Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo tribunal Administrativo:
I Relatório
A. .., Juiz de Direito, com melhor identificação nos autos, veio intentar uma acção administrativa especial contra o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), visando a anulação
do acto de graduação no concurso aberto para o preenchimento dos lugares de Juiz da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte, de 8.3.04, e a sua condenação na prática do acto devido. Indicou como contra-interessados:
1- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF de Lisboa;
2- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF do Porto;
3- ...., a exercer funções no T AF de Castelo Branco;
4- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF de Coimbra;
5- ..., a exercer funções no 1° juízo do TAF do Porto;
6- ..., a exercer funções no 1° juízo do TAF do Porto;
7- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF de Lisboa;
8- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF do Porto;
9- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF do Porto;
10- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF de Lisboa;
11- ..., a exercer funções no TAF de Beja;
12- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF de Lisboa;
13- ..., a exercer funções no TAF de Mirandela;
14- ..., a exercer funções no 2° juízo do TAF do Porto.
Alegou sucintamente que a deliberação impugnada é ilegal porquanto:
1. não foi precedida de audiência dos interessados, violando os artigos 267, n° 5, da Constituição da República e 5° e 100° do Código de Procedimento Administrativo (CPA);
2. ao não serem definidos previamente os critérios de graduação, foram violados os princípios da igualdade e da imparcialidade estabelecidos nos artigos 5° e 6° do CPA;
3. ao não ser efectuada uma ponderação global dos factores relevantes, foi violado o artº 61°, n° 2, do ETAF;
4. ao estabelecer-se como critério exclusivo ou preponderante de preferência o exercício de funções em tribunal tributário, foram violados os artigos 61°, n° 2, 65°, al. a), 66°, n° 1, als, a) e b), 68°, al. a) e 700, al. a), do ETAF;
5. ao ser apenas considerada a antiguidade na jurisdição, desprezando por completo o tempo de serviço na magistratura judicial, foi violado o artº 61°, n° 2, al. g), do ETAF.
Terminou a petição inicial formulando o seguinte pedido:
"Termos em que deve ser julgada procedente a acção e, consequentemente, decretar-se a anulação do acto de graduação em concurso para o preenchimento de lugares de juiz da secção de contencioso tributário do Tribunal Central Administrativo Norte efectuada por deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais tomada na sessão de 8 de Março de 2004 e condenar-se o mesmo Conselho a proceder a nova graduação sujeita às seguintes vinculações (artº 71°, n° 2, do CPTA):
a) ser precedida de audiência dos interessados;
b) serem previamente definidos os factores relevantes, o seu grau de ponderação e o modo de concretização ou quantificação de cada um desses factores na ponderação global;
c) a inexistência de factores que, por si só, possam determinar de forma exclusiva ou preponderante a graduação, designadamente que o exercício de funções em tribunal tributário possa ser factor de preferência absoluta;
d) a consideração da antiguidade quer na magistratura quer na jurisdição."
Contestou a Autoridade recorrida referindo que a falta de audição dos interessados foi determinada pela urgência subjacente à nomeação dos juízes para o TCA Norte, de resto explicada na deliberação impugnada e que, com a prolação desse acto, não foram violados os princípios da imparcialidade ou da igualdade nem tão pouco incorreu em vício de violação de lei por indevida consideração dos factores aplicáveis ao concurso.
Apesar de devidamente notificados nenhum dos contra-interessados contestou.
Notificado para apresentar alegações o recorrente concluiu, assim, as suas:
1- a deliberação impugnada é ilegal porquanto não foi precedida de audiência dos interessados, violando os artigos 267°, n° 5, da Constituição da República e 5° e 100º do Código de Procedimento Administrativo (CPA);
2- a deliberação impugnada é ilegal porquanto, ao não serem definidos previamente os critérios de graduação, foram violados os princípios da igualdade e da imparcialidade estabelecidos nos artigos 5° e 6° do CPA;
3- a deliberação impugnada é ilegal porquanto, ao não ser efectuada uma ponderação global dos factores relevantes, foi violado o artº 61°, n° 2, do ETAF;
4- a deliberação impugnada é ilegal porquanto, ao estabelecer-se como critério exclusivo ou preponderante de preferência o exercício de funções em tribunal tributário, foram violados os artigos 61°, n° 2, 65°, al. a), 66°, n° 1, als. a) e b), 68°, al. a), e 70°, al. a), do ETAF;
5- a deliberação impugnada é ilegal porquanto, ao ser apenas considerada a antiguidade na jurisdição, desprezando por completo o tempo de serviço na magistratura judicial, foi violado o artº 61, n° 2, al. g), do ETAF;
6- pelo que deve a acção ser considerada procedente, decretando-se a anulação do acto impugnado e condenando-se à prática de acto legalmente devido, nos termos constantes do pedido.
