0681/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para os fins do disposto no artº 22º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, apenas releva a publicação do anúncio do concurso e não a circunstância de em Resolução do Conselho de Ministros, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, haver sido autorizada a realização do concurso.

II- Os concursos respeitantes a adjudicação de fornecimentos, elaborados pela Administração, no âmbito que a lei lhe confere, destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação, autovinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância, estando a autoridade adjudicante obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios, factores, subfactores e parâmetros antes enunciados (vinculação positiva), e a não considerar quaisquer outros (vinculação negativa).

III- Destinando-se os helicópteros objecto do concurso em epigrafe a “desempenhar a missão primária de combate a incêndios florestais” (cf. cláusula 4ª do CE), e atendendo à liberdade de afectação que assiste a um Estado adquirente de uma aeronave (v.g. serviço das forças armadas, serviços aduaneiros, policiais ou afins – cf. v.g. artº 1º do Regulamento CEE n.° 1592/2002 e artº 3º da Convenção de Chicago), não se lhes aplica a exigência de requisitos técnicos que tenham a ver especificamente com a aviação civil.

IV- As missões de transporte de carga e evacuações de emergência de vítimas de catástrofes ou sinistros constantes no Caderno de Encargos do concurso em epígrafe não podem ser considerados como operações de transporte, tout court (de passageiros, carga ou correio), antes se incluindo no conteúdo do conceito de “trabalho aéreo”, que era o requerido aos oponentes a tal concurso.

V- A desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada pelo Recorrente, ao qual incumbe alegar e provar os respectivos elementos constitutivos, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal, não sendo o caso quando o pretenso motivo principalmente determinante da decisão administrativa mais não representou que um argumento de reforço da mesma decisão.

VI- Aos princípios que regem o concurso, com destaque para o da transparência, repugna a ideia de que tendo a Administração definido como elementos essenciais das propostas que os bens objecto do fornecimento deviam deter certas características possam os mesmas vir a ser desprezadas, v.g., porque outra ponderação foi entretanto levada a efeito relativamente a tal definição.

VII- Não é, porém, o caso de a Administração ter reconhecido que pese embora o modelo standard relativo ao bem em causa, que instruiu a proposta, possa não revelar alguns daqueles requisitos razoavelmente possa prever-se a possibilidade da sua instalação.

VIII- Não há lugar à condenação como litigante de má fé da parte que tendo embora esgrimido uma argumentação que pode considerar-se débil em fundamento das suas posições não pode no entanto concluir-se que não esteja convencida da justiça da sua pretensão e que essa convicção provenha de imprudência grosseira.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A… (A.), ao abrigo do disposto nos artigos 24°, n° 1, alínea a) iii) do ETAF, bem como dos artigos 55°, n°1 alínea a) e n° 3, 59°, n° 1, 100º, n°s 1 e 2 e 101º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), vem propor

ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL de CONTENCIOSO PRÉ- CONTRATUAL de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato do fornecimento de bens e prestação de serviços no âmbito do Concurso Público Internacional n° 01/CPI/2005 (aquisição de helicópteros médios para combate aos incêndios florestais), cujo objecto é a RESOLUÇÃO DE CONSELHO DE MINISTROS n° 61/2006 e o Relatório por ela homologado, contra

- O CONSELHO DE MINISTROS - CM - (ER), e ainda, nos termos do artigo 10º, n° 1 do CPTA contra

- B…,

- …,

- …,

- …, todos com os demais sinais dos autos.

Na petição, imputou ao acto contenciosamente recorrido diversas ilegalidades, corporizadas:

- nos elementos procedimentais; e

- no acto de adjudicação, em virtude de a proposta apresentada pelo concorrente adjudicatário B… violar elementos concursais e legislação nacional e comunitária.

A ER apresentou a contestação de fls. 581 a 704, sustentando a legalidade do acto recorrido, com a consequente improcedência da acção, e ainda a condenação da A. como litigante de má fé.

O mesmo fizeram quanto à improcedência da acção a … e a B… através das contestações de fls. 557 a 571 e fls. 849 a 879 704, respectivamente.

No entanto a R. … naquela mesma peça processual, suscitou a excepção da sua ilegitimidade.

