamente na execução daquele e, porque assim, é inútil o prosseguimento da lide.

Vejamos

O DL nº 134/98, de 15/5 veio introduzir uma forma de recurso urgente, prevendo a possibilidade de os interessados fazerem uso de medidas provisórias, também de natureza urgente, "destinadas a impedir que sejam causados outros danos aos interesses a acautelar", como se refere no preâmbulo do diploma.

Assim, dispõe o artº 2º, nº 2:

"Com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato".

Contra a decidida inutilidade da lide em consequência da celebração do contrato poderá dizer-se, desde logo, que seria estranho e destituída de racionalidade, a instituição pelo legislador de um regime de medidas provisórias, visando "corrigir ilegalidades e impedir que sejam causados danos aos interesses em causa", sabendo-se que, em termos práticos, quando se abre a possibilidade de reacção do interessado, por regra, já se mostrará celebrado o contrato. Ou seja, limitar a utilização das medidas provisórias apenas enquanto não fosse celebrado o contrato, equivaleria, na prática, à total ineficácia destes meios processuais, gorando-se, por completo, os objectivos explicitados pelo legislador.

Por outro lado, como salienta Bernardo Diniz Ayala, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 14, págs. 8-9, "a função dos actos pré-contratuais não se esgota de modo algum na simples preparação de um negócio jurídico. Para além dessa função objectiva, convém considerar uma outra, de cariz eminentemente subjectivo: o iter que antecede a celebração dos contratos da Administração Pública funciona também como uma sorte de pré-tutela dos titulares de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos no procedimento e de terceiros eventualmente lesados pelas futuras cláusulas contratuais. Nessa medida, os actos nele incrustados, pelo menos se se assumirem como objecto de garantias contenciosas, devem poder perdurar para além da celebração do negócio ...". Acresce que "a nossa jurisprudência nunca sustentou que os recursos de actos pré-contratuais devessem cair, por falta de objecto, por força da celebração do contrato. Nem tal faria sentido, uma vez que, seguindo esse caminho, nenhum recurso contencioso de anulação de actos pré-contratuais chegaria a bom porto, atenta a normal duração das lides, quase sempre – se não sempre – superior ao período que medeia entre a prática de qualquer acto pré-contratual e o momento da celebração do contrato" – cfr. acs. do STA de 29/2/00, rec. 45667-A, de 11/12/01, rec. 48035-A e de 10/7/02, rec. 530/02-13.

Também o princípio da tutela judicial efectiva, decorrente dos arts. 20º e art 268º, nº 4 da CRP, que envolve, para além do direito ao recurso contencioso, a utilização das medidas provisórias legalmente previstas, seria profundamente abalado com a inutilidade da lide em consequência da celebração do contrato.

Efectivamente, tal garantia não pode ser vista em abstracto, como uma miragem processual que, na prática, o interessado dificilmente poderia levar até ao fim, ficando, de certo modo, na dependência da vontade da Administração, na medida em que lhe bastaria celebrar o contrato para tornar a lide inútil.

De resto, no caso em apreço, tal como ressalta da matéria de facto (v. nº 21), o contrato decorrente do despacho cuja suspensão se visa obter ainda não se encontrava totalmente cumprido, pelo que não se produziram ainda todos os efeitos lesivos da esfera jurídica da requerente. Permanece, pois, a utilidade da suspensão da eficácia do acto de adjudicação e dos actos subsequentes sendo que relativamente aos efeitos ainda não produzidos se mostra viável e útil para o requerente a sua paralisação provisória.

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, ordenando a remessa do processo à Secção, para conhecimento do pedido se outra causa o não obstar.

Custas pelos recorridos particulares, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em 200 euros, por cada um deles.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2002

Abel Atanásio – Relator - Fernando Manuel Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Vítor Gomes – Santos Botelho – António Fernando Samagaio (vencido quanto à questão prévia pelas razões constantes do meu voto de vencido no acórdão do Pleno de hoje, no Proc. nº 551/02, pois entendo que só haveria recurso para o Pleno, nestes casos, com fundamento em oposição de acórdãos). - Adelino Lopes (vencido quanto à questão prévia pelas razões expendidas pelo Exmº. Cons. António Samagaio) - Rosendo José