Contra-alegou a autoridade recorrida concluindo como na contestação por, em seu entender, o recorrente nada ter invocado de novo na sua alegação.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Matéria de facto relevante que importa fixar:
a) Em 26 de Janeiro de 2004 o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais deliberou o seguinte:
"Considerando que, por deliberação de hoje, foram transferidos para o Tribunal Central Administrativo Norte um juiz da Secção de Contencioso Administrativo e três juízes da Secção de Contencioso Tributário, candidatos a essa transferência;
Considerando que é necessário proceder ao preenchimento, nesta fase inicial, de, pelo menos, quatro lugares de juiz da Secção de Contencioso Administrativo do TCA Norte, sob pena de paralisação deste;
Considerando que não há mais interessados na transferência prevista no n.º 5 do art. 8° do Decreto-Lei n.º 325/2003, de 29 de Dezembro;
Considerando que os Tribunais Centrais Administrativos passam a desempenhar o papel de principal tribunal de recurso das decisões dos tribunais de 1.ª Instância, sendo de prever um substancial aumento do volume de trabalho daqueles Tribunais;
Considerando que o último concurso para o Tribunal Central Administrativo, aberto ao abrigo da anterior legislação, caducou com a entrada em vigor do novo ETAF, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro;
O Conselho delibera abrir concurso, nos termos dos artigos 61°, nºs 1 e 2, 68°, alínea b), e 69° do ETAF, para juiz de cada uma das Secções do Tribunal Central Administrativo Norte, lugares a preencher, gradualmente, pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, em função da evolução do volume processual." (fls.86 dos autos)
b) Dessa deliberação foi publicado o seguinte aviso na II Série do DR de 10.2.04: "Aviso n.º 1807/2004 (2.ª série). - Por deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 26 de Janeiro de 2004 e nos termos do disposto nos artigos 61.º, n.ºs 1 e 2, 68.º, alínea b), e 69.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, é aberto concurso para preenchimento dos lugares de juiz, quer da Secção de Contencioso Administrativo quer da Secção de Contencioso Tributário, do Tribunal Central Administrativo Norte.
1- O prazo para apresentação de candidaturas é de 10 dias úteis a contar da data de publicação do presente aviso, o seu prazo de validade é de um ano, prorrogável até seis meses, e destina-se ao preenchimento gradual de lugares de juiz, em função da evolução do volume processual.
2- Podem apresentar-se ao concurso juízes dos tribunais administrativos e fiscais com mais de cinco anos de serviço nesses tribunais e classificação não inferior a Bom com distinção.
3- Os requerimentos de admissão ao concurso, redigidos em papel normalizado e autónomos em função de cada uma das referidas secções, devem ser dirigidos ao Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, conter a identificação do candidato (nome completo e lugar que ocupa) e a indicação precisa da sua residência e do local, se outro preferir, para receber quaisquer notificações respeitantes ao concurso, e ser apresentados pessoalmente na Secretaria do referido Conselho, Rua de São Pedro de Alcântara, 79, 1269-137 Lisboa, ou remetidos pelo correio, sob registo e com aviso de recepção.
4- Os requerimentos devem ser acompanhados:
a) De documentos comprovativos da categoria dos candidatos e da classificação e do tempo de serviço a que se refere o n.º 2;
b) De documentos que os concorrentes queiram apresentar para efeitos de apreciação da graduação a efectuar, nomeadamente:
Documentos comprovativos das classificações de serviço obtidas na magistratura, da antiguidade nesta e da graduação obtida nos concursos;
Documentos comprovativos da classificação na licenciatura em Direito e de outros eventuais graus académicos ou cursos complementares;
Currículo pós-universitário, devidamente comprovado; Trabalhos científicos ou profissionais;
Documento comprovativo de actividade desenvolvida no foro, no ensino jurídico ou na Administração Pública;
Quaisquer outros elementos relevantes para a prova da preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo.
5- A graduação dos candidatos será feita pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, nos termos do artigo 61.º, n.º 2, do citado Estatuto.
6- A afixação das listas terá lugar na Secretaria deste Conselho.
30 de Janeiro de 2004. - O Presidente do Conselho Superior dos Tribunais
Administrativos e Fiscais, ... ."
c) Por deliberação do mesmo Conselho, dessa mesma data, foram nomeados, por transferência, para a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte os juízes Dr. ..., Dr. ... e Dr.ª ... . (fls. 108)
d) Na sequência de uma deliberação do Conselho, de 5 de Janeiro de 2004, onde fora determinado "preencher, por transferência de juízes do Tribunal Central Administrativo Sul, quatro lugares de juiz na Secção de Contencioso Administrativo e três lugares de juiz na Secção de Contencioso tributário do Tribunal Central Administrativo Norte." (fls. 107)
e) Na deliberação de 8.3.04, que procedeu à graduação dos candidatos e à nomeação do candidato escolhido, o acto impugnado nos autos, consta, designadamente, o seguinte:
"...
4. De acordo com o disposto no art. 61°, nº. 2 do ETAF aprovado pela Lei n. 13/2002 de 19 de Fevereiro, aplicável ao caso, a graduação em concurso curricular é feita levando em conta, globalmente, os seguintes factores:
a) ...;
b) Anteriores classificações de serviço (...);
c) Graduação obtida em concurso;
d) Currículo universitário e pós-universitário;
e) Trabalhos científicos ou profissionais;
f) ...;
g) Antiguidade;
h)
i) Outros factores relevantes que respeitem à preparação específica, idoneidade e capacidade do candidato para o cargo.