O relator, no despacho saneador (cf. fls. 997-999), julgou procedentes as excepções de ilegitimidade passiva das RR A…, …. e …, ordenando ainda se procedesse a alegações em conformidade com o disposto no artº 91º, nº 4, do CPTA

A autora apresentou, a fls. 1034-1059, as suas alegações que rematou com as seguintes CONCLUSÕES:

“a) O procedimento foi aberto sem a necessária autorização de despesa plurianual e as autorizações posteriormente conferidas, quer pela Portaria n° 1282/2005, quer pela Portaria datada de 10 de Maio de 2006, padecem de erro sobre os pressupostos gerador de vício de violação de lei, o que determina a anulabilidade do próprio acto e, consequentemente, do acto de adjudicação;

b) Ao definir a constituição do preço da proposta e dele retirar o preço da manutenção não programada, embora desde logo a considere objecto do contrato a celebrar, ocorre violação do princípio da unidade da despesa, bem como dos princípios da transparência e da publicidade geradores de vício de violação de lei que determinam a anulabilidade consequente do acto de adjudicação e do contrato que, na sua sequência, foi celebrado.

c) Ocorre também violação do princípio da boa-fé pré-contratual, que o Estado assume de forma expressa que o adjudicatário apresentou um preço anormalmente baixo, que não corresponde ao custo de fornecimento, e que transferiu o custo do fornecimento para o custo da manutenção - o que não pode deixar de gerar a anulabilidade do acto, por vício de violação de lei.

d) O acto de adjudicação padece de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, porque a aeronave proposta pelo adjudicatário viola, de modo claro e indiscutível, os requisitos qualificados como essenciais pelo Anexo 1 ao Programa do Concurso, bem como diversos Regulamentos comunitários aplicáveis — o que não pode deixar de gerar vício de violação de lei com a consequente anulabilidade do acto assim praticado, na medida em que o R. CM admite:

dl) Que é legal adjudicar a proposta a um concorrente que se limita, através de declarações negociais, e apesar de concorrer com um determinado modelo de aeronave, a comprometer-se em fornecer helicópteros nas condições exigidas pelo Caderno de Encargos, ainda que tal helicóptero não exista e a existir (ou seja, a ser fabricado) corresponda a um modelo diferente;

d2) Que se podem fazer alterações “a pedido” aos helicópteros existentes, sem que o resultado final seja “outro helicóptero”, sujeito a novo certificado-tipo;

d3) Reconhecer que o INAC possui jurisdição sobre aeronaves de Estado, quando, nos termos da respectiva lei orgânica, apenas a possui sobre aeronaves civis;

d4) Desconhecer que o INAC constitui a autoridade aeronáutica nacional;

d5) Que o único problema que possa ocorrer com o fornecimento resultará da execução do contrato, e não das cláusulas do Caderno de Encargos, porque presumivelmente tudo se passa no âmbito das declarações negociais, sem caber ao R. CM acautelar a susceptibilidade de o helicóptero proposto poder cumprir as características exigidas pelas peças concursais, deliberando em sentido contrário ao exigido pelo artigo 12° do Caderno de Encargos;

d6) Desconhecer que, por força do âmbito da missão definido pelo Caderno de Encargos — não apenas combate aos fogos florestais, mas igualmente transporte de equipas de socorro e assistência, evacuações de vítimas de catástrofes ou sinistros, busca, resgate e salvamento de pessoas e transporte de pessoas em missão de Estado — não se trata de “trabalho aéreo”, nas situações previstas pelo Caderno de Encargos, mas de transporte aéreo, com as legais consequências;

d7) Não serem aplicáveis as normas EASA, nem sequer a Part 145 — contrariamente, neste último caso, ao que expressamente informou na resposta aos esclarecimentos;

d8) Ao reconhecer que não se encontra sujeita às normas EASA, o R. CM admite igualmente que adjudicou a proposta de fornecimento de helicópteros que não podem obter a referida certificação e que, apesar disso, poderão operar em todas as situações previstas pelo âmbito do Caderno de Encargos;

d9) Que os helicópteros não precisam de cumprir as normas e as certificações enunciadas pela A. nos artigos 104°, 105°,107°, 108°, 115°, 119°, 120°, 121°, 122°, 123°, 124°, 127°, 128°, 129°, 132°, 134°, 143°, 145° a 157°, 160°, 162°, 163°, 165° e 166° da sua p.i e que, para facilitação da apresentação se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais.

e) Ocorre vício de violação de lei por preterição do princípio da estabilidade das propostas quando o Júri admite, no Relatório homologado pelo R. CM, que apesar de o Manual de voo da aeronave do adjudicatário definir que aquela não podia operar a uma temperatura atmosférica superior aos 40° C, aceita uma clara alteração da proposta ao admitir aquele helicóptero com base num fax enviado posteriormente, nos termos do qual se declara, afinal, a possibilidade de voar até aos 45° C.

f) Acresce ainda vício de desvio de poder que advém do facto de o motivo principalmente determinante da aceitação da aeronave ... por parte de Júri quanto ao factor de temperatura ter sido um alegado conhecimento de que tais aeronaves “suportam o calor espanhol” — o que, manifestamente não corresponde ao fim visado pela atribuição de competência ao Júri no âmbito do presente concurso, de onde não pode deixar de decorrer vício gerador de anulabilidade”.

