0428/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Devem manter-se os efeitos de carácter suspensivo atribuídos a recurso interposto de sentença do TAF que anulou adjudicação de fornecimento de serviços, por não se poder concluir que a suspensão dos efeitos da sentença fosse passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos.

II- A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que lhe cumpria decidir [cf. art. 668.º, n.º 1, alínea d), do C.P.C., aplicável por força do disposto no art. 1.º do CPTA];

III- O que não sucede quando se imputa à decisão judicial recorrida ter sufragado o entendimento de que o júri de um concurso conheceu de elementos ou factores que alegadamente não integrariam certo critério avaliativo, aspecto este que consubstanciava relevante aspecto do respectivo vício de violação de lei, conhecido na decisão.

IV- Os programas dos concursos públicos (incluindo os respectivos anexos) com vista à celebração de contratos elaborados pela Administração, e bem assim os cadernos de encargos, no âmbito que a lei lhes confere, destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo verdadeiros regulamentos administrativos; neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação, autovinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância (cf. art.º 89.º do DL 197/99), estando a autoridade adjudicante obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios, factores, subfactores e parâmetros neles enunciados (vinculação positiva), e a não considerar quaisquer outros (vinculação negativa).

V- Não incorreu em erro de facto ou/e de direito o júri de um concurso para adjudicação de serviços que, na análise das propostas a que procedeu, considerou correctamente certos elementos integrantes da proposta vencedora como relevantes no âmbito de um dos factores que compunham o critério de adjudicação, como, na avaliação a que procedeu, se moveu no quadro normativo a que devia obediência.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

“A…, S. A.” (doravante A…), na qualidade de entidade adjudicante (à concorrente “B…, L.da” do Concurso Público de Prestação de Serviços de Execução de Expropriações e Servidões), recorreu do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TACS) que confirmou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (TAF) que, em sede de contencioso pré contratual, julgou procedente a acção em que a ora recorrente era Ré (R.), ali instaurada por “C…” (doravante C…).

A recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES de que se transcrevem apenas as que interessam à decisão:

“(…)

B- …. Assim:

1- O Tribunal a quo, tendo modificado o efeito do recurso jurisdicional, de suspensivo para meramente devolutivo, não só violou ostensivamente a regra consagrada no art, 143.° -1 do CPTA, como não ponderou nem confrontou convenientemente os prejuízos das partes em litígio. Limitou-se, sim, a citar a lei, estabelecendo meros juízos de prognose, sendo certo que, se ponderados fossem, criteriosa e objectivamente, em termos de proporcionalidade, concluiria que os da recorrente são incomparavelmente superiores ao da recorrida particular, conforme se alegou e demonstrou.

2- A sentença do tribunal a quo incorreu ainda em erro de julgamento, por inadequada interpretação e violação das normas que constituem o fundamento jurídico da decisão, designadamente a alínea a) do Ponto 16, as alíneas e) e i) do Ponto 13.1 e Anexo III do programa do Concurso. Com efeito.

3- Sem qualquer análise critica e motivação e, portanto, sem atender ao alegado pela recorrente e pelo que a lei dispõe, conclui que o Júri - do concurso extravasou na avaliação das propostas, ponderando elementos ou factores que não obedeciam ao critério avaliativo previsto na al. a) do Ponto 16 do programa do Concurso - o que representa uma violação do disposto nas als. e) e f) e do ponto 13.1 e Anexo III do Programa do Concurso que contempla precisamente a observância desses elementos pelos concorrentes na apresentação de suas propostas.

4- Este erro de direito, por violação da lei substantiva, que carece de reexame, traduz também um incumprimento de pronúncia - o que fulmina o julgado com nulidade ( al. d) do n.° 1 do art. 668.° do CPC).

5- Está em causa a proposta mais vantajosa, resultante da avaliação de três factores ( A- garantia da boa execução..; B- preço; C- prazo e planos de trabalhos).

6- Estando em crise apenas o factor A, a verdade é que mesmo que à recorrida fosse atribuída a pontuação máxima prevista para esse factor, ou seja, pontuação igual à da concorrente vencedora, a recorrida nunca ficaria em primeiro lugar; ficaria, sim, em 4.° lugar, conforme vem demonstrado.

7- E, assim sendo, uma reanálise das propostas, com as alterações a operar, nunca lesaria efectivamente a recorrida.

8- Destarte, o tribunal a quo violou flagrantemente o princípio do aproveitamento dos actos administrativos”.

A C… apresentou contra-alegações, formulando as concernentes Conclusões, de que se transcrevem, de igual modo, as que interessam à decisão da revista:

“(…)

11- Argumenta a recorrente que o digno Tribunal recorrido ao ter concedido efeito devolutivo ao presente recurso, não só violou a regra geral vigente nesta matéria, porque introduziu uma excepção, e, assim, o art. 143.°, n.° 1 do CPTA, como não ponderou nem confrontou convenientemente os prejuízos das partes em litígio, antes se tendo limitado a citar a lei e a estabelecer meros juízos de prognose, sem qualquer fundamentação factual e sem a mínima análise crítica e ponderada dos interesses em causa que, se tivesse ocorrido, teria imposto a conclusão de que os prejuízos que advêm para a recorrente são incomensuravelmente superiores aos da recorrida que, aliás e no seu entendimento, são zero.

12- Esta ousada argumentação, devemos dizê-lo, é verdadeiramente deplorável - dir-se-á que essa é a inelutável conclusão, porque:

i. em primeiro e como a recorrente tão bem refere, a regra contida no art. 143.° do CPTA admite excepções, sendo o caso vertente um exemplo prático e específico disto mesmo - dito de outro modo, permitindo a lei, verificados naturalmente os pressupostos para o efeito, que o Tribunal excepcione a regra contida no art. 143.°, evidenciado fica o ostensivo erro de raciocínio em que labora a recorrente;

ii. em segundo, porque basta proceder à leitura do acórdão recorrido e ao despacho proferido em 13 de Março de 2008 (fls. 9 a 11) para se constatar à saciedade as razões pelas quais se atribuiu efeito meramente devolutivo ao recurso, as quais se encontram clara, fundada e criticamente expostas, revelando inequivocamente uma séria, concreta e distanciada ponderação acerca dos prejuízos alegados pelas partes.

13- Por outras palavras, o alegado a este respeito pela recorrente consubstancia uma perfeita mistificação que não pode passar incólume.

14- E, na medida em que a recorrente se limita a repetir ipsis verbis o que sustentou em sede de reclamação - compare-se o presente recurso com a reclamação levada a efeito para se constatar isto mesmo - a fim de obter a alteração do efeito do recurso (apenas retirou duas considerações atinentes ao que teria que pagar de indemnização à B… e ao que o povo pensaria), alternativa não resta senão concluir que o decidido se deve manter por ausência de qualquer juízo de censura, rejeitando-se o presente recurso.

