IQuestões a decidir
Tendo presente que é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso [quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410º, n.º 2, do CPP (cfr. o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, publicado no DR I Série de 28.12.1995), os quais devem resultar diretamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum; a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito legal) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379º, n.º 2, do CPP)], as questões que se colocam reportam-se à/ao:
i)-legitimidade da recorrente para se constituir assistente em representação dos seus filhos menores, quando o seu progenitor já se constituiu assistente em representação daqueles;
ii)-suprimento da falta de subscrição pelo assistente já constituído do RAI caso se admita a recorrente a intervir também como assistente.
IIApreciação das questões acima enunciadas
a)-Com vista à apreciação das questões acima enunciadas, imposta considerar que resulta dos autos o seguinte:
- i)- O processo de inquérito teve início com a denúncia apresentada por AA…., na qualidade de representante legal de ……… e ………, e da qual resulta que BB……. colocou a mão nos pénis dos menores e introduziu o dedo nos seus ânus, tendo-lhes dito para não dizerem nada (fls. 2-3).
- ii)…… nasceu a …….e é filho de ……..e de AA…...
- iii)…… nasceu a ……e é filho de …….. e de AA……...
iv) ...... Por despacho datado de 17.05.2021, transitado em julgado, ………, na qualidade de representante de ………. e de ……….., foi admitido a intervir nos autos como assistente (refª 50013239).
v) ...... A 30.10.2022, pelo Ministério Público foi proferido despacho de arquivamento do inquérito (refª 52446754) com o seguinte teor (transcrição):
«I.– Do Objecto do Inquérito
O presente inquérito teve início com a denúncia apresentada por AA….., na qualidade de representante legal de …….. e ……… e da qual resulta que BB……. colocou a mão nos pénis dos menores e introduziu o dedo nos seus ânus, tendo-lhes dito para não dizerem nada (fls. 2-3).
Tais factos são suscetíveis de integrar, em abstrato, a prática de, pelo menos, dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal.
II.– A investigação
Nos termos do disposto no artigo 267.º do Código de Processo Penal, o Ministério Público pratica todos os actos e assegura a realização de todos os meios de prova necessários à realização das referidas finalidades, podendo delegar nos órgãos de polícia criminal o “encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas a inquérito” (cfr. artigo 270.º, n.º 1 do Código de Processo Penal), ainda que com as restrições constantes dos artigos 269.º e 270.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Procedeu-se à inquirição de AA…., a qual, com interesse para o presente despacho referiu que os factos por si denunciados lhe foram relatados pelos seus filhos no dia anterior ao da apresentação da denúncia (fls.5-6).
Ambas as crianças foram entrevistadas em narrativa livre, tendo …….relatado que o “BB……” lhes mexia no pénis quando estavam deitados na cama e que “da última vez que estivemos em casa do papá, quando estávamos na cama, à noite para dormir, o …….. mexeu na minha pilinha e na pilinha do ….. e depois meteu o dedo no nosso rabinho” (fls. 34-36). ………., por sua vez, apenas se pronunciou, com palavras, sobre o seu nome, idade e escola que frequenta, não respondendo às demais perguntas colocadas (fls. 37-38).
Foram tomadas declarações para memória futura a ambos os ofendidos, cujo auto se mostra junto a fls. 113-117 e o respectivo suporte digital a fls. 118.
A fls. 168-170 mostra-se junto o relatório da perícia de natureza sexual em direito penal a que foi sujeito ……... O relatório da perícia médico-legal em psicologia forense mostra-se junto a fls. 272-278.
A fls. 299, no decurso da notificação realizada para o efeito, veio a senhora psicóloga que acompanha o menor …….. esclarecer que o mesmo procura fugir de temas que suscitam ansiedade, manifestando, relativamente a algumas questões, vontade em não decepcionar nenhum dos progenitores, referindo-se “à verdade do papá ou à verdade da mamã” (sic), concluindo que não estão reunidas as condições para prosseguir com a realização de novas declarações para memória futura.