A ER apresentou a sua alegação a fls. 1086-1182 que rematou com as seguintes conclusões:

“1. A abertura do procedimento concursal em análise não implicou a violação das regras sobre autorização de despesas, uma vez que o procedimento só foi aberto com a publicação dos anúncios do concurso no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, pela qual se exteriorizou a vontade de contratar pela Administração e se atribuiu eficácia a tal deliberação - o que sucedeu já depois de 28 de Novembro de 2005, data em que a portaria de extensão de encargos começou a produzir os seus efeitos;

2. De facto, não ofende nenhuma disposição normativa a circunstância de a entidade adjudicante determinar que será aberto um procedimento concursal antes da assinatura da correspondente portaria de extensão de encargos - enquanto tal deliberação interna ainda carece de um acto de execução que corporiza uma condição de eficácia -, desde que o acto que confere eficácia àquela deliberação da entidade adjudicante e que exterioriza a vontade da Administração formulada numa decisão jurídica interna seja já praticado ao abrigo dos efeitos produzidos pela referida portaria;

3. Tão-pouco viola qualquer regra ou princípio concursal a alteração da portaria de extensão dos encargos decorrentes do contrato, visto que tal portaria não é uma peça concursal que conforma o procedimento de concurso público e que serve de parâmetro de conformidade para as propostas dos concorrentes, pelo que não lhe é aplicável o princípio de estabilidade das peças concursais previsto no n.° 1 do artigo 14.° do referido diploma;

4. Mas ainda que assim não fosse, o alcance do princípio da estabilidade das peças concursais consubstancia-se na proibição de alterações de documentos concursais que lesem as expectativas que os interessados depositaram nas peças entretanto alteradas ou os direitos ou posições procedimentais já criadas com base nas mesmas peças - sendo pois tal princípio inaplicável a uma portaria que corresponde a uma simples autorização administrativa de natureza inter-orgânica e intra-administrativa, da qual nunca dependeram as expectativas dos concorrentes que elaboraram as suas propostas de acordo com uma estratégia livremente concebida;

5. Em qualquer caso, apesar dos vícios que a A. procura apontar à Resolução que determina a abertura do procedimento, o único acto que ela efectivamente impugna é o acto de adjudicação constante da RCM n.° 61/2006, de 15 de Maio, sendo esse o único acto objecto do presente processo;

6. E, evidentemente, é certo que esse acto efectivamente impugnado não pode ter sido praticado sem cobertura orçamental, quanto mais não seja porque foi praticado no dia 15 de Maio de 2006, numa data em que, naturalmente, a portaria de extensão de encargos já produzia os seus efeitos;

7. Não existe qualquer “adiantamento” de uma remuneração de um “contrato de assistência técnica”, na medida em que, como sucede em qualquer contrato, a assistência técnica não é, evidentemente, um contrato autónomo, mas sim uma obrigação acessória que o fornecedor assume sem receber qualquer contrapartida adicional face ao preço global do fornecimento;

8. As regras sobre a unidade da despesa não foram violadas pela circunstância de as propostas não preverem o preço dos serviços de manutenção não programada, pela simples razão de que tais serviços nem sequer estão incluídos no objecto do contrato;

9. De facto, seria impossível celebrar desde já um acordo genérico entre as partes que incluísse todos os serviços prestados em reacção a quaisquer circunstâncias imprevisíveis que possam resultar na necessidade de reparação e manutenção das aeronaves - não havendo sequer condições para fixar previamente um simples preço de referência -, sendo pois necessário um acordo específico para cada situação concreta que se venha a integrar na previsão dessa norma; será tal acordo concreto que desenvolverá os parâmetros genéricos que foram fixados desde já entre as partes;

10. Não padece de qualquer ilegalidade a cláusula que regula a cessão de posição contratual da entidade adjudicante, já que tal cessão nunca afectaria, em nenhum caso, as expectativas ou as garantias dos concorrentes e, em particular, do adjudicatário;