15- Sendo que, quando se não entenda nos moldes que se vêm de defender e uma vez que, como se disse, nenhum considerando foi adiantado pela recorrente para além dos já consignados, se reproduz também integralmente o defendido pela recorrida a este respeito - cfr. corpo das presentes alegações.

16- Nestes moldes, ainda que não se sufrague o entendimento de que o recurso deve ser rejeitado, sempre o alegado pela recorrente soçobraria, na medida em que os danos alegados pela recorrente ou são perfeitamente inverosímeis ou francamente diminutos quando comparados com os da recorrida.

17- Quanto ao suposto erro de julgamento cometido pelo digno Tribunal recorrido, porquanto e alegadamente o júri não extravasou, como de forma oposta se decidiu, o critério de adjudicação a que estava subordinado, cumpre referir que não se descortinam as razões pelas quais a recorrente conclui neste sentido.

18- Isto porque a mesma se limita a colocar na negativa o que foi judicialmente decidido pela positiva.

19- Continuando pois sem se descortinar no juízo de classificação encetado pelo júri uma qualquer referência à ponderação de currículos, à avaliação da dimensão jurídico-administrativa da prestação dos serviços em causa e aos currículos dos meios jurídicos e técnicos que levariam a efeito os serviços.

20- Constatação que não é, naturalmente, beliscada pela referência às alíneas do programa concursal citadas pela recorrente, uma vez que as mesmas se reportam à averiguação das condições de admissão dos concorrentes que é, simplesmente, lógica e cronologicamente anterior à da avaliação das propostas

21- Nem, bem assim, pelo que vai dito nas alíneas a) a f) das alegações por si tecidas:

i. em primeiro, porque o alegado na alínea a) é, como não podia deixar de suceder, manifesta, patente e perfeitamente erróneo - cfr. sentença a fls. e acórdão a fls. 35;

ii. em segundo, e no que toca ao arrazoado na alínea b), porque o mesmo é a um passo erróneo e, a outro, irrelevante, porquanto não só a averiguação da existência ou não de violação de lei por afronta ao critério de adjudicação corresponde a um momento vinculado, como se continua a não descortinar rasto mínimo, ténue ou fugaz da ponderação do curriculum da equipa - nem mesmo pelos sistemáticos dizeres adiantados em hercúleo esforço pela recorrente que julga que de tanto repetir o contrário convencerá o interlocutor do que sustenta...;

iii. em terceiro, porque os considerandos tecidos nas restantes alíneas nada de relevante referem para o que se discute: fazem-se meros comentários genéricos cuja única virtualidade consiste em evidenciar que a razão se encontra do lado da recorrida.

22- Ou seja, se num primeiro momento se nega singela e peremptoriamente que se tenha afrontado o critério em causa, num segundo momento aduz-se uma amálgama de irrelevantes pseudo-considerações que não discutem, claro está, o acerto do decidido.

23- O que se compreende, visto que é ostensivo e notório que a recorrente tomou em linha de consideração outros elementos ou factores completamente alheios ao critério de adjudicação.

24- Sendo assim que, à míngua de nenhum facto ou consideração ter sido adiantado que imponha decisão diversa, deve o julgamento levado a efeito - que se encontra clara e devidamente motivado, como qualquer míope, à excepção da recorrente pode constatar - ser mantido.

25- Idêntica conclusão se impondo quanto à alegação de que o Meritíssimo Juiz a quo errou ostensivamente ao ter omitido pronúncia sobre as alegações tecidas a este respeito pela recorrente.

26- Liminarmente, na medida em que, como bem alega a recorrente, os factores constantes do ponto 13.1 do programa concursal servem apenas de crivo para a admissão ou exclusão dos concorrentes ao concurso, nada tendo que ver com a avaliação das propostas; depois, porque o Tribunal apreciou efectivamente esta argumentação (tanto mais que se assaca erro de julgamento ...), tendo concluído que os mesmos não podem justificar a avaliação do critério de adjudicação em causa - cfr. acórdão a fls. 36.

27- E, bem assim, no que toca à violação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos perpetrada pelo digno Tribunal a quo, na medida em que não resulta dos autos a mínima segurança que da execução da sentença recorrida não resultará alteração da posição relativa dos candidatos e que o vencedor se continue a manter como melhor classificado ou que a recorrida seja graduada em 4.° - cfr. douto acórdão a fls. 36.

28- Sendo assim que jamais se poderá apelar ao princípio do aproveitamento do acto administrativo: o que se impõe desde já é que o acto impugnado não reincida nas ilegalidades cometidas.

29- Não constituindo o facto de os demais concorrentes não terem impugnado a decisão administrativa em causa e, bem assim, a circunstância de a recorrente achar que o cumprimento da lei é inútil impeditivos da reconstituição do procedimento concursal à luz dos critérios fixados, precisamente pela simples, mas decisiva razão, de que a mesma é imposta por lei - cfr. arts. 157.° e ss, do CPTA.

30- Resta terminar solicitando a este Tribunal que censure todo este comportamento processual da recorrente, a qual, note-se bem, desde a sentença de primeira instância, e em declarações que não foram desmentidas, já sabia que recorreria.., e de revista para este Supremo Tribunal, como veio a fazê-lo sem fundamento suficiente (até diríamos novo ... relativamente ao que sustentou face ao TCA).

31- Este comportamento deve não só ser objecto de uma séria condenação em multa e indemnização como litigante de má fé da recorrente, esta no mínimo montante de 1.000 €, como, em razão de ser patente a vontade de não cumprir o julgado (fazendo deste processo e do direito uma alegada inutilidade) deve ser estabelecida, preventivamente, uma sanção pecuniária compulsória no seu máximo que impenda sobre todos os membros do conselho de administração da recorrente e assim sobre os Senhores D…, E…, F… e G….

Termos em que,

a) não deve o presente recurso jurisdicional, atenta a inverificação dos pressupostos que o norteiam, ser admitido;

b) quando assim se não entenda, deve o mesmo ser julgado improcedente com todas as consequências legais.

c) Devendo ademais a recorrente ser condenada como litigante de má fé, sofrendo os Senhores Administradores já identificados sanção pecuniária compulsória”.

Por acórdão deste STA de 20 de Maio de 2008 (cf. fls. 1170-1175), proferido nos termos do disposto no artº 150º, nº 3, do CPTA, foi o recurso admitido.

O Exmº Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal juntou parecer do teor seguinte:

“EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES CONSELHEIROS

1.

