01881/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Não há lugar a admitir revista excepcional se os dados de facto em que assentou o acórdão recorrido julgamento são muito específicos do concurso em causa e o entendimento tomado pelas instâncias apresenta-se com formulação jurídica plausível, não se detectando qualquer verdadeira divergência no campo da teoria jurídica sobre os termos e limites de aplicação do artigo 72.º do CCP.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A………… intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra o Município de Penafiel, impugnando a deliberação da sua Câmara Municipal, de 05/07/2012, que no âmbito do concurso público para a “Concepção, Construção e Concessão de Exploração do Bar Jardim do Calvário – Penafiel” procedeu à adjudicação à contra interessada “B…………, Lda.”. O TAF de Penafiel, por acórdão de 28/05/2013 (fls. 95 a 101), julgou procedente a acção e em consequência anulou a adjudicação e considerou que uma vez transitada a decisão anulatória do acto de adjudicação, era de convidar as partes para a via indemnizatória, nos termos do artigo 102.º, 5, do CPTA. Em recurso, o Tribunal Central Administrativo Norte, por acórdão de 26/09/2013 (fls. 172 a 187), decidiu «conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Município de Penafiel, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido na parte em que remete as partes para o artigo 102.º, n.º 5, do CPTA, mantendo-o no restante, complementado com a actual fundamentação». É desse acórdão que o Município de Penafiel recorre para este Supremo Tribunal. Sublinha a importância económica e social das questões e a necessidade de consolidação da jurisprudência. Nas contra-alegações, A………… sustenta que o presente recurso de revista não deve ser admitido, por não se verificarem os pressupostos estabelecidos no artigo 150.º n.º 1 do CPTA. Cumpre apreciar e decidir. 2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente » , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental » ou « quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ». A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos. No essencial, as questões controvertidas no presente recurso respeitam à aplicação do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e à utilização de presunção judicial. No caso, o júri do concurso solicitou, na fase de análise das propostas, à concorrente B………… (que veio a ser a adjudicatária), que apresentasse os seguintes elementos: Projecto em Autocad DWG; Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar; Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada; Plano de acessibilidades; Melhor informação sobre conflito entre implantação e árvore existente Ora, dispõe o artigo 72.º do CCP: «Artigo 72.º Esclarecimentos sobre as propostas 1 – O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito e análise e avaliação das mesmas. 2 – Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º. 3 – Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto». As duas instâncias julgaram, de forma uniforme, que tinha sido ultrapassado o quadro de possibilidade de esclarecimento, com reflexo na decisão final de adjudicação. O recorrente insurge-se: «Os esclarecimentos solicitados não visaram, ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, suprir omissões iniciais da proposta apresentada, nem melhorar e/ou completar os atributos da proposta» (da conclusão 3). «Os esclarecimentos solicitados pelo Júri limitaram-se a clarificar e a explicar alguns elementos da proposta apresentada, que não se encontravam suficientemente esclarecedores para que o Júri procedesse à sua avaliação comparativa» (da conclusão 10). Deve começar por assinalar-se que a ora recorrida imputara ao acto impugnado vários vícios entre os quais o que resultava da não exclusão da adjudicatária, exclusão que deveria ter sido determinada por ela não apresentar na proposta vários mapas, medições e plano de acessibilidade. Mas logo o TAF julgou que não se verificava essa omissão, por esses elementos não terem que ser apresentados. E o TAF veio a julgar verificar-se violação do artigo 72.º não pelo facto de os pedidos de esclarecimento terem visado suprimir omissões que determinassem exclusão da proposta do adjudicatário mas, sim, por ter havido inadmissível aditamento de dados que não constavam da proposta inicial. Portanto, a questão da omissão relevante não tem razão de ser, já que o TCA confirmou o entendimento do TAF. O que as instâncias julgaram, portanto, logo a começar pelo TAF, foi que a Autora tinha razão quando invocara que, sob o artigo 72.º do CCP, tinha havido um inadmissível aditamento de dados que não constavam da proposta inicial: «In casu, já na fase da análise das propostas, o Júri do procedimento entendeu pedir esclarecimentos à Contra Interessada, solicitando que esta concorrente apresentasse os seguintes elementos: - Projecto em Autocad DWG; - Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar; - Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada; - Plano de acessibilidades; - Melhor informação sobre conflito entre a implantação e árvore existente. A tal solicitação correspondeu a contra-interessada, remetendo ao procedimento concursal os dados indicados no ponto 5º do probatório. Foi precisamente nesta fase procedimental que o Júri do procedimento errou de facto e de direito, porquanto, a coberto de um pedido de esclarecimentos, aquilo a que realmente deu azo, numa altura em que já analisava as propostas e que, portanto, já as conhecia pelos atributos, foi a abertura de uma nova janela de oportunidade para que a contra-interessada melhorasse alguns aspectos da proposta inicial/projecto de arquitectura. Tal não podia ter ocorrido, não só porque constitui uma clara violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da concorrência e da transparência que devem sempre imperar em todas as fases do procedimento de concurso, mas também porque a actuação do Júri não respeitou o principio da manutenção da proposta [imutabilidade] nas suas várias vertentes». Os dados de facto em que assentou o julgamento são muito específicos do concurso em causa. O entendimento tomado pelas instâncias apresenta-se com formulação jurídica plausível, sendo que não se detecta qualquer verdadeira divergência no campo da teoria jurídica sobre os termos e limites de aplicação do artigo 72.º. Trata-se antes de divergência sobre a específica integração do caso concreto nesses termos e limites. 2.3.2 A questão do erro na aplicação de presunções judiciais vem centrada na alegação de que o acórdão recorrido violou as regras legais sobre presunções: apesar de o acórdão considerar e dizer claramente não existir a certeza de que o júri do concurso havia utilizado os esclarecimentos prestados pela adjudicatária a verdade é que deduziu que tal acontecera, quando não o podia fazer pois, que a presunção judicial só é admitida nos casos em que o seja a prova testemunhal e na circunstância a lei exige prova documental ‒ acta ‒ para o teor da decisão e fundamentação do júri, que tem o valor de documento autêntico, nos termos do artigo 371.º do C Civil. Todavia, não vem desmentido que os esclarecimentos estavam no processo. O efeito real na própria avaliação não será decisivo, desde que se considerou que tinha havido violação do artigo 72.º, no quadro acima descrito. Portanto, o problema da presunção, que noutras circunstâncias poderia atingir algum relevo, perde importância. Para além disso, da anulação da adjudicação não se evidencia que resulte uma situação de impacto social relevante, sendo que continua aberta a possibilidade de concretização dos objectivos para que o concurso foi lançado. 3. Nestes termos não se admite a revista. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 16 de Janeiro de 2014. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – Abel Atanásio.