Entende-se (aliás na linha da doutrina defendida por este Conselho face ao disposto no art. 84° do ETAF anterior) que, na apreciação deste conjunto de factores, o peso relativo de cada um não poderá ser valorado segundo parâmetros fixos, aprioristicamente estabelecidos, mas antes de forma variável de acordo com as circunstâncias do caso, ou seja, segundo a importância que, no concreto contexto, eles individualmente oferecerem na identificação dos candidatos mais aptos para o exercício das funções.
Ora, no presente concurso, tal como, aliás, na generalidade dos concursos submetidos a este regime legal, assumem-se como índices particularmente relevantes para este juízo de prognose, o mérito dos magistrados expresso nas classificações de serviço e a sua especialização, isto é, a experiência decorrente do exercício de funções, ainda que a título auxiliar, no contencioso administrativo ou fiscal.
Considerações estas que, sublinhe-se, são feitas sem prejuízo da ponderação dos restantes factores, designadamente a qualidade dos trabalhos jurídicos apresentados, a que se procede no âmbito da avaliação global atrás referida e que, pontualmente, se for caso disso, poderão prevalecer sobre aqueles índices.
5. Assentes estas linhas de orientação, passamos à graduação dos candidatos, o que se faz nos termos seguintes:
1° ... ;
2° ..;
3° ... ;
4° ...;
5° ...;
6° .... ;
7° ... ;
8° ... ;
9° ... ;
10° ...;
11° ...;
12° ...;
13° ...;
14° ...;
15°-
A ordenação dos três primeiros candidatos ficou a dever-se à sua classificação de serviço (MB) e à sua especialização no contencioso tributário, sendo graduados de acordo com o tempo de serviço nesta área.
Seguem-se os candidatos 4°, 5°, 6°, 7° e 8°, cuja ordenação se ficou igualmente a dever à sua classificação de serviço (Muito Bom) e à sua especialização no contencioso tributário, sendo graduados de acordo com o tempo de serviço nesta área, tendo-se aqui também em conta, na excepção respectiva (candidata graduada em 6° lugar), a graduação feita no anterior concurso para a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, sendo que posteriormente a uma tal graduação não ocorreram factos que justifiquem qualquer alteração no posicionamento destes candidatos.
Segue-se o candidato 9°, cuja ordenação teve igualmente em conta a sua classificação de serviço (MB), que abrangeu também a área do contencioso tributário, e a respectiva antiguidade.
Os restantes candidatos (10° a 14°), todos com a classificação de BD, foram graduados de acordo com a sua antiguidade na jurisdição e experiência na área do contencioso tributário.
O candidato 15° foi graduado neste lugar tendo em atenção a sua classificação de serviço (BD), a sua menor antiguidade e o facto de não ter experiência na área do contencioso tributário.
Foram ponderados todos os restantes elementos curriculares dos candidatos, nomeadamente classificações universitárias e cursos frequentados, os quais, no entanto, não apresentaram o peso suficiente para alterar a avaliação global que antecede.
6. Assim, considerando que o quadro de juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte é constituído por 6 unidades, dos quais 3 já foram preenchidos, em função das necessidades reconhecidas na deliberação deste Conselho de 5/01/2004, mas reconhecendo igualmente a necessidade do preenchimento imediato de mais um desses lugares, sob pena de paralisação do Tribunal, atenta a exigência legal quanto à formação do colectivo de juízes para julgamento dos processos que ali vão dando entrada, tendo igualmente em conta que o impedimento ou ausência de um dos juízes inviabilizaria esse funcionamento,
delibera o Conselho, ao abrigo do disposto nos artºs. 60°, nº. 2, 68°, al. b) e 69° do ETAF, aprovado pela Lei nº. 13/2002, de 19/2, nomear para o referido lugar, mantendo-se em comissão permanente de serviço (art. 60°, nº. 3, do ETAF), o seguinte candidato:
... .
Fixa-se em cinco dias o prazo para a posse.
Nos termos do art. 103°, n.º 1, al. a) do CPA delibera ainda este Conselho dispensar a audiência dos interessados, suficientemente justificada com o número mínimo de juízes necessários para a formação de julgamento de processos, alguns deles providências cautelares, bem como pelo número de processos que aí vão dando entrada e que urge movimentar, sendo certo que o actual número de juízes (três) poderá pôr em risco a formação de julgamento, atenta a referida possibilidade de falta ou impedimento de qualquer desses juízes.
Diligências necessárias, designadamente as relativas à publicação no Diário da República.
Lisboa, 08 de Março de 2004" (fls.393/398 do processo instrutor).