Vem o presente recurso interposto por “A…, SA” do acórdão do TCA Norte, de 24/1/08, que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAF de Coimbra que anulou o acto de adjudicação, de 21/11/06, proferido no âmbito do Concurso Público - Prestação de Serviços de Execução de Expropriações e Servidões bem como o contrato de prestação de serviços subsequentemente celebrado, em 13/12/06, entre a entidade adjudicante e a concorrente nele classificada em primeiro lugar, e que, em consequência, julgou prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto pela recorrida “C…”

Nas suas alegações, a recorrente suscita as seguintes questões de mérito, sobre as quais nos incumbe pronunciar, nos termos do art.º 146 do CPTA [por evidente lapso escreveu-se LPTA]:

1º Nulidade, “por incumprimento de pronúncia”, nos termos do art.º 668º, nº 1, d) do CPCivil;

2º Erro de julgamento, por indevida interpretação e violação das normas constantes da alínea a) do Ponto 16 e das alíneas e) e f) do ponto 13.1 e Anexo III do Programa do Concurso;

3º Violação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

Em nosso parecer, o recurso merecerá provimento.

II.

No que concerne à invocada nulidade do acórdão recorrido, não se vislumbra qualquer omissão de pronúncia sobre questão que devesse ser conhecida, sendo pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência que não ocorre a nulidade por falta de apreciação de argumentos, opiniões ou fundamentos expendidos pelas partes, como parece ser o caso.

De facto, o acórdão recorrido apreciou e decidiu a questão suscitada pela recorrente de erro de julgamento de procedência do vício de violação de lei, por ofensa do critério de adjudicação previsto na alínea a) do Ponto 16 do Programa do Concurso, embora, alegadamente, com falta de apreciação de todas as razões por si alegadas em contrário - cfr fls 833, conclusões A e B; 998/1000 e 1119, conclusões 2, 3 e 4, designadamente.

Ora, poderá eventualmente, por essa via, o acórdão ter incorrido em erro de julgamento mas não em nulidade por omissão de pronúncia.

Improcederá, em consequência, a arguição de tal nulidade.

III

A recorrente alicerça o erro de julgamento referido em I-2º imputado ao acórdão recorrido, no entendimento, de que por ele teria sido perfilhado, de que “o júri do concurso extravasou na avaliação das propostas, ponderando elementos ou factores que não obedeciam ao critério avaliativo previsto na alínea a) do Ponto 16 do Programa do Concurso” - cfr fls 1119, conclusão 3.

Importa, desde já, a nosso ver, precisar que o tribunal recorrido entendeu apenas que “o júri, na avaliação que efectivou, quanto a este critério, teve como pressupostos razões que não resultam directamente do critério em causa, atenta a sua especificidade” e que “impunha-se (...) que, além da avaliação efectuada, se fizesse também uma avaliação devidamente justificada de cada equipa, apresentada a concurso, bem como dos respectivos currículos...“ - cfr fls 998/999.

E o acórdão conclui que “o júri do concurso, ao apreciar este critério, valorizou factores ou itens que, singelamente, só por si, não podem justificar a avaliação do critério constante do alínea a) do Ponto 16 do programa do Concurso (mesmo se tivermos em consideração uma maior amplitude do conceito de discricionariedade técnica e de ampla margem de apreciação das propostas pelo júri), como sejam, memórias descritivas das acções a desenvolver, descrição dos circuitos e acções de recolha, registo e tratamento de informação, minutas de relatórios, fichas, quadros, folhas de registo e outros documentos, modelos cartográficos...” - cfr fls 1000.

O acórdão recorrido parece pois ter perfilhado um entendimento distinto da 1ª instância, no sentido da admissibilidade legal da avaliação destes elementos, numa óptica de ampla margem de discricionariedade técnica de apreciação das propostas, concluindo, todavia, pela violação do critério em questão pelo facto de a avaliação efectuada não integrar também a avaliação do curriculum de cada equipa proposta e da respectiva constituição.

Em qualquer caso, mesmo a não se considerar assim, também entendemos que a avaliação da “afectação à prestação de serviços”, factor de garantia de boa execução do critério avaliativo definido no ponto 16, a) do Programa do Concurso, comporta objectivamente aqueles referidos elementos apreciados pelo júri, enquanto elementos integradores da afectação dos meios organizativos, metodológicos e procedimentais a esse fim, constantes das propostas, em conformidade com o preceituado nas alíneas e) e f) do ponto 13.1 do Programa do Concurso.

Por outro lado, em sede do alegado erro de julgamento, parece fundada a alegação de desmerecimento do trabalho do júri constante de fls 6, 7 e 8 do Relatório Final, quanto à avaliação do curriculum das equipas e da sua constituição - cfr fls 1116.

De facto, o júri atendeu à habilitação da equipa de trabalho como garantia de boa execução, relevando o curriculum da equipa responsável e a experiência na área específica das expropriações, nomeadamente as equipas de apoio - cfr fls 4 do mesmo Relatório.

Neste factor, o júri considerou que os concorrentes B… e H… apresentam os melhores índices na relação da equipa de responsáveis com a sua experiência na área objecto da prestação de serviços - cfr fls 6 do Relatório.

O júri relevou particularmente o facto de o concorrente B… apresentar “uma listagem exaustiva e com maior número de meios humanos a afectar à prestação de serviços em áreas fundamentais (...), para além de destacar um elemento preciso para o tratamento dos registos, aspecto importante no plano do património das A…” - cfr idem.

Por outro lado, o júri atendeu à constituição das equipas apresentadas pelas várias propostas, através da identificação dos elementos de coordenação e dos responsáveis pela prestação dos serviços assim como do perito avaliador da lista oficial, conforme estipulado no quadro apresentado no Anexo III do Programa do Concurso - cfr fls 6 do Relatório, Ponto 13.1, alínea g) e fls 16 do Programa do Concurso.

Afigura-se-nos pois de concluir que a classificação ponderada das várias propostas, nos termos das Tabelas II e III do Relatório Final, considerou a constituição e o curriculum das equipas de entre “os aspectos mais relevantes para a atribuição da pontuação”, como aliás também se lê a fls 4 do mesmo Relatório.

IV.

Pelo exposto, procederá o alegado erro de julgamento de procedência do vício de violação de lei, por indevida interpretação das normas constantes da alínea a) do Ponto 16 e das alíneas e) e f) do ponto 13.1 e Anexo III do Programa do Concurso, devendo, nesta parte, conceder-se provimento ao recurso e, em consequência, revogar-se o acórdão recorrido e ordenar-se a baixa dos autos ao tribunal “a quo” para conhecimento do recurso subordinado, se a tanto nada obstar”.