Procedeu-se à constituição de BB…… como arguido, tendo o mesmo, nessa qualidade e relativamente aos factos sob investigação, refutado, em suma a sua prática.
Referiu ter residido em casa de …….. entre Agosto e Outubro de 2020, por a sua residência estar em obras e que, quando ali pernoitava, o fazia no quarto das crianças, porquanto a residência possui apenas dois quartos de dormir. Esclareceu, contudo, que, quando as crianças estavam com o pai, o arguido ali não pernoitava e ficava em casa de ……, seu amigo, em Machico.
Disse que, depois da apresentação da denúncia, deixou de falar com as crianças, por opção, mas que, até então sempre teve um bom relacionamento com as mesmas, com quem falava e brincava, sempre na presença do pai, nunca tendo estado sozinho com as mesmas.
Referiu ainda que, na sua opinião, esta denúncia é uma forma da mãe dos menores isolar o pai das mesmas, não sendo já uma situação isolada (fls. 311-314).
Foi inquirido …….., o qual, na qualidade de testemunha, referiu viver maritalmente com ……. desde 2019 e que apenas depois conheceu os ofendidos.
Esclareceu que a partir de 2020, as crianças passaram a estar em semanas alternadas em sua casa e que partilhavam o quarto, tendo, cada uma, a sua cama.
Relativamente ao arguido, confirmou que residiu consigo e …… durante um período em 2020, não sabendo especificar qual, em virtude da sua residência estar em obras.
Esclareceu que o arguido apenas pernoitou na sua residência nas semanas em que os menores estavam com a mãe, sendo que nas outras semanas ficava em casa de um outro amigo, de nome ……...
Afirmou ainda que nunca falou com os menores sobre o presente inquérito, apesar de saber que o pai das mesmas o terá feito, não tendo, todavia, presenciado as conversas mantidas (fls. 317-322).
Procedeu-se à inquirição de …….. o qual, com relevo para o presente despacho, confirmou apenas que, durante um período que não soube precisar, no ano de 2020, o arguido pernoitou, em semanas alternadas, em sua casa, depois de um período de férias no Porto Santo.
Instado esclareceu que o arguido lhe havia referido que a residência de ………… não tinha condições para que ali ficasse quando os filhos deste estavam ao seu cuidado (fls. 323-325).
Foi ainda inquirido ……., o qual, com interesse para o presente despacho referiu a presente denúncia foi apresentada após o próprio ter solicitado a intervenção da CPCJ, em Setembro de 2020.
Relativamente à permanência do arguido na sua casa, confirmou que tal aconteceu em 2020, mas que o mesmo ali não pernoitou quando os menores estavam aos seus cuidados, por a sua residência ter apenas dois quartos de dormir. Esclareceu que a única pessoa, além do próprio e dos menores, que ali pernoitava quando as crianças estavam ao seu cuidado era …….. (fls. 326-331).
Por fim, foram novamente tomadas declarações a AA…., que se mostram juntas a fls. 371-372.
Não se afigura, por ora, qualquer outra diligência a realizar, que se mostre útil à descoberta da verdade.
III.– Apreciação
Aqui chegados cumpre apreciar a prova recolhida e decidir sobre a forma de dar por terminado o presente inquérito: deduzindo acusação pelos factos denunciados ou, pelo contrário, proferindo despacho de arquivamento respectivo.
Nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o Ministério Público procede, por despacho, ao arquivamento do inquérito logo que tiver recolhido prova bastante de se não ter verificado o crime, de o arguido não o ter praticado a qualquer título ou de ser legalmente inadmissível o procedimento.
Posteriormente, e caso não se proceda ao arquivamento nos termos supra expostos, sempre deveremos avaliar se foram, ou não, recolhidos indícios suficientes para a dedução de uma acusação pública (artigo 283.º, n.º 1 do Código de Processo Penal).