III Direito
1. O autor vem impugnar o acto administrativo que procedeu à graduação de um conjunto de opositores a um concurso para um lugar de Juiz do Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte, Secção de Contencioso Tributário. Num universo de 15 candidatos o recorrente ficou graduado em 8.º lugar. Para além da violação do art.º 100º do CPA o recorrente invocou diversas ilegalidades que têm a ver com a fixação e publicitação dos critérios a que a graduação deveria obedecer e com a indevida ponderação de alguns deles. Tudo em abstracto, tudo sem referir em que medida essas ilegalidades afectaram o seu posicionamento na lista final, sempre sem explicar quem ficou à sua frente quando deveria ter ficado atrás. Ora, o que seria razoável era que o autor, perante as ilegalidades que diz terem sido cometidas com o acto recorrido, afirmasse quais os critérios legais e, perante eles, qual o seu verdadeiro lugar na referida lista, analisasse os curricula dos restantes candidatos, os confrontasse com o seu, e os relacionasse com os ditos critérios. Do que se trata, afinal, é do posicionamento relativo dos candidatos na lista de graduação final e da sua legítima expectativa de virem a ocupar esse lugar. Essa atitude processual permitiria caracterizar e perceber com maior clareza a verdadeira natureza dessas ilegalidades e a sua repercussão no processo de graduação. Não o tendo feito, percebe-se, todavia, que o autor entenderá que a sua colocação na lista deveria ter-se situado acima do 8.º lugar, o que só por si já caracteriza um seu interesse relevante na procedência da acção uma vez que o concurso foi aberto para o preenchimento de um lugar e para os que ocorressem no ano subsequente.
2. Vejamos, então, em primeiro lugar, os vícios que se prendem com os aspectos substantivos da deliberação recorrida, com a sua legalidade interna. Para o efeito, importa considerar as ilegalidades invocadas nas conclusões 2 e 3. Assim, enquanto na conclusão 2 se afirma que o acto incorre em ilegalidade por não terem sido "definidos previamente os critérios de graduação" na conclusão 3 já se diz que por não ter sido "efectuada uma ponderação global dos factores relevantes, foi violado o art.º 62, n.º 2, do ETAF". Só que não ocorreu nem uma coisa nem outra. Na verdade, como resulta das alíneas a) e b) da matéria de facto, os factores de graduação foram definidos, por remissão para a norma que os prevê, o art.º 61º, n.º 2, do ETAF, não só na deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, como também no aviso de abertura do concurso publicado, para o efeito, no Diário da República. Esses factores estão aí enunciados nos seguintes termos:
"A admissão a concurso depende de graduação baseada na ponderação global dos seguintes factores:
a) Classificação positiva obtida em prova escrita de acesso;
b) Anteriores classificações de serviço, no caso de o candidato ser um magistrado;
c) Graduação obtida em concurso
d) Currículo universitário e pós-universitário;
e) Trabalhos científicos ou profissionais;
f) Actividade desenvolvida no foro, no ensino jurídico ou na Administração Pública;
g) Antiguidade;
h) Entrevista, quando esteja em causa o preenchimento de vagas nos Tribunais administrativos de círculo ou nos tribunais tributários;
i) Outros factores relevantes que respeitem à preparação específica, idoneidade do candidato para o cargo"
Uma vez que o concurso, sendo simplesmente documental (método da avaliação curricular) e para o TCA, foi aberto, apenas, para Juízes, os factores previstos nas alíneas a), f) e h) ficaram, naturalmente, eliminados sobejando como factores a ponderar os restantes.
Terá, pois, de concluir-se, contrariamente ao referido pelo autor, que os factores (ou critérios) a ter em conta na graduação final foram definidos - de resto, mais não são do que a pura transcrição da lei - e publicitados em momento anterior ao conhecimento das candidaturas. Acresce que, neste caso, estando esses factores legalmente definidos, são conhecidos de todos sendo ilegal qualquer pré-definição que os não respeitasse.
O discurso que se observa na deliberação recorrida, sobre a sua aplicação, é o seguinte:
"Entende-se (aliás na linha da doutrina defendida por este Conselho face ao disposto no art. 84° do ETAF anterior) que, na apreciação deste conjunto de factores, o peso relativo de cada um não poderá ser valorado segundo parâmetros fixos, aprioristicamente estabelecidos, mas antes de forma variável de acordo com as circunstâncias do caso, ou seja, segundo a importância que, no concreto contexto, eles individualmente oferecerem na identificação dos candidatos mais aptos para o exercício das funções.
Ora, no presente concurso, tal como, aliás, na generalidade dos concursos submetidos a este regime legal, assumem-se como índices particularmente relevantes para este juízo de prognose, o mérito dos magistrados expresso nas classificações de serviço e a sua especialização, isto é, a experiência decorrente do exercício de funções, ainda que a título auxiliar, no contencioso administrativo ou fiscal.
Considerações estas que, sublinhe-se, são feitas sem prejuízo da ponderação dos restantes factores, designadamente a qualidade dos trabalhos jurídicos apresentados, a que se procede no âmbito da avaliação global atrás referida e que, pontualmente, se for caso disso, poderão prevalecer sobre aqueles índices."
Explicitando-se, mais adiante, após se ter procedido à graduação dos candidatos, que:
"A ordenação dos três primeiros candidatos ficou a dever-se à sua classificação de serviço (MB) e à sua especialização no contencioso tributário, sendo graduados de acordo com o tempo de serviço nesta área.
Seguem-se os candidatos 4°, 5°, 6°, 7° e 8°, cuja ordenação se ficou igualmente a dever à sua classificação de serviço (Muito Bom) e à sua especialização no contencioso tributário, sendo graduados de acordo com o tempo de serviço nesta área, tendo-se aqui também em conta, na excepção respectiva (candidata graduada em 6° lugar), a graduação feita no anterior concurso para a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, sendo que posteriormente a uma tal graduação não ocorreram factos que justifiquem qualquer alteração no posicionamento destes candidatos.