Independentemente de vistos mas com prévia distribuição de projecto de acórdão aos Senhores Conselheiros Adjuntos, vêm os autos a conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido proferiu a sua decisão com base nos seguintes FACTOS:

1. No Diário da República, IIIª Série, n° 70, de 07-04-2006, foi publicado pela A…, SA. o anúncio de concurso com a designação de “Prestação de Serviços de Execução de Expropriações e Servidões para a empresa A…” constante de fls. dos autos, tendo por objecto «a adjudicação de uma prestação de serviços de execução de Expropriações e Servidões para a A…, SA, (...) em terrenos onde se procederá, designadamente, à instalação de infra-estruturas do sistema de abastecimento de água e de saneamento do Baixo Mondego-Bairrada, sobre cerca de 2.000 parcelas, destinada à instalação das infraestruturas (condutas, reservatórios, estações elevatórias, emissários, ETA`s, ETAR`s e captações), previstas no Contrato de Concessão do Sistema, bem como nos Estudos Prévios de Abastecimentos de Água e Saneamento.»

2. O Programa do Concurso é o que consta de fls. 112 e ss. dos autos, de cujo Ponto 13 da Parte II (Cláusulas Técnicas) se extrai o seguinte:

«13. Documentos que acompanham a proposta

13. 1 a proposta deve ser acompanhada:

(...)

i) Descrição do preço com base na relação euros/parcela ou em euros/Km para cada etapa, nos termos do anexo IV ao Programa do concurso, e ainda, para cada etapa, a discriminação através de Cronograma de Trabalhos Preliminar, tomando por referência a data de recepção do ofício da A…, SA, adjudicando esse trabalho;

j) O preço unitário e global dos trabalhos para cada etapa, de acordo com o mapa constante do anexo IV ao presente Programa do Concurso;

(…)

13. 2 Os preços indicados pelo concorrente na alínea j) supra, devem cobrir a totalidade da prestação tal como descrita no Caderno de Encargos, incluindo designadamente.

a) Custos com pessoal;

b) Aquisição e exploração de equipamentos;

c) Fornecimento e serviços externos,

d) Rendas, amortizações e outros encargos fixos;

e) Despesas com veículos;

f) Possíveis subcontratos;

g) Custos de deslocação;

h) Ajudas de custo e despesas de deslocação de pessoal e equipamento;

i) Documentação de cartografia;

j) Telefone, fax;

k) Energia;

l) Material informático e respectivos consumíveis;

m) Gastos de edição e produção de documentos;

n) Entrega à A…, SA no final dos trabalhos, de um exemplar do processo de cada Parcela com toda a documentação emitida ao longo do mesmo, e entrega de outro processo idêntico para remessa ao Tribunal da Comarca de Coimbra, no caso de processo litigioso;

o) Entrega da informação em suporte magnético, conforme estipulado no Caderno de Encargos».

- documento de fls. 112 e ss. dos autos

3. O critério de Adjudicação, tal como definido no ponto 16, do Programa do Concurso (junto aos autos a fls. 112 e ss.), é o seguinte:

«A adjudicação é feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, avaliada de acordo com os seguintes factores:

a) Garantia da boa execução, avaliada em função do curriculum da equipa e da afectação à prestação de serviços - 45%;

b) Preço global e condições de pagamento - 35%;

c) Prazo e plano de trabalho, após a solicitação da A…, SA. por cada grupo de parcelas - 20%».

- documento de fls. 112 e ss. dos autos

4. O Caderno de Encargos do Concurso é o que consta de fls. 91 a 110 dos autos, de cujo Ponto 1 da Parte II (Cláusulas Técnicas) consta a descrição dos serviços a serem efectuados pelo adjudicatário (fls. 101 a 107 dos autos).

- documento de fls. 91 a 110 dos autos

5. Ao concurso foram admitidas todas as propostas apresentadas pelas concorrentes que foram as seguintes: B…; I…; H…; J…; L…; M…; N…; O…; C….

- documento de fls. 130 e ss dos autos

6. Por ofício de 28-08-2006, dirigido à Autora, o Júri do Concurso emitiu “Nota Informativa”, com o seguinte teor:

«Os termos do concurso em referência, têm por objecto a adjudicação de uma prestação de serviços de execução de Expropriações e Servidões para a A…, SA em terrenos onde se procederá, designadamente à instalação de infra-estruturas dos sistema de abastecimento de água e de saneamento do Baixo Mondego-Bairrada, relativas a cerca de 2.000 parcelas, destinada à instalação das infra-estruturas (condutas, reservatórios, estações elevatórias, emissários, ETA‘S, ETAR’S e captações).

Da análise das propostas apresentadas, verifica-se que todos os concorrentes fixaram um preço global para 2.000 parcelas.

Assim, é entendimento do Júri do concurso que o preço da prestação dos serviços concursados é o fixado por cada concorrente, sendo que este, para efeitos de pagamento, será calculado na proporção do número de parcelas efectivamente necessárias e tratadas conforme previsto nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.

Em ordem a evitar quaisquer dúvidas ou discussões, solicitamos a Vª Exs que no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos digam por escrito da vossa conformidade com este entendimento.»

- documento de fls. 599 dos autos

47. Datado de 16-11-2006, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final de Análise das Propostas constante de fls. 131 e ss. dos autos, no qual concluiu graduando as propostas da seguinte forma:

1° Concorrente B…

2° Concorrente I…

3° Concorrente H…

4° Concorrente J…

5° Concorrente L…

6° Concorrente M…

7° Concorrente N…

8° Concorrente O…

9° Concorrente C…

propondo a adjudicação da prestação de serviços à concorrente “B…, LDA”.

- documento de fls. 131 e ss. dos autos

8. Por deliberação do Conselho de Administração da Ré A…, SA, de 21-11-2006, foi aprovado o Relatório Final de Análise das Propostas, mencionado em 4 supra e adjudicada a prestação de serviços objecto do concurso à concorrente B…, LDA., do que foi a Autora notificada por ofício de 21-11-2006 constante de fls. 619 dos autos.

- documento de fls, 619 e ss. dos autos

9. Na sequência daquela adjudicação, foi celebrado, em 13-12-2006, entre a Ré A…, SA, e a contra-interessada B…, LDA. o contrato de prestação de Serviços junto aos autos a fls. 695 e ss.

- documento de fls. 695 e ss. dos autos.

II.2. Do Direito

II.2. 1.Tendo o Exmº Relator no TCAN, por seu despacho de fls. 963-964, alterado, a requerimento da recorrida jurisdicional “C…”, os efeitos que o Mº Juiz no TAF atribuíra ao recurso (de efeito suspensivo passaram a ser de carácter meramente devolutivo), e tendo dele reclamado para a conferência, por acórdão de fls. 1087-1099 foi tal reclamação indeferida, a par de arguições endereçadas ao acórdão que julgou o recurso da sentença.