11. Tão-pouco padece de qualquer vício a cláusula que permite às partes desvincular-se do contrato no caso de a sua vigência não ter início no prazo de 12 meses após a sua assinatura em virtude de uma eventual demora na concessão do visto prévio pelo Tribunal de Contas; pelo contrário, tal norma permite acautelar os próprios interesses do adjudicatário perante uma situação contratual insustentável, protegendo-o da obrigação de iniciar o fabrico das aeronaves objecto do contrato sem receber outra garantia legal que não a remuneração pela(s) aeronave(s) cujo fabrico já estivesse concluído e cuja entrega à entidade adjudicante já tivesse sido realizada no momento de uma eventual recusa do visto pelo Tribunal de Contas;

11. Contudo, a suposta ilegalidade destas duas cláusulas do Caderno de Encargos não pode sequer ser discutida na presente acção, visto que a A. se limitou a impugnar «o acto de adjudicação» da proposta da B…, pelo que não pode formular tal pedido invocando como causa de pedir a ilegalidade de cláusulas que regulam aspectos da execução do contrato e das quais não depende o acto impugnado;

13. De facto, apesar de a A. fundamentar o seu pedido no artigo 185.° do CPA, tal preceito não é aplicável à presente acção na medida em que regula a invalidade consequente dos contratos administrativos e não a invalidade consequente dos actos administrativos, pelo que não pode a A. recorrer a tal norma para fundamentar a presente acção de impugnação de um acto administrativo em função da sua alegada invalidade consequente de vícios procedimentais - maxime quando, podendo tê-lo feito, não alargou o objecto do processo à anulação do contrato entretanto celebrado;

14. Na verdade, a A. fundamenta a tese da invalidade consequente do acto impugnado na suposta ilegalidade de cláusulas de um regulamento concursal (o Caderno de Encargos, que ela nunca impugnou) e não de um acto administrativo praticado ao longo do procedimento, as quais, além do mais, não servem de parâmetro do qual dependam o acto de adjudicação ou a celebração do contrato;

15. A adjudicação da proposta da B… não violou o disposto nos n.°s 4 e 5 do artigo 55.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, já que aquelas normas não determinam a exclusão de propostas cujo preço seja “baixo”; antes, apenas impõem a exclusão de propostas cujo preço seja «anormalmente baixo» pelo facto de o respectivo autor não poder justificar o preço proposto «por razões objectivas», nem mesmo após um eventual esclarecimento que o júri entenda solicitar;

16. Ora, não tendo o Júri qualquer dúvida quanto à justificação dos valores apresentados, na medida em que, para o conjunto das obrigações que decorrem do caderno de encargos, tais valores se afiguram razoáveis, competitivos e, seguramente, não se revelam anormalmente baixos, não haveria porque solicitar quaisquer esclarecimentos ao adjudicatário nesta matéria e muito menos qualquer razão válida para excluir a sua proposta;

17. Pelo contrário, a tese de exclusão da proposta adjudicada, propugnada pela A., é que seria constitutiva da mais flagrante má fé pré-contratual, bem como de uma gritante violação das expectativas dos concorrentes, já após terem apresentado as suas propostas;

18. Com efeito, estando as ponderações relativas e as regras de avaliação das propostas previamente fixadas - e neste caso até de forma quantitativa, deixando o Júri desprovido de qualquer margem de liberdade para estabelecer inovadoramente em matéria de adjudicação das propostas -, a censura que a A. realiza ao critério de adjudicação pressupõe que o Júri teria, já depois de receber as propostas e de conhecer os valores concretos apresentados pelos concorrentes, de manipular os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, por forma a atribuir a cada um deles o peso relativo necessário para garantir que a proposta da B... nunca ganharia;

19. Mas a tese da A. não procede nem mesmo quanto ao seu objecto: a A. concentra-se em atacar os preços propostos pela B..., alegando que esta manipula os preços por forma a obter a adjudicação da sua proposta, quando a adjudicação da proposta da B... não resulta do preço proposto, já que foram os sub-factores relativos à qualidade técnica da proposta, e não ao preço proposto, que marcaram a diferença e que resultaram na melhor classificação da proposta da B...;

20. Pelo que a procedência dos argumentos da A. acabaria por ser totalmente irrelevante para o objecto da presente acção, uma vez que se manteria intacta a decisão de adjudicação da proposta da B... através do acto administrativo ora impugnado;

21. Tão-pouco merece qualquer censura jurídica a fundamentação daquela decisão, constante do Relatório do Júri, que pressupõe a exigência de que os concorrentes se comprometessem na sua proposta contratual a cumprir todos os requisitos exigidos no Caderno de Encargos;