Segue-se o candidato 9°, cuja ordenação teve igualmente em conta a sua classificação de serviço (MB), que abrangeu também a área do contencioso tributário, e a respectiva antiguidade.
Os restantes candidatos (10° a 14°), todos com a classificação de BD, foram graduados de acordo com a sua antiguidade na jurisdição e experiência na área do contencioso tributário.
O candidato 15° foi graduado neste lugar tendo em atenção a sua classificação de serviço (BD), a sua menor antiguidade e o facto de não ter experiência na área do contencioso tributário.
Foram ponderados todos os restantes elementos curriculares dos candidatos, nomeadamente classificações universitárias e cursos frequentados, os quais, no entanto, não apresentaram o peso suficiente para alterar a avaliação global que antecede."
O que resulta do exposto é, justamente, ter-se procedido a uma apreciação global dos factores intervenientes no procedimento de avaliação, sem a quantificação prévia de uma valoração a atribuir a cada um deles, entendendo-se que, cumprindo-se o desígnio legal, era essa a melhor forma de escolher os mais aptos para o desempenho do lugar. Observe-se, também, que todos os candidatos eram Magistrados Judiciais existindo, objectivamente, um elemento essencial para a caracterização do seu perfil e das suas qualidades profissionais, a sua carreira na Magistratura, afinal, o dado mais positivo e fiável no processo de graduação. Nesse contexto, percebe-se que se tenha dado uma particular relevância à classificação de serviço e à antiguidade na Jurisdição Tributária - seguramente que o mesmo seria feito em relação à Jurisdição Administrativa, pois aquilo que a lei deixa subentender (art.º 61, n.º 1, do ETAF) é uma especialização administrativo-tributária, que não terá sido colocada por inexistirem candidatos com experiência na área Administrativa, e que, pelo menos, o recorrente não tinha (conf. mapa de fls. 385 do Instrutor) - sem prejuízo de a "ponderação dos restantes factores, designadamente a qualidade dos trabalhos jurídicos apresentados, a que se procede no âmbito da avaliação global atrás referida" poder, "pontualmente, se for caso disso", "prevalecer sobre aqueles índices."
Sublinhou-se, também, ser esse o procedimento que já resultava do art.º 84 do ETAF anterior, que impunha uma apreciação global - nem vale a pena jogar com as palavras, substancialmente, "tomando globalmente em conta" (da lei velha) e "ponderação global" (da lei nova) significam exactamente o mesmo - tendo em consideração os factores nele enunciados: (a) anteriores classificações de serviço; (b) Graduação obtida em concursos; (c) Currículo universitário e pós-universitário; (d) Trabalhos científicos ou profissionais; (e) Actividade desenvolvida no foro, no ensino jurídico ou na Administração; (f) Antiguidade; (g) Quaisquer outros factores que respeitem à idoneidade e à capacidade de adaptação relativamente ao cargo a prover.
Portanto, a conclusão a extrair é a de que, em matéria de concursos para Juízes, e para este em particular (concurso curricular), o actual ETAF manteve o método de selecção do ETAF anterior, sendo certo que os factores a considerar na graduação são, essencialmente, os mesmos. Evidentemente que, quando há uma multiplicidade de factores que devam ser considerados, e o sistema de graduação é o da sua ponderação global, duas coisas são inquestionáveis: em primeiro lugar, a ordem legal de enumeração desses factores é irrelevante, não obedecendo a qualquer tipo de ordenação; em segundo, a entidade responsável pela graduação é livre de os considerar nessa ponderação global com pesos relativos diferentes. É que, num concurso desta natureza, como de resto em qualquer concurso curricular, o objectivo final da Administração é o de permitir escolher o melhor candidato, tendo em consideração os factores que intervenham na avaliação que terá de fazer e do peso relativo que a cada um deles, segundo o seu critério, o único que releva, deva ter nessa avaliação global.
Do que fica dito resulta, também contrariamente ao afirmado pelo autor, que o CSTAF andou bem, tendo procedido a uma verdadeira ponderação global dos factores de avaliação que tinham de ser considerados.
Improcedem, assim, as conclusões 2 e 3 da alegação do recorrente.