Com essa decisão também a recorrente se não conforma, matéria que levou às suas alegações, em conjunto com a matéria de impugnação ao acórdão que conheceu da sentença.

Cumpre, assim, decidir prioritariamente de tal questão.

O decidido, sinteticamente, assentou na ponderação de que:

- sopesando os prejuízos que para cada uma das partes advirão da atribuição do efeito (devolutivo) fixado ao recurso, os mesmos ficam, na sua globalidade mais salvaguardados com a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, como se decidiu [no despacho do Exmº Relator reclamado], até à decisão homologatória da entidade adjudicante da decisão final de classificação, a efectuar pelo júri do concurso, de acordo com os critérios constantes do Programa do Concurso.

- Ou seja, aquele efeito meramente devolutivo, é atribuído por um prazo suficientemente curto e que não põe em causa, significativamente, o interesse público, pois que cessa com a homologação da classificação final das propostas, a elaborar pelo júri, qualquer que seja a classificação das propostas.

- Pese embora os prejuízos com a suspensão da execução do contrato decorrente da adjudicação da prestação de serviços à empresa “B…”, já celebrado em 13/12/2006, os prejuízos para a recorrida jurisdicional (“C…”), a obter ganho final de causa, serão globalmente muito grandes e repercutidos sobre a recorrente;

- Sendo ainda que os danos na esfera da empresa que executa a prestação de serviços (“B…”), numa análise sumária, não se afiguram demasiado avultados, até porque a mesma não pode ignorar que a sua posição contratual não estava definitivamente definida.

A recorrente jurisdicional, em abono da sua posição, afirma, em resumo, que com tal decisão não só foi violada a regra consagrada no art. 143.° - 1 do CPTA, como não ponderou nem confrontou convenientemente os prejuízos das partes em litígio, havendo-se limitado a citar a lei, “estabelecendo meros juízos de prognose, sendo certo que, se ponderados fossem, criteriosa e objectivamente, em termos de proporcionalidade, concluiria que os da recorrente são incomparavelmente superiores ao da recorrida particular, conforme se alegou e demonstrou” (cf. conclusão B-1).

No entanto, para a ora recorrida, em resumo, o caso vertente constitui um exemplo típico da excepção à regra contida no art. 143.° do CPTA, pelo que o decidido se deve manter, visto que os danos alegados pela recorrente, ou são perfeitamente inverosímeis ou francamente diminutos quando comparados com os da recorrida.

Vejamos

Sob a epígrafe efeitos dos recursos, prescreve o artigo 143.º do CPTA:

“1- Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.

2- Os recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.

3- Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.

4- Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.

5- A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos”.

Flui do exposto que o nº 3, citado, permite como que a execução provisória da sentença, por força da atribuição de efeito meramente devolutivo ao julgado anulatório, como foi o caso.

Por isso, o nº 4 preceitua que, quando a atribuição do referido efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção das providências adequadas a evitar ou minorar esses danos, e impor, mesmo, a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.

Trata-se, “não de alterar o efeito-regra, mas de fazer acompanhar o efeito devolutivo, que normalmente lhe é atribuído, de medidas complementares que sejam capazes de eliminar ou atenuar os inconvenientes, porventura irreversíveis, que poderiam resultar, para a parte vencida, da execução provisória da sentença, e que se tornariam injustos caso a decisão recorrida viesse a ser revogada ou alterada pelo tribunal superior” (in COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 1ª ed., a pgs. 715).

Não se dando nota que, no caso, foi suspendido o acto de adjudicação temos que, face à decisão anulatória tomada em 1ª instância, por força do efeito meramente devolutivo ao recurso interposto do julgado ali contido, e, em execução provisória da sentença, aquele acto adjudicatório passou, então, a ter a sua eficácia suspensa.

E, de uma realidade em que o curso administrativo levara a estar em acção aquilo para que tendia a adjudicação do fornecimento em causa (concretamente através da celebração em 13-12-2006 do contrato para que foi aberto o concurso – cf. ponto 9 dos FACTOS), com vista à satisfação do interesse público que lhe está subjacente, passou a sobrepor-se o interesse da parte na paralisação da referida actividade administrativa.

Com o que, e adiantando desde já o que irá decidir-se, se discorda.

É que, mesmo restringidos os efeitos até à (nova) decisão homologatória da entidade adjudicante da decisão final classificativa, não são materializados no acórdão recorrido os prejuízos que para a C…, caso obtenha ganho final de causa, “serão globalmente muito grandes”, ficando, assim, por demonstrar que a suspensão dos efeitos da sentença seria passível de originar situações de facto consumado ou causar a produção de prejuízos de difícil reparação ao interessado na sua não suspensão.

Importa não perder de vista que a tal interessado mais não assistia (e não continua a assistir) se não a expectativa de ser graduado no concurso em posição que lhe permitisse ser adjudicatária do fornecimento, ao passo que no outro pólo da relação temos um acto administrativo da adjudicação já consumado, o qual, por força da sua executoriedade (cf. artº 149º do CPA) está em curso de execução.

Acontece, até que um dos pedidos do interessado na acção (e no efeito meramente devolutivo) era precisamente a condenação da ora recorrente ao pagamento de indemnização a liquidar em execução de sentença, o qual não foi atendido, “por aos autos não terem sido trazidos os elementos para tanto necessários”, situação que se não demonstra ter sido alterada através de (novos) elementos factuais para aferir dos seus prejuízos.

Por isso, o juízo contido no acórdão recorrido, devidamente ponderados os interesses em presença, e sopesando os prejuízos que para cada um das partes adviriam da atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, em vez de suspensivo, primum conspectum, nunca poderia deixar de propender no sentido desta atribuição, e de, assim, concluir que afinal a suspensão de eficácia do acto adjudicatório produzido carecia de elementos de suporte.

Por outro lado, a recorrente alega elementos em sentido contrário ao que fez vencimento no acórdão, e que bem se compreende que sejam indiciadores de que a execução provisória da sentença não é aconselhável. Como sejam:

- o facto de, porque decorreu mais de um ano (à data do julgado) sobre o contrato, a adjudicatária ter já desenvolvido trabalhos em significativo número de parcelas (que identifica) com processo concluídos, com terrenos já disponíveis para execução de obra, sendo que algumas obras já estão adjudicadas; outros com processo em negociação com respectivos proprietários, outros com processos iniciados para identificação e cadastro, e 1 para expropriação litigiosa;

- não expropriação em tempo útil das parcelas de terreno necessárias à implantação das obras de empreitada já adjudicadas e a adjudicar a empreiteiros.