22. De facto, é a própria A. que, sob pena de reconhecer que tão-pouco a sua proposta satisfaria os requisitos constantes do Caderno de Encargos, abdica de demonstrar que os concorrentes teriam de comprovar, logo no momento da apresentação da sua proposta, que a aeronave que ainda iam fabricar (!!) cumpria os requisitos técnicos exigidos pelas peças concursais, para finalmente reconhecer que a exclusão de uma proposta só se poderia fundamentar numa eventual certeza que o Júri tivesse, desde já, quanto ao futuro incumprimento da declaração negocial que os concorrentes haviam apresentado, em virtude de uma absoluta impossibilidade de a aeronave proposta ser insusceptível de vir, mesmo no futuro, a cumprir tais requisitos;

23. Isto é, tal como a A. reconhece, a exclusão de uma proposta e a rejeição do compromisso contratual dela constante só se poderia fundamentar na certeza do Júri sobre a impossibilidade absoluta de cumprimento desse compromisso, em virtude de as características básicas ou intrínsecas da versão standard da aeronave proposta, e que já são imutáveis, serem incompatíveis com os requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos;

24. Mas, partindo desse pressuposto, a tese de ilegalidade da adjudicação da proposta da B... deixa de ter qualquer fundamento, uma vez que os requisitos cujo incumprimento é alegado pela A. correspondem a portas, janelas, cadeiras, placards, GPS, sistemas de registo e tomadas eléctricas;

25. Pelo que a presente acção só poderia proceder no pressuposto de o Júri e o Conselho de Ministros deverem ter optado pela exclusão da proposta adjudicada, por terem já a certeza absoluta de que a … é, entre outras coisas, incapaz de mudar as cadeiras, as janelas, os placards e as tomadas eléctricas que se encontram na versão standard da aeronave proposta;

26. E na medida em que não resultava das peças concursais (ou dos esclarecimentos do Júri) qualquer indício de que as aeronaves receberiam matrícula civil ou que, em caso de atribuição de matrícula civil, tal matrícula pressuporia um certificado da EASA (e não uma licença de voo do INAC), a exclusão de uma proposta com base num eventual incumprimento de regras que as peças concursais nunca previram implicaria uma flagrante violação do disposto nos artigos 13.° e 14.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, que apenas admitem que a entidade adjudicante exclua propostas desconformes com as condições contratuais expressamente previstas nos documentos do concurso ou que, no mínimo, tenham na sua letra um mínimo de correspondência verbal;

27. Portanto, não se verificando qualquer das circunstâncias previstas no n.° 3 do artigo 104.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, ou no artigo 21.° do Programa do Concurso, o Júri e o R. Conselho de Ministros não podiam, à luz da lei e dos regulamentos concursais, adoptar outra solução legal que não a de admitir a proposta apresentada pelo concorrente B... e, subsequentemente, através da aplicação das ponderações e dos factores e subfactores constantes do critério de adjudicação previsto no artigo 26.° do Programa do Concurso, adjudicar a proposta do mesmo concorrente, pelo que a legalidade do acto administrativo de adjudicação ora impugnado é totalmente inatacável”.

A contra-interessada B... apresentou a sua alegação a fls. 1183-1191 que rematou com as seguintes conclusões:

“I- A portaria de extensão de encargos situa-se numa fase preliminar do procedimento, constituindo uma simples autorização para a assunção de uma despesa plurianual;

II- Por assim ser, a falta de portaria de extensão, no momento em que a despesa inerente a um concurso é autorizada, não o inquina de invalidade;

III- Muito menos prejudica o acto de abertura de concurso de per si;

IV- Tais actos, por assumirem uma natureza vincadamente financeira e interna, não assumem a externalidade e lesividade que os tornariam impugnáveis por parte dos concorrentes, à luz do artigo 51º do CPTA;

V- O chamado princípio da estabilidade, inscrito no artigo 14.° do DL n.° 197/99, de 8 de Junho, não alberga actos internos, como sejam os supra referidos;

VI- O parâmetro de aferição da legalidade de um acto administrativo é fornecido pela sua efectiva fundamentação (ou pela falta desta), e nunca por razões que desta não constam;

VII- Deve delimitar-se, com rigor, o que pertence ao critério de adjudicação daquilo que já se situa no domínio da execução ou cumprimento do clausulado constante do contrato;