Dizem-se suficientes os indícios quando, da prova recolhida resulta, para além de qualquer dúvida razoável, que houve crime, que o arguido foi seu agente e que fazendo um juízo de prognose, há uma probabilidade particularmente qualificada de condenação do mesmo em julgamento.
Feita esta análise e ponderação, entendendo-se que os indícios não são suficientes, sempre deverá o inquérito ser arquivado, nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Descendo agora ao caso concreto, importa, desde já, consignar que não obstante as inúmeras diligências de investigação realizadas, não foi possível recolher indícios suficientes que nos permitam imputar ao arguido (ou a qualquer outra pessoa) a prática de qualquer crime, desde logo por não terem sido recolhidos indícios suficientes da sua verificação.
Com efeito, a factualidade sob investigação, a ter ocorrido, verificou-se no interior do quarto que as crianças partilham em casa do pai, quando estas ali se encontravam sozinhas na companhia de …….., amigo do pai, pelo que estas (e o arguido) seriam as únicas que poderiam esclarecer, com certeza, o sucedido.
Ora, aquando das suas inquirições, as crianças foram alterando a versão dos factos apresentada, não sendo possível deslindar qual a que corresponde, efectivamente, à verdade.
De facto, apenas …….confirmou, numa fase inicial, a ocorrência dos factos sob investigação, tendo depois passado a fazer referência “à verdade da mãe” e “à verdade do pai”, quando se referia a cada uma das versões apresentadas sobre a verificação, ou não, dos factos. A criança manifestou ainda receio da reação de cada um dos progenitores à tomada de uma, ou outra posição.
…………., por sua vez, apresentou sempre uma postura mais reservada, nunca tendo confirmado a versão dos factos relatada pelo irmão, antes pelo contrário.
De referir que estas incongruências não foram passíveis de serem descortinadas, não obstante a confrontação conjunta dos menores sobre as respectivas versões dos factos, porquanto os mesmos nunca chegaram a um consenso sobre o que o arguido lhes terá, ou não, feito.
Não obstante o supra exposto, os menores foram ainda sujeitos a perícia psicológica, a fim de apurar da credibilidade dos seus depoimentos, da sua capacidade de testemunhar e da congruência da sintomatologia apresentada com situações abusivas, não tendo a senhora perita sido capaz de esclarecer, de forma cabal, o solicitado, desde logo pôr-lhes um sentido.” “As declarações de ambos os menores são inestruturadas, sendo muito difícil decifrar, verificando-se ainda uma ausência de detalhes, sendo, dessa forma, inviável “negar nem atestar a credibilidade das declarações”.
De referir ainda que, de acordo com a senhora perita, a baixa colaboração apresentada pelos menores, a sua desconcentração e baixa motivação a fornecer detalhes poderá ter várias explicações “inclusive a possibilidade de estarem enfastiados de inquirições formais e informais efectuadas por outros adultos” antes da realização da perícia.
No mesmo sentido, a senhora psicóloga que tem vindo a acompanhar ……… foi peremptória ao afirmar que a realização de novas inquirições à criança ser-lhe-ia prejudicial ao seu desenvolvimento, porquanto, actualmente (e desde que tomou conhecimento que, em princípio, não mais iria ter de falar sobre este episódio), se encontra mais estável e colaborante no acompanhamento, donde somos obrigados a concluir que não se afigura adequada a realização de novas inquirições das crianças.
A tudo o supra exposto, importa ainda acrescentar que foram realizadas outras diligências de investigação com vista ao apuramento da verdade, as quais, contudo, se revelaram também infrutíferas para a recolha de elementos de prova que nos permitissem imputar ao arguido (ou a qualquer outra pessoa) os factos sob investigação.
Efectivamente, a perícia sexual a que foi submetido …….. não permitiu a recolha de quaisquer elementos que permitissem confirmar, ou infirmar, a verificação dos factos, desde logo por não terem sido encontradas quaisquer lesões na sua superfície corporal.