Para a eventualidade de, em decisão final, a interessada no efeito meramente devolutivo obter ganho de causa, não se antolha que pelo meio próprio não venha a alegar, comprovar e obter ressarcimento pelos prejuízos que a actuação administrativa lhe possa ter causado, sendo que não é demonstrado que o facto consumado do eventual cumprimento da prestação do serviço concursado por outrem represente ou cause dano de difícil ou impossível reparação.

Por tudo o exposto revoga-se a alteração aos efeitos originariamente atribuídos ao recurso interposto da sentença do TAF por banda do referido despacho do Exmº Relator no TCAN, mantido em conferência, mantendo-se assim o efeito suspensivo daquele recurso.

II.2. 2.O acórdão recorrido manteve a sentença do TAF que julgou procedente a acção instaurada em sede de contencioso pré contratual e, em consequência, anulou o acto de adjudicação e, bem assim, o subsequente contrato celebrado com a adjudicatária, no âmbito do Concurso Público de Prestação de Serviços de Execução de Expropriações e Servidões, promovido pela “A…”.

II.2. 2.1.Na sua alegação a recorrente imputa ao acórdão recorrido nulidade por omissão de pronúncia.

Tal arguição fá-la radicar, em resumo, na circunstância de a sentença, sem atender ao alegado pela recorrente e pelo que a lei dispõe, haver concluído que o Júri do concurso extravasou na avaliação das propostas, ponderando elementos ou factores que não obedeciam ao critério avaliativo previsto na al. a) do Ponto 16 do programa do Concurso, o que, para além de representar uma violação do disposto nas als. e) e f) e do ponto 13.1 e Anexo III do Programa do Concurso (erro de direito, portanto) traduziria ainda incumprimento de pronúncia, o que fulminaria o julgado de nulidade.

Vejamos.

A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que cumpria decidir [cf. art. 668.º, n.º 1, alínea d), do C.P.C., aplicável por força do disposto no art. 1.º do CPTA].

Ora, a aludida invocação de que o Júri do concurso terá ponderado elementos ou factores que não obedeciam ao aludido critério avaliativo, o que o acórdão recorrido acolheu, como irá ver-se mais à frente, constitui o aspecto fulcral do imputado vício de violação de lei.

Mas, assim sendo, ao discordar-se do que de tal modo foi decidido, o que está em causa é a imputação de erro de julgamento, não sendo correcto falar-se de omissão de pronúncia, que não ocorreu, pese embora a eventual falta de apreciação de alguns dos argumentos expendidos, o que, como é sabido, não afecta a validade formal da sentença, concretamente por omissão de pronúncia.

Pelo exposto improcede a referida arguição.

II.2. 2.2. Do mérito do julgado

II.2. 2.2.1. O que de mais relevante presidiu ao julgado anulatório contido na sentença do TAF, sufragada pelo acórdão recorrido, pode sintetizar-se no seguinte:

- o Júri não se ateve, como deveria, à garantia da boa execução, avaliada em função do curriculum da equipa e da afectação à prestação de serviços, considerando antes outros elementos ou factores não previstos no Programa do Concurso que a ele não se subsumiam;

- permitindo-se uma ampla dose de subjectividade, para além do que lhe é consentido;

- de entre os elementos e factores indevidamente considerados destacam-se memórias descritivas das acções a desenvolver; descrição de circuitos e acções de recolha, registo e tratamento de informação; minutas de relatórios, fichas, quadros, folhas de registo e outros documentos; modelos cartográficos; qualidade técnica da proposta (cfr. o que decorre do teor de páginas 6 a 8 do Relatório Final). Sendo que estes elementos e factores de que se socorreu para comparar, classificar e graduar as propostas manifestamente não se subsumem nem integram o factor avaliativo previsto na alínea a) do Critério de Adjudicação tal como ele foi definido no Ponto 16 do Programa do Concurso;

Em vez de avaliar e ponderar de forma comparativa os currículos das equipas integrantes das propostas.

II.2. 2.2.2. Por seu lado, no acórdão recorrido, em reforço da ponderação contida na sentença, disse-se:

“(…)

o júri, na avaliação que efectivou, quanto a este critério [“garantia da boa execução, avaliada em função do curriculum da equipa e da afectação à prestação de serviços”-citado ponto 16, alínea a) do Programa do Concurso], teve como pressupostos razões que não resultam directamente do critério em causa, atenta a sua especificidade

garantia de boa execução, a avaliar em função da equipa que desenvolveria, concretizaria, o projecto posto a concurso

sendo que…, atento o objecto do concurso, a constituição e competência técnica da equipa apresentada por cada opositor ao concurso, assumia especial relevância….

Ou seja, neste critério…onde se têm de levar em consideração, como desta norma decorre [al. a) do nº-.1 do artº-. 55º-. do Dec. Lei 197/99, de 8/6], “…tendo em conta, entre outros e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução”, impunha-se

como decorre inexoravelmente do objecto do concurso e do critério em causa eleito pela entidade adjudicante

, que, além da avaliação efectivada, se fizesse também uma avaliação devidamente justificada da constituição de cada equipa, apresentada a concurso, bem como dos respectivos currículos, de molde a poder-se verificar, em termos de prognose, um desempenho técnico profissional o mais eficaz e insusceptível de erros ou lapsos que, mais tarde, pudessem levar a que se questionasse qualquer processo de expropriação, sendo certo que…os processos de expropriação são processos burocráticos muito técnicos e, mesmo desenvolvidos com toda a correcção, mesmo assim com muita apetência para a litigiosidade, seja pré judicial…, seja já perante os tribunais.…

não foi o que aconteceu com a análise que o júri efectivou.…

Na verdade, o júri do concurso, ao apreciar este critério, valorizou factores ou itens que, singelamente, só por si, não podem justificar a avaliação do critério constante da alínea a) do Ponto 16 do programa do Concurso…como sejam, memórias descritivas das acções a desenvolver, descrição de circuitos e acções de recolha, registo e tratamento de informação, minutas de relatórios, fichas, quadros, folhas de registo e outros documentos, modelos cartográficos

…”.

Para as instâncias, e em resumo, terão relevado no juízo administrativo adjudicatório:

- razões, elementos ou factores (como memórias descritivas das acções a desenvolver; descrição de circuitos e acções de recolha, registo e tratamento de informação; minutas de relatórios, fichas, quadros, folhas de registo e outros documentos; modelos cartográficos; qualidade técnica da proposta) de comparação, classificação e graduação das propostas que não se subsumiriam nem integrariam no factor avaliativo previsto na alínea a) do Critério de Adjudicação;

- e que “só por si, não podem justificar a avaliação do critério”;

- sendo certo que a constituição e competência técnica da equipa apresentada por cada opositor ao concurso, assumia especial relevância mormente tendo em vista que se iria lidar com processos muito burocráticos e técnicos, o que o júri não terá levado em devida conta na análise a que procedeu.