As conclusões 4, 5 e 6, de algum modo, estão relacionadas com as antecedentes. Insurge-se o autor contra o facto de, alegadamente, o Conselho apenas ter ponderado a antiguidade na área Tributária, desprezando a antiguidade geral. Também não tem razão. Neste ponto o autor esgrime não só contra a inconsideração da antiguidade global mas também contra a inconsideração da antiguidade na área Administrativa. Que, no âmbito de um concurso para o STA ou para o TCA, na área Administrativa ou na área Tributária, em que o critério da formação especializada seja ponderado, o respeito pela lei impõe que a antiguidade a considerar seja a obtida em qualquer delas resulta, inquestionavelmente, da alínea a) do art.º 65 ou da alínea a) do art.º 68, do ETAF. Só que essa alegação feita pelo autor não faz nenhum sentido porquanto, não reivindicando para si o exercício de funções nos tribunais administrativos, nunca alguma antiguidade lhe poderia ser concedida a esse propósito. Objectivamente o que o autor alega é que foi dada toda a relevância à antiguidade obtida no exercício de funções nos Tribunais Tributários, desprezando-se a antiguidade geral na Magistratura. Como já se disse atrás o Conselho tinha de fazer uma ponderação global dos pertinentes factores, sendo livre de valorar mais uns do que outros. Ora, nessa valoração, deu especial relevância à classificação de serviço e ao exercício de funções na área Tributária - no factor antiguidade valorou especialmente o exercício de funções em Tribunais Tributários, postura que cabia no âmbito do seu poder discricionário de conformação dos factores a considerar, na perspectiva da escolha do mais capaz - sem, contudo, deixar de valorar os restantes, admitindo até, que algum destes, se a situação o justificasse (em função da sua especial relevância, que no caso entendeu não existir) os pudesse suplantar. É o que resulta do teor da deliberação impugnada quando se diz "Considerações estas (as que colocaram a classificação de serviço e a especialização à frente das demais) que, sublinhe-se, são feitas sem prejuízo da ponderação dos restantes factores, designadamente a qualidade dos trabalhos jurídicos apresentados, a que se procede no âmbito da avaliação global atrás referida e que, pontualmente, se for caso disso, poderão prevalecer sobre aqueles índices." Por outro lado, o autor não questiona que o factor "especialização" (decorrente na antiguidade na área) tivesse cobertura legal, na alínea g) do n.º 2 do art.º 61 (ou mesmo na alínea j)), insurgindo-se tão somente contra a relevância quase absoluta que diz ter-lhe sido concedida em face da antiguidade geral na carreira.
Todavia, o peso relativo de cada um dos factores, como se disse, é algo que cabe na ampla liberdade - subtraída, portanto, à sindicabilidade contenciosa - de que o Conselho goza nesta matéria. Com efeito, como pode ver-se no sumário do acórdão do Pleno deste STA, de 19.3.99, proferido no recurso 41844 Ver, igualmente no mesmo sentido, os acórdãos de 16.4.94, no recurso 31152, e de 17.3.92, no recurso 28666., que segue a jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto, para uma situação sujeita à lei anterior, mas em tudo idêntica a esta:
"I- As normas dos artigos 91º e 84º do ETAF concedem ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, em relação aos juízes candidatos que exerçam ou tenham exercido funções em tribunais administrativos, um espaço de discricionaridade na escolha dos objectivamente capazes. II- Na sua função de apreciação do mérito dos candidatos através da apreciação dos respectivos currículos, o Conselho age num espaço de grande liberdade de julgamento. III- O juízo de ponderação do Conselho sobre o valor dos vários factores inscritos nas alíneas do art.º 84, na apreciação global do mérito relativo dos candidatos escapa à sindicabilidade contenciosa. IV- A al. f) do art.º 84, ao referir como factor tão só a "Antiguidade" sem a qualificar, confere ao Conselho o poder discricionário de, na ponderação desse factor, optar por qualquer dos tipos de antiguidade configuráveis, desde que adequado a permitir decidir da maior aptidão do candidato para o desempenho do cargo. V- O acto praticado no exercício de poder discricionário é contenciosamente sindicável nos seus momentos vinculados. VI- São momentos vinculados de tal acto a competência, forma, formalidades do procedimento, dever de fundamentação, fim do acto, exactidão dos pressupostos de facto, utilização de critério racional e razoável e princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade. VII- Carece de sentido e por isso improcede a arguição de violação de lei referida a um domínio do acto onde não existe vinculação legal e portanto não é possível a sua ofensa. VIII- Isso se verifica em concurso curricular para provimento do cargo de juiz presidente do TAC, se o CSTAF, no uso do poder discricionário conferido pela al. f) do artigo 84" do ETAF, optou por valorizar mais a antiguidade em funções em tribunal administrativo e a candidata preterida, no recurso interposto, se limita a arguir esse ponto do acto que está coberto pela discricionaridade."
Orientação jurisprudencial firme, também no âmbito dos concursos para Juízes do Supremo Tribunal de Justiça, que se pode colher, entre outros, no acórdão do STJ, de 25.9.03, proferido no P. 2B2375, designadamente quando se refere que:
"A jurisprudência deste Supremo Tribunal, com aflorações recentes nos acórdãos de 03.03.2001, proc. 682/98, de 21.06.2001, proc. 464/98, e de 06.12.2001, proc. 1930/00, tem entendido que, em matéria de classificação e graduação dos candidatos ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, o CSM, mais exactamente, o respectivo plenário, na sua função e qualidade de júri de selecção e graduação, goza daquilo a que, na linguagem dos cultores do direito administrativo, se costuma chamar de discricionaridade técnica, com a qual se pretende exprimir a ideia de juízos exclusivamente baseados na experiência e nos conhecimentos científicos e/ou técnicos do júri, que são juízos de livre apreciação, não materialmente sindicáveis em juízo, mas tão só nos seus aspectos formais, tais como a competência do órgão que os emitiu, a forma adoptada, o itinerário procedimental preparatório, a fundamentação, e outros, que, agora, não interessa. Passa-se, com tais juízos, próprios daquilo a que a doutrina administrativista chama de "justiça administrativa", o mesmo que, em direito processual civil, sucede com os juízos de oportunidade e conveniência, típicos dos processos de jurisdição voluntária, que se opõem aos juízos de pura legalidade, e em relação aos quais não existe recurso (e por isso mesmo) para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artºs. 1410° e 1411°, n.º 2, CPC. Não temos dúvidas em navegar na mesma corrente, pois a definição e adopção, que cabe na competência do plenário do CSM, enquanto júri do concurso, dos critérios de avaliação e, também, dos sistemas de classificação, e, mesmo, dos outros factores de ponderação, a que se reporta a norma em branco da alínea f), do n°. 1, do artº. 52°, EMJ, bem como o juízo que, para a elaboração do sistema classificativo, o mesmo plenário terá de fazer sobre o maior ou menor peso relativo dos diversos factores de ponderação, releva, em absoluto, de dados, raciocínios e motivações de ordem científica e técnico-profissional, que cabem no poder discricionário da Administração, e que, como tal, são materialmente insindicáveis em juízo, salvo erro grosseiro e manifesto, que poderá ser o da adopção de critérios desajustados."