Também todas as demais inquirições de testemunhas foram insuficientes para a recolha de indícios da verificação dos factos denunciados.
Em suma, da prova recolhida constatamos não ter sido possível obter indícios suficientes que permitam imputar ao arguido BB…….. (ou a qualquer outra pessoa) a prática dos crimes sob investigação (não tendo sido sequer possível concluir com certeza que os factos sob investigação ocorreram), afigurando-se como muito provável que, por força dos indícios recolhidos, em julgamento, não resultaria a aplicação ao mesmo de qualquer sanção penal, conforme se exige pelo artigo 283.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Por último, sempre se dirá que terá de funcionar, também em sede de inquérito, o princípio do in dubio pro reo, componente do princípio da presunção de inocência com consagração no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. Neste sentido, Maia Costa não tem dúvidas quanto à aplicação deste princípio, em sede de despacho de encerramento do inquérito, pois considera que o normativo que define o que são indícios suficientes demonstra “inquestionável similitude entre a posição do magistrado do Ministério Público que aprecia a prova do inquérito e a do Juiz que analisa a prova da audiência de julgamento: em qualquer dos momentos, cada um daqueles magistrados, caso se confronte com uma dúvida inultrapassável sobre as provas produzidas, deve fazer funcionar a (mesma) regra (in dúbio pro reo), arquivando o inquérito o Ministério Público, proferindo sentença absolutória o Juiz” (A presunção de inocência do arguido na fase de inquérito, Revista do Ministério Público, n.º 92, p. 71).
Face a tais circunstâncias e à ausência de outros meios de prova susceptíveis de auxiliarem na descoberta da verdade, por não terem sido recolhidos indícios suficientes da verificação dos crimes denunciados e da sua autoria, determino o arquivamento do inquérito, nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem prejuízo da sua reabertura, caso venham a ser encontrados e juntos aos autos novos elementos de prova que invalidem os fundamentos ora invocados (ex vi artigo 279.º, n.º 1 do Código de Processo Penal).»
vi)-Nessa sequência, a ora recorrente requereu a abertura de instrução (refª 5016555).
vii)-Nos autos principais de regulação do exercício das responsabilidades parentais com o nº 533/19/19.5T8FNC, que corre termos no Juízo de Família e Menores do Funchal – Juiz 3, do T.J. da Comarca da Madeira relativamente aos menores ……… e …………, por sentença de 09.03.2020, transitada em julgado, foi homologado o seguinte acordo (transcrição):
«I– EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS E RESIDÊNCIA:
1.-Os menores ………. e ……… ficarão a residir uma semana com cada um dos progenitores alternadamente, iniciando-se a semana com o progenitor cuja guarda lhe pertença na segunda-feira após as actividades lectivas.
2.-Às quartas-feiras, o progenitor a quem a guarda não estiver entregue nessa semana, irá buscar os menores à escola, devendo acompanhá-los às suas actividades.
3-A residência dos menores para efeitos fiscais ficar fixada na morada da mãe.
4.-As questões de particular importância serão decididas em comum pelos progenitores, salvo nos casos de urgência em que qualquer um dos progenitores poderá agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível (art. 1906.º, n.º 1 do Código Civil).
II–DIREITO DE CONVÍVIO:
1.-Os progenitores poderão visitar e estar com os filhos nos períodos em que a guarda não lhes pertença, sem prejuízo dos seus horários normais escolares e de descanso, em termos a acordar entre ambos.
2.-Os aniversários de cada um dos menores serão passados alternadamente com cada um dos progenitores, independentemente de coincidir com a semana de cada um deles.
3.-Os menores passarão o aniversário do pai, bem como o dia do pai, com este, e passarão com a mãe o aniversário desta e o dia da mãe.