II.2. 2.2.3. Por seu lado, a empresa recorrente, em abono da sua posição de discordância, em resumo, afirma:

- Além de desmerecer do trabalho do júri (vide fls. 6, 7 e 8 do relatório), o tribunal a quo fez tábua rasa do disposto nas alíneas e), f) e g) do ponto 13.1 do Programa do Concurso, pois que na avaliação que produziu, não extravasou o júri do critério a que estava subordinado, porquanto, no gozo da ampla margem de apreciação das propostas, não deixou de avaliar o curriculum da equipa;

- o júri levou em conta, como lhe competia, que os serviços concursados comportam duas vertentes; uma no terreno (trabalho de campo, com levantamentos, demarcações, etc) e outra no gabinete (tratamento burocrático dos elementos colhidos, negociações, registos, etc.).

Para a recorrente, em suma, “O Júri do concurso ateve-se ao critério fixado (al. a) do ponto 16 do programa do Concurso), sem perder de vista o resultado pretendido e os factores a considerar designadamente os constantes do ponto 13.1 do Programa do Concurso e Anexo III supracitados, que impunha a elaboração da proposta com determinados elementos (aqueles que o julgado afirma terem sido apreciados a mais) e a exigência apenas de um jurista responsável e que o tribunal a quo, por erro ostensivo (e o Programa do Concurso aqui é a lei e o Relatório do Júri matéria de facto), não apreciou ou aplicou”.

Vejamos

II.2. 2.2.4. Como é sabido os programas dos concursos públicos, incluindo os respectivos anexos (o que no caso se revela de particular interesse Veja-se, assim, o Anexo III quanto à relação nominal dos responsáveis a afectar à prestação do serviço concursado e respectivos currículos, aspecto que se fez relevar na proposta adjudicada.) com vista à celebração de contratos pela Administração (como o de prestação de serviços, no caso), e bem assim os cadernos de encargos, no âmbito que a lei lhes confere, destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo verdadeiros regulamentos administrativos; neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação, autovinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação, para além do regime legal aplicável (com destaque, no caso, para o que decorre do regime do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, para que expressamente remete o Programa, e para os princípios gerais que regem a actividade administrativa), a integrar o bloco de legalidade a que deve observância, estando a autoridade adjudicante obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios, factores, subfactores e parâmetros neles enunciados (vinculação positiva), e a não considerar quaisquer outros (vinculação negativa) Entre muitos outros vejam-se a propósito, e na jurisprudência mais recente, os acórdãos do STA de 14-01-2003 (Rec. 01828/02), de 28-09-2004 (Rec.0902/04), de 06-02-2007 (Rec. 0700/06-P, pub. In DR.I., nº 58, de 22 de Março.p.p.) e de 29-03-2007 (Rec. nº 0681/06).

Na doutrina, cf., v.g. o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa. O CONCURSO PÚBLICO NA FORMAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, a p. 72, e MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, ibidem, a p. 130 e segs

Sobre a actividade de valoração e pontuação das propostas e poderes de controlo judicial cf., entre muitos, Ac. do STA de 17-01-2007 (Rec. nº01013/06), com citação de muita outra jurisprudência

II.2. 2.2.5. No caso, tudo gira em saber se aquilo que relevou no acto adjudicatório, por um lado representa uma adequada análise dos elementos integrantes da proposta vencedora, por outro se se inscreve no que decorre do enunciado quadro normativo.

Como ressalta do já exposto, o Programa do Concurso (PC) estabelece como critério de adjudicação a proposta mais vantajosa, estando em causa (porque só a ele se ativeram as instâncias, o qual representava, aliás, o peso de 45% no total da valoração) o factor, garantia da boa execução, avaliada em função do curriculum da equipa e da afectação à prestação de serviços (cf. alínea a) do ponto 16 do Programa do Concurso).

Recorde-se que, justamente por força do que se estatui na al. l) do art.º 89.º do DL 197/99, o programa do concurso deve especificar o “critério de adjudicação com explicitação, no caso de o mesmo ser o da proposta economicamente mais vantajosa, dos factores que nela intervêm, por ordem decrescente de importância”.

O concurso em causa visa a celebração de um contrato de prestação de serviços com vista à preparação de expropriações e servidões necessárias ao abastecimento de água e de saneamento por parte da empresa para tal vocacionada numa importante zona do país, o que foi considerado no acórdão interlocutório como de relevância social fundamental para as populações dos concelhos envolvidos. E, como a sua realização em tempo útil depende, em estreita conexão, da realização do serviço adjudicado que está no centro deste litígio, o reexame das questões jurídicas que respeitam a esta causa têm, igualmente, elevada importância, como no mesmo acórdão se considerou.

II.2. 2.2.6. Face à alegação da entidade recorrente (cf. II.2.2.2.3.) cabe prioritariamente indagar, perante aos elementos factuais registadas, do que efectivamente relevou no “trabalho do júri” para, de seguida, aquilatar se este se moveu no aludido quadro normativo.

Ora, atentando no Relatório Final (RF - cf. particularmente fls. 4 a 8 – ponto 7 dos FACTOS –, o que aqui se dá por reproduzido), vê-se que o júri ao ponderar por parte das propostas a observância do “Critério A) - Garantia da boa execução, avaliada em função do curriculum da equipa e da afectação à prestação de serviços”, começou por realçar a “grande importância da habilitação da equipa de trabalho com destaque para o curriculum da equipa responsável e a experiência na área específica das expropriações, nomeadamente as equipas de apoio e o curriculum da equipa responsável” (cfr. fls. 4 do mesmo Relatório). Ou seja, a constituição e o curriculum das equipas integrariam “os aspectos mais relevantes para a atribuição da pontuação”, como expressamente ali se advertiu.