Ou na do Tribunal Constitucional - Acórdão n.º 331/02, proferido no P 352/01, em 10.7.02 - quando afirma que:
"Um concurso para o provimento de vagas para o cargo de Juiz Conselheiro implica a apreciação do merecimento profissional dos candidatos. Essa tarefa, partindo da apreciação de elementos objectivo-formais, exige um juízo sobre o valor relativo de cada uma das candidaturas, juízo esse que, necessariamente, pressupõe uma opção de critério. Existem, naturalmente, elementos objectivos que têm de se verificar em cada uma das candidaturas. Mas, quando se trata de hierarquizar um conjunto de algumas dezenas de magistrados de carreira, com curricula vastos e valiosos, a apreciação a efectuar passa, inevitavelmente, pelo confronto dos elementos de cada uma das candidaturas com um modelo referencial do que sejam as condições ideais que um magistrado a exercer funções no Supremo Tribunal de Justiça deve reunir (mas esse modelo é naturalmente variável dentro de determinados limites). Essa margem de variação reflecte, obviamente, concepções consensualmente aceites sobre a adequação de um magistrado para certas funções. A definição de tal modelo, numa limitada dimensão, realiza-se num espaço de liberdade de valoração para a realização dos fins e necessidades que, num certo momento, a administração da justiça reclame (por exemplo, celeridade, clareza ou profundidade, etc.). Trata-se, aí, de uma discricionariedade típica da administração. A discricionariedade, nesse sentido, consiste, genericamente, na faculdade, reconhecida legalmente à Administração, de escolher, de acordo com critérios de oportunidade, os meios adequados à prossecução dos fins que a lei estabelece (como refere Sérvulo Correia, trata-se da liberdade concedida por lei à Administração de adoptar um de entre vários comportamentos possíveis, escolhido pela Administração como o mais adequado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere, ob. E loc. cits). No exercício da actividade discricionária, a Administração dispõe de várias opções legalmente possíveis para alcançar o fim, esse sim vinculado.
O reconhecimento de um poder discricionário à Administração não significa, porém, uma total insindicabilidade do exercício desse poder. Com efeito, existem aspectos do poder discricionário (elementos externos) que são sindicáveis, como a competência, a forma, os pressupostos de direito e a existência material dos pressupostos de facto (cf. Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, 1987, p. 112 e ss). Mesmo internamente, o exercício de um poder discricionário é judicialmente controlável, nomeadamente no que se refere ao respeito pelo fim do poder discricionário ou à possibilidade de a Administração extravasar das alternativas que a lei deixa à escolha do órgão ou agente (cf. Sérvulo Correia, ob. e loc. cits). Para além deste sentido de discricionariedade, também, e numa medida mais significativa, qualquer classificação num concurso com as características do questionado refere uma discricionariedade técnica, no sentido de uma inevitável amplitude do juízo de concretização dos critérios perante o caso concreto (por exemplo, se um critério determinante de classificação for a profundidade ou a boa preparação doutrinária a avaliação destas qualidades em si mesma depende de um juízo técnico só sindicável em casos de erro manifesto)."
O autor, não questiona, no entanto, nenhum desses elementos vinculados da deliberação bastando-se com a ponderação, a seu ver inadmissível, da antiguidade na Magistratura por contraposição à antiguidade na área Tributária. Só que, nessa vertente, o acto não é contenciosamente sindicável.
Improcedem , assim, também, as conclusões 4, 5 e 6.
3. Finalmente, importa apreciar o vício incluído na primeira conclusão da sua alegação, a que se reporta à violação do n.º 1 do art.º 100º do CPA, segundo o qual "Concluída a instrução, e salvo o disposto no art.º 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.", sendo que a alínea a) do art.º 103º, dispensa a audiência de interessados "Quando a decisão seja urgente."
A este propósito no acórdão deste tribunal de 28.6.02, proferido no recurso 48378, afirmou-se que "A urgência na decisão, susceptível de excluir a audiência prévia dos interessados, deve resultar objectivamente do acto e das suas circunstâncias, sendo irrelevante uma urgência afirmada posteriormente ao acto e que dele inequivocamente não resulte" e no acórdão de 7.5.03, proferido no recurso 373/03, referiu-se que, "A urgência deve ser objectiva, baseada em factos concretos, que legitimem a preterição da formalidade da audiência prévia nas circunstâncias do caso, não bastando para tal a invocação genérica ..."