4.-Nas épocas festivas, nos anos pares, os menores passarão o dia 24 de Dezembro e o dia 01 de Janeiro com o progenitor, e passarão com a progenitora o dia 25 de Dezembro e 31 de Dezembro, alternando nos anos ímpares.
5.-Na Páscoa, nos anos pares, os menores passarão o Domingo de Páscoa com o progenitor e a Sexta-feira Santa com a progenitora, alternando nos anos ímpares.
6.-No Carnaval os menores passarão nos anos ímpares com o progenitor e nos anos pares com a progenitora.
7. No mês de Agosto, os menores passarão a primeira quinzena do mês com o pai, e a segunda quinzena com a mãe.
III–DESPESAS ESCOLARES E MÉDICAS E MEDICAMENTOSAS:
1.-As despesas com a saúde dos menores (nomeadamente, consultas e exames médicos e aquisição de medicamentos) não cobertas pelo sistema de saúde ou seguros, serão repartidas entre os progenitores, na proporção de 70% para o progenitor e 30% para a progenitora, as quais serão comunicadas após a sua realização, mediante a apresentação de documentos comprovativos da realização dessas despesas (nos quais conste o nome da criança a quem respeite e com o numero de contribuinte).
2.-As despesas escolares (incluindo inscrição, alimentação, livros e material escolar) serão suportadas pelo progenitor na totalidade.
3.-As despesas decorrentes de actividades extracurriculares, desde que previamente acordadas entre ambos, serão suportadas pelo progenitor.
4-A progenitora deverá requerer o recebimento por ela do abono de família dos menores.
5.-A bonificação por deficiência a favor do menor …… fica atribuída à progenitora.
IV–VIAGENS:
1.-Os pais autorizam-se mutuamente às viagens dos menores em gozo de férias ou períodos limitados de tempo, para fora da Região Autónoma da Madeira, pelo período máximo de 15 dias, devendo o progenitor que não viajar com a criança ser avisado com antecedência mínima de 30 dias quais os dias da viagem, destino e formas de contacto.»
viii)-No apenso A de tal processo (alteração do regime de exercício da regulação das responsabilidades parentais), na ata da conferência realizada a 23.11.2020, consta, além do mais, o seguinte:
«Neste momento foi concedida a palavra à Digna Procuradora da República, que no seu uso promoveu que a semana de residência alternada do pai seja fixada, nos seguintes termos:
1.-Na semana de residência alternada do pai, no período compreendido entre 23 e 30 de Novembro, os menores permanecerão em casa dos avós paternos juntamente com o pai enquanto se aguarda pelo relatório de avaliação diagnóstica a elaborar pela EMAT no processo de promoção e protecção.
Dada a palavra aos progenitores e aos seus ilustres mandatários, pelos mesmos foi dito estarem de acordo quanto à proposta da Digna Procuradora da República.
Após, pela Mm.ª Juiz foi proferido o seguinte:
DESPACHO
No que respeita à guarda alternada e para vigorar durante a semana que se inicia hoje, até à próxima segunda-feira, dia em que a mãe irá buscar os filhos à escola, o …… e o …… pernoitarão em casa dos seus avós paternos conjuntamente com o seu pai.»
(Cfr. certidão com a refª 650395).
ix)-No apenso B de tal processo (autos de Promoção e Proteção nº 533/19/19.5T8FNC-B), em que é requerente o MP e menores ……..e ………., a 10.03.2021 foi homologado acordo de promoção e proteção e aplicada medida de apoio junto dos pais, com a duração de 12 meses e a rever quando se mostrassem decorridos 6 meses da sua aplicação.
Em 06.09.201 foi proferida decisão de revisão da medida em questão a determinar a continuação da medida de apoio junto dos pais a favor dos menores, decisão que transitou em julgado.
A 26.04.2022 foi proferido despacho que determinou a aplicação a favor dos menores da medida cautelar de apoio junto dos pais, com execução junto do pais, pelo período de 6 meses, decisão essa transitada em julgado.