E, de seguida, focalizando a sua atenção nas propostas, antes das classificações atribuídas a cada uma delas, considerou como de mais relevante:

- que a concorrente B… (tal como a H…) apresentam os melhores índices na relação da equipa de responsáveis com a sua experiência na área objecto da prestação dos serviços em causa– cf. fls. 6 do Relatório;

- ali se consignando que a concorrente B… apresenta “uma listagem exaustiva e com maior número de meios humanos a afectar à prestação de serviços em áreas fundamentais (...), para além de destacar um elemento preciso para o tratamento dos registos, aspecto importante no plano do património das A…”;

- como, ainda, que os “concorrentes apresentam memórias descritivas adequadas ao exigido no Caderno de Encargos” Sede em que se consignou nomeadamente: “a especificação das tarefas a desenvolver designadamente nas áreas de servidão ou expropriação, reconhecimento dos eixos piquetados, execução dos plantas parcelares, elaboração dos relatórios de identificação e elaboração das bases de avaliação e dos relatórios de caracterização e avaliação das parcelas afectadas, execução do mapa de expropriações notificação da resolução de expropriar ou de constituição de servidão estabelecimento de contactos de negociação, preparação e publicação da Declaração de Utilidade Pública (DUP), formalização de autos de expropriação ou de servidão amigável, encaminhamento de processos não amigáveis, constituição de arbitragens, remessa de processos ao Tribunal da Comarca, organização da base de dados, registo das servidões e expropriações e avaliação de seguimento (foIIowup), com o correspondente acompanhamento de possíveis ocorrências imprevistas de relacionamento com os proprietários e demais interessados nos bens afectados”., realçando “a memória descritiva apresentada pelo concorrente B… que apresenta um maior detalhe nas acções a desenvolver, descrevendo, com maior pormenor, toda a metodologia e modo de organização da prestação de serviço”;

- atendeu, também, à constituição das equipas apresentadas pelas várias propostas, através da identificação dos elementos de coordenação e dos responsáveis pela prestação dos serviços assim como do perito avaliador da lista oficial, conforme estipulado no quadro apresentado no Anexo III do Programa do Concurso – cfr. ponto 13.1, alínea g) e ponto 16 do Programa do Concurso;

- face à sua análise global considera que “algumas propostas atingem globalmente uma superior qualidade técnica destacando-se nestas a do concorrente B… e de seguida a da H… e as restantes com qualidade técnica satisfatória, aceitável ou fraca”, o que justificava a classificação exposto na Tabela III, em que a adjudicatária foi graduada em primeiro lugar (cf. fls. 8 do RF).

Ora, se se tiver em conta o elenco dos documentos que devem acompanhar a proposta, como estipula o citado ponto 13.1 do Programa do Concurso, não pode deixar de se concluir que o RF demonstra que o júri não extravasou das balizas decorrentes das normas a que devia obediência, bem pelo contrário, deu cumprimento às prescrições que decorriam da respectiva regulação.

Note-se que, de entre os referidos documentos devem constar:

“Memória descritiva do modo de organização da prestação dos serviços e metodologia da acção” (alínea e) do ponto 13.1 do Programa);

“Estrutura da equipa técnica a afectar às tarefas deste Concurso, relação nominal e respectivos currículos (…), dos responsáveis, vínculo à empresa e respectivas funções, nomeadamente do Coordenador de Trabalhos de expropriação ou servidão…técnicos das diferentes especialidades e responsáveis pelo apoio jurídico, controlo do processo administrativo, apoio financeiro, demarcação, topografia, projectos, contactos, negociação e avaliação, nos termos do Anexo III ao presente Programa de Concurso” (alínea f) do ponto 13.1 da mesma peça concursal).

Mas, assim sendo, e com o devido respeito, não pode aceitar-se o juízo ínsito no acórdão recorrido no sentido de que elementos ou factores contidos na proposta vencedora houve que foram indevidamente considerados, maxime por não se inscreverem no âmbito de avaliação do referido critério de adjudicação. Muito menos pode dizer-se que o foram de uma forma atomística, que, singelamente, só por si, justificasse a avaliação do referido critério.

Ao invés, como bem assinala o Digno Magistrado do Ministério Publico no seu referido parecer, e com o que se concorda, «a avaliação da “afectação à prestação de serviços”, factor de garantia de boa execução do critério avaliativo definido no ponto 16, a) do Programa do Concurso, comporta objectivamente aqueles referidos elementos apreciados pelo júri, enquanto elementos integradores da afectação dos meios organizativos, metodológicos e procedimentais a esse fim, constantes das propostas, em conformidade com o preceituado nas alíneas e) e f) do ponto 13.1 do Programa do Concurso».

Conclusivamente, pode afirmar-se que o júri não incorreu em erro de facto ou/e de direito, pois que, na análise das propostas a que procedeu, não só considerou acertadamente que os enunciados elementos integrantes da proposta vencedora deviam relevar no âmbito de um dos factores que compunham o critério de adjudicação, como também, na avaliação a que procedeu, não pode ser censurado por se haver movido no quadro normativo a que devia obediência, pelo que não se sufraga a tese do acórdão recorrido.

II.2. 2.2.7. No acórdão recorrido, respondendo à invocação da recorrida particular B… que, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, e mesmo que no critério em causa fosse atribuída a máxima pontuação à autora ainda assim não lograria obter o 1º lugar, disse-se que, “atentas as razões que estiveram na base da anulação da adjudicação…não se imporia sequer e apenas a classificação desta [autora] com a pontuação máxima, mas antes a reanálise de todas as propostas apresentadas, a apreciar de acordo com o critério eleito para a classificação – garantia da boa execução… - o que pode gerar alteração das classificações de todas as empresas concorrentes, que não cabe aqui efectivar, na medida em que essa tarefa cabe, dentro do espírito do referido critério, ao júri do concurso”.

Por seu lado, o acórdão de admissão do presente recurso, a propósito da pronúncia do acórdão do TCAN antes realçada elegeu precisamente também como um dos seus fundamentos, como “questão de grande relevância jurídica”, os efeitos da anulação quanto a outros concorrentes, como “problemática susceptível de aplicação em casos idênticos de concursos públicos e com um grau assinalável de dificuldade”, e ainda que o conhecimento da questão do aproveitamento do acto constitui um “ponto que habitualmente se reveste também de dificuldade jurídica”.

Porém, como a solução para que se propende não contempla a anulação do acto de adjudicação (com o único fundamento que relevaria para o efeito, apreciado no acórdão recorrido), fica prejudicada a apreciação dos falados efeitos da anulação e do aproveitamento do acto.

Efectivamente, só após a anulação do acto como resultado do vício constatado, é que poderia colocar-se, com apelo a princípios que enformam a actividade administrativa, a questão da verificação (ou não) de hipotéticos efeitos não invalidantes e, bem assim, da sua recusa. Como, in casu, não se procede à anulação não há que proceder a qualquer juízo sobre a (in)verificação de efeitos invalidantes.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, decidir:

- revogar o acórdão recorrido,

- ordenar a remessa dos autos ao TCAN para conhecimento do recurso subordinado, se para tanto nada obstar.

Custas pela C…, fixando-se a taxa de justiça em 10 UCs e a procuradoria num 1/6.

Lisboa, 9 de Outubro de 2008.- João Belchior(relator) - Políbio Henriques - Rosendo José.