O autor insurgiu-se contra a dispensa daquela formalidade por entender que não ocorria no caso o seu pressuposto fundamental, a urgência na emissão do acto.
No ponto 6 da deliberação impugnada (parcialmente transcrita na alínea e) da matéria de facto) o Conselho exarou o seguinte:
"Assim, considerando que o quadro de juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte é constituído por 6 unidades, dos quais 3 já foram preenchidos, em função das necessidades reconhecidas na deliberação deste Conselho de 5/01/2004, mas reconhecendo igualmente a necessidade do preenchimento imediato de mais um desses lugares, sob pena de paralisação do Tribunal, atenta a exigência legal quanto à formação do colectivo de juízes para julgamento dos processos que ali vão dando entrada, tendo igualmente em conta que o impedimento ou ausência de um dos juízes inviabilizaria esse funcionamento, delibera o Conselho" ... nomear ... o candidato escolhido concedendo-se-lhe para o efeito 5 dias para a tomada de posse.
E mais adiante,
"Nos termos do art. 103°, n.º 1, al. a) do CPA delibera ainda este Conselho dispensar a audiência dos interessados, suficientemente justificada com o número mínimo de juízes necessários para a formação de julgamento de processos, alguns deles providências cautelares, bem como pelo número de processos que aí vão dando entrada e que urge movimentar, sendo certo que o actual número de juízes (três) poderá pôr em risco a formação de julgamento, atenta a referida possibilidade de falta ou impedimento de qualquer desses juízes."
Por outro lado, a situação de urgência assinalada nesta deliberação fora já referida pelo Conselho no momento da nomeação, por transferência, dos 3 Juízes referidos na alínea c) da matéria de facto (e também na deliberação que procedeu à abertura deste concurso, transcrita na alínea a)), onde também se dispensa essa formalidade "... atenta a urgência da decisão, justificada pela instalação e entrada em funcionamento do Tribunal Central Administrativo Norte no passado dia 1 de Janeiro."
Vejamos. Entre a entrada em vigor da nova reforma - 1.1.04 - que introduziu profundas alterações na organização judiciária dos Tribunais Administrativos e Tributários, e que implicou a criação do Tribunal Central Administrativo Norte, e a nomeação do candidato escolhido no concurso a que os autos se referem mediaram 2 meses e 8 dias; e entre a deliberação que determinou a abertura desse concurso e esse mesmo momento, cerca de um mês e 10 dias, período de tempo extraordinariamente reduzido para lançar e terminar um concurso desta natureza. Há, portanto, uma atitude clara do CSTAF, neste início do ano de 2004, de, rapidamente, pôr os novos tribunais em funcionamento dotando-os dos quadros mínimos indispensáveis para desempenharem a função para que foram criados. Essa atitude foi orientada para este mas também para vários tribunais de 1.ª Instância que iniciaram o seu funcionamento nesse mesmo momento. De resto, a simples análise das deliberações do Conselho juntas aos autos, que se reportam exclusivamente ao Tribunal Central, denotam a preocupação de celeridade que, infelizmente, não é comum neste tipo de procedimentos. Acresce que, o intuito de urgência assinalado na deliberação, e as razões que o suportam, apresentam-se como perfeitamente compreensíveis e adequados à situação a que pretendiam acorrer.
Na verdade, este concurso só foi aberto para um lugar pela circunstância de se não terem conseguido 4 candidatos (conseguiram-se 3) com condições para serem transferidos. Ora, se na deliberação que procedeu à transferência desses 3 (de 26.1.04) já se dispensou o cumprimento do n.º 1 do art.º 100º do CPA, por razões de urgência, e se apenas se transferiram 3 por se não ter conseguido 4 candidatos (conf. os considerandos da referida deliberação de 26.1, integralmente transcrita na alínea a) da matéria de facto) é inquestionável que a situação de urgência continuaria daí em diante por cada um dos dias que mediasse entre a abertura do concurso e a nomeação do candidato escolhido. E percebe-se perfeitamente que 3 juízes é um número, manifestamente, insuficiente para pôr e ter a funcionar um tribunal cujas decisões são colectivas, tomadas justamente por 3 Magistrados, compreendendo-se que o 4.º, objectivamente, é necessário para suprir faltas ou impedimentos de qualquer um deles, sob pena de paralisação do tribunal. Finalmente, também não é verdade que o cumprimento dessa formalidade somente alongasse o concurso em 10 dias. Isso não se sabe. Tudo dependeria das observações que os candidatos apresentassem, ou das diligências que eventualmente requeressem e da disponibilidade temporal do Conselho para as analisar e, posteriormente, decidir.
Improcede, pois, também a 1.ª conclusão.
Não se mostram, assim, violados nenhum dos preceitos ou princípios jurídicos referidos pelo autor.
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar a acção improcedente.
Custas a cargo do autor, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 10 e 5 unidades de conta.
Lisboa, 9 de Dezembro de 2004. – Rui Botelho (relator) – Pais Borges – Adérito Santos.