Foi entretanto determinada a suspensão dos convívios dos menores com a progenitora por decisão de 08.07.2022 – entretanto revogada pelo TRL -, suspensão essa de novo decretada por despacho de 28.04.2023 pelo período de 3 meses, a qual também viria a ser revogada pelo TRL por decisão singular de 14.07.2023.
(Cfr certidões com as refªs 650395 e 650938).
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b)-Da legitimidade da recorrente para se constituir assistente e suas consequências para o andamento dos autos:
Dispõe o artº 124º do Código Civil que «A incapacidade dos menores é suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela, conforme se dispõe nos lugares respetivos.»
Por seu turno, decorre do disposto nos artgs 1877º e 1878º do Código Civil que «Os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação», competindo aos «pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens».
A Constituição da República Portuguesa consagra como princípio geral a igualdade dos pais na educação dos filhos (artº 36º nº 5) o que implica que, seja qual for a relação familiar entre os progenitores (matrimónio, união de facto ou mesmo sem qualquer coabitação), numa situação de dissociação familiar, o exercício das responsabilidades parentais continua a ser exercido em conjunto por ambos (cfr. os artgs 1901º, 1906º nº 1, 1911º e 1912º do Código Civil).
Por seu turno, decorre do disposto no nº 1 do artº 1906º do Código Civil - hipótese que aqui se coloca - que «As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.»
Até à Lei nº 61/2008, de 31.10, em caso de divórcio ou separação de facto, o exercício conjunto do poder paternal dependia do acordo dos pais. Presentemente, generalizou-se o exercício em comum das responsabilidades parentais e o princípio geral de exercício conjunto veio a ser imposto apenas quanto «às questões de particular importância», deixando-se a decisão exclusiva dos atos do dia-a-dia para o progenitor à guarda de quem o filho se encontra.
No caso presente inexiste qualquer decisão judicial que, nos termos do nº 2 do artº 1906º do Código Civil, tenha julgado contrário aos interesses dos menores …… e …… o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância por ambos os progenitores, de modo a ser apenas exercida pelo assistente ……… .
Assim, tendo presente o teor dos factos acima relatados, não há dúvida que as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância são exercidas por ambos os progenitores dos menores ……. e ………, independentemente da medida cautelar de apoio junto dos pais, que se mantém em vigor; isto é, temos de concluir que o exercício das responsabilidades parentais quanto àquele tipo de questões é exercido conjuntamente pelo assistente …….. e pela ora recorrente AA…… .
Labora assim o arguido BB…… num erro de base quanto aos pressupostos de que partiu no posicionamento que expressou nos autos – o de que apenas o assistente …….. exerce as responsabilidades parentais relativas aos filhos, alegadas vítimas -, pelo que caem pela base os argumentos que esgrimiu para sustentar a manutenção do despacho recorrido.
Por outro lado, tendo deixado o legislador à doutrina e à jurisprudência a tarefa de densificar o que são «questões de particular importância para a vida do filho», sempre diremos que são todas aquelas que se encontram relacionadas com o núcleo essencial da sua vivência, como seja a sua saúde, segurança, desenvolvimento e formação (neste sentido, cfr. o Ac do TRL de 04.06.2020, proc. nº 1742/19.2T8ALM-A.L1-2, que pode ser consultado no sítio www.dgsi.pt).
Nelas se incluem, seguramente, a representação em juízo dos filhos menores, alegadas vítimas de crimes sexuais.
No caso dos autos, os menores só podem estar em juízo por intermédio dos seus representantes – que são os seus pais -, assim suprindo a sua incapacidade judiciária (cfr. o artº 16º, nºs 1 e 2, do CPC).
É por isso que, nos termos do artº 68º, nº 1, al. d), do CPP, tem legitimidade para se constituir assistente, «No caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal, e na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, ou na ausência dos demais, a entidade ou instituição com responsabilidades de proteção, tutelares ou educativas, quando o mesmo tenha sido judicialmente confiado à sua responsabilidade ou guarda, salvo se alguma delas houver auxiliado ou comparticipado no crime.»
Note-se que, como nota Manuel Lopes Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 7ª ed. Revista e Actualizada, pág. 165, Almedina, Coimbra 1996, «As pessoas a quem aqui se confere o direito de se constituírem assistentes agem em representação do ofendido. Cessando a incapacidade deste, cessa a legitimidade do substituto.»
Ora, a questão que se coloca nestes autos não é a de se saber se determinado processo pode ter vários assistentes, pois a resposta é obviamente positiva, desde que, por exemplo, existam vários ofendidos na aceção da al. a), do nº 1, do artº 68º do CPP. Todavia, nessa hipótese, cada um deles cura dos seus próprios interesses, sem potenciais dicotomias processuais incompatíveis entre si com referência ao mesmo interesse, podendo por isso ser representados judiciariamente por advogados distintos (cfr. o nº 2 do artº 70º do CPP).
A questão que se coloca é antes a de se saber se a representação dos menores …….. e ……. nestes autos – ante a sua incapacidade - pode ser assegurada em simultâneo por ambos os progenitores através da respetiva constituição como assistentes, atento o disposto no artº 68º, nº 1, al. d), do CPP.
E a resposta, salvo melhor opinião, não pode ser senão positiva.
Exercendo em conjunto ambos os progenitores as responsabilidades parentais dos seus filhos, ambos menores de 16 anos, sendo por isso ambos seus legais representantes em questões de particular importância para a vida destes, tanto tem legitimidade o progenitor como a progenitora para se constituírem assistentes.
E não é pelo facto de o progenitor dos menores se já ter constituído assistente que igual direito processual pode ser negado à progenitora por tudo quanto já expressamos.
Na verdade, salvo melhor opinião, aquela disposição do CPP não impõe que a legitimidade para se constituir assistente em representação dos filhos incapazes tenha de ser singular, antes se impondo que a mesma possa e deva ser conjunta atentas as regras atinentes ao exercício das responsabilidades parentais.
E nem se diga que esta situação é equivalente àqueloutra de inexistência de representante legal do filho ofendido menor de 16 anos - assumindo então a legitimidade para se constituir assistente qualquer uma das pessoas indicadas na al. c) do nº 1 do artº 68º do CPP e pela ordem ali referida -, pois quanto a estes inexiste mecanismo de suprimento do desacordo no rumo processual a seguir, pelo que se entende que apenas um deles se pode constituir assistente (no sentido que no caso da al. c) do nº 1, do artº 68º do CPP apenas uma dessas pessoas, de entre as igualmente elegíveis do mesmo grupo e segundo a ordem ali estabelecida, se pode constituir assistente, cfr. Manuel Lopes Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 7ª ed. Revista e Actualizada, pág. 165, Almedina, Coimbra 1996).
Com efeito, no caso dos pais, como se verá, existem mecanismos processuais que permitem superar a ausência de um dos progenitores na prática de um ato processual que a lei impõe que seja praticado por ambos e também a superar o dissenso de ambos no rumo processual a seguir.
Aqui chegados, coloca-se então a questão de se saber como resolver a questão do desacordo quanto ao rumo a seguir nos autos (a recorrente requereu a abertura de instrução e o assistente, pai dos menores, não requereu a abertura de instrução ante o despacho de arquivamento proferido pelo MP, sem olvidar que o arguido é seu amigo e viveu em sua casa, altura em que, segundo a denúncia, terão ocorrido os factos investigados).
Neste circunstancialismo, em caso de desacordo, como parece ser o caso, pode qualquer um dos progenitores requerer ao juiz da causa que providencie sobre a forma de o incapaz ser representado, mas a instância não se suspende por contrária aos princípios da ação penal (cfr. os artgs 18º, nºs 2 e 3, e 27º, nº 3, do CPC, aqui aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do artº 4º do CPP).
O que não pode suceder é as alegadas vítimas serem representadas em juízo pelos progenitores em desacordo e com estratégias processuais distintas ou opostas, criando dicotomias processuais potencialmente inultrapassáveis.
Mas para isso existem os “remédios” de suprimento previstos no CPC, aqui aplicáveis com as necessárias adaptações por remissão do artº 4º do CPP.
Trata-se, todavia, de questão a resolver a jusante – no pressuposto já assente da admissibilidade da recorrente como assistente -, visto que, salvo melhor opinião, em nada bule com a legitimidade da recorrente para se constituir assistente em co-representação (com o progenitor ……) dos seus filhos menores de 16 anos, questão prévia que, como vimos, se coloca a montante.
Para além disso, ambos os assistentes terão de ser representados pelo mesmo advogado, nos termos do artº 70º, nº 1, do CPP, questão também a resolver a jusante.
Ademais, o objeto do presente recurso – atentas as conclusões das alegações recursivas – abarca também a apreciação da admissibilidade do requerimento de abertura de instrução.
Todavia, atentas as necessidades de suprimento assinaladas, não pode este tribunal pronunciar-se já sobre essa questão, pelo que se devolve ao JIC a oportuna apreciação dos seus requisitos de admissibilidade, mas sempre no pressuposto de que a requerente é assistente nos autos.
Assim, concluindo:
- -Por a recorrente estar em tempo, ter legitimidade, ter pago a taxa de justiça devida e estar representada por advogado, deve ser a mesma admitida a intervir nos autos como assistente (cfr. os artgs 68º, nºs 1, al. d), e 3, al. b), 70º, nº 1, e 519º, nº 1, todos do CPP), devendo entretanto ser escolhido por ambos os assistentes um só advogado para os representar doravante, ou, em caso de divergência, decidirá o juiz nos termos do artº 70º, nº 1, do CPP;
- -Quanto ao requerimento de abertura de instrução, deverá o mesmo ser apreciado pelo JIC:
i)-tendo em atenção a constituição de assistente da ora recorrente;
ii)-diligenciado pela representação de ambos os assistentes por um só advogado nos termos do artº 70º, nº 1, do CPP; e iii)-suprindo a falta do progenitor/assistente que não subscreveu tal requerimento de abertura de instrução por qualquer um dos meios previstos no CPC, por remissão do artº 4º do CPP (cfr. os artgs 27º, nº 3, e 18º, nºs 2 e 3, do CPC, aqui aplicáveis com as necessárias adaptações).
DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes desta 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso interposto, pelo que, revogando o despacho recorrido:
a)- Determinam que o tribunal a quo substitua o despacho de não admissão da constituição de assistente da recorrente AAA por outro que a admita a intervir nos autos nessa qualidade;
b)-Determinam a apreciação pelo juiz de instrução criminal da admissibilidade do requerimento de abertura de instrução nos termos do artº 287º, nºs 1, al. b), 2 e 3, do CPP – no pressuposto de que a requerente é assistente -, diligenciando previamente pela representação de ambos os assistentes por um só advogado nos termos do artº 70º, nº 1, do CPP; e suprindo a falta de subscrição daquele requerimento de abertura de instrução pelo assistente ……. por qualquer um dos meios previstos nos artgs 27º, nº 3, e 18º, nºs 2 e 3, ambos do CPC, aqui aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do artº 4º do CPP.
Sem custas por não serem devidas ante a procedência do recurso (cfr. o artº 515º, nº 1, al. b), a contrario, do CPP).
Registe e notifique (artº 425º, nºs 3 e 6, do CPP).
Lisboa, 26 de outubro de 2023.
(Texto processado por computador, composto e revisto pelo 1º signatário)
Os Juízes Desembargadores,
José Castro
Paula Cristina C. Bizarro
Jorge Manuel da Silva Rosas de Castro
(Assinaturas eletrónicas no canto superior esquerdo da 1ª página)