IX- As regras concursais e, bem assim, a actuação do Júri enquadra-se nas normas aplicáveis e no principio de legalidade enformador da decisão;

X- As aeronaves e conteúdo de prestação de serviços integram o pretendido pelo estado Português sujeitos ao crivo de fiscalização subsequente ao acto de adjudicação de acordo com a natural vinculação do concorrente à proposta que formula e do adjudicatário aos termos do contrato que do procedimento resulta;

XI- Não existe qualquer matéria de índole técnica que haja sido preterida de forma negligente ou grosseira, no mínimo, e muito menos de forma consciente ou dolosa;

XII- Todas as eventualidades características da operação dos aparelhos e dos serviços a prestar foram objecto de minuciosa sindicância pelos concorrentes na própria fase de pedido de esclarecimentos;

XIII- Nesses mesmos esclarecimentos, foi a própria agora Recorrente que formulou perguntas cujas respostas agora rejeita ou classifica de irrazoáveis”.

Em cumprimento do disposto no artº 92º, ex vi artº 102, nº 1, ambos do CPTA, foi fornecido a cada um dos Exms. Srs. Juízes Adjuntos cópia do projecto de acórdão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Com interesse para a decisão, considera-se assente a seguinte matéria de facto (Mª de Fº):

1. Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 182/2005, de 22 de Novembro, foi deliberado para o que ora interessa:

- Autorizar, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, a realização da despesa inerente à celebração dos contratos de aquisição, ou de locação operacional ou financeira, de um conjunto de seis helicópteros médios de prevenção e combate a incêndios florestais, bem como da respectiva operação e manutenção.

- Determinar, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 79.º e no n.º 1 do artigo 80.º, ambos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, o recurso ao procedimento pré-contratual de concurso público para a celebração dos contratos referidos.

- Delegar, nos termos do disposto no artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, no Ministro de Estado e da Administração Interna a competência para a prática de todos os actos no âmbito dos procedimentos previstos no número anterior, com excepção dos actos de adjudicação.

2. Por Despacho do Ministro de Estado e da Administração Interna, de 29 de Novembro de 2005, foi nomeado o júri do concurso, bem como aprovadas as peças concursais, designadamente os anúncios, o programa do concurso e o caderno de encargos.

3. O concurso público foi aberto através de anúncio publicado no Diário da República, III Série, de 13 de Dezembro de 2005, e no Jornal Oficial das Comunidades, o qual obteve a designação de concurso público internacional n° 01/CPI/2005, insertos no Processo Instrutor (p.i.) e que aqui se dão por reproduzidos.

4. Dá-se por reproduzido o CADERNO DE ENCARGOS e respectivos anexos, documentados no Processo Instrutor (p.i.) e a fls. 92-165.

5. Dá-se por reproduzido o PROGRAMA DO CONCURSO e respectivos anexos, documentados no Processo Instrutor (p.i.) e a fls. 172-220.

6. A 2 de Março de 2006 teve lugar o acto público do concurso.

7. A ora recorrente e outros apresentaram as respectivas propostas, que vieram a ser admitidas.

8. Dá-se por reproduzida a proposta da concorrente B..., incluindo a respectiva memória descritiva, insertas no p.i.-Vol. XVI (cf. ainda fls. 826-848).

9. As propostas foram analisadas pelo júri do concurso o qual produziu o Relatório a que alude o artº 107º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, datado de 4 de Abril de 2006, inserto no p.i., aqui dado por reproduzido, no qual a proposta da Autora aparece graduada em 2º lugar e a proposta da B... em 1º lugar.

10. Dá-se por reproduzido o Regulamento de Avaliação de Propostas, inserto no p.i. e documentado a fls. 811-818.

11. Aquele Relatório de avaliação das propostas foi notificado aos participantes no concurso para estes se pronunciarem, em audiência prévia, sobre o teor do mesmo.

12. Na sequência de tal notificação a ora recorrente e outra apresentaram reclamações que foram analisadas e indeferidas pelo júri do concurso o qual produziu o Relatório datado de 26 de Abril de 2006, documentado a fls. 710-779, aqui dado por reproduzido.

13. Na mesma data de 26 de Abril de 2006 foi produzida a informação, nº 240/2006, pelo Gabinete de Estudos e de Planeamento de Instalações do Ministério da Administração Interna, na qual se propunha a adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar, e de acordo com os preços indicados na sua proposta.

14. Com tal informação, e por despacho nela exarado na mesma data, concordou o Subsecretário de Estado da Administração Interna.

15. Através da Resolução do Conselho de Ministros nºs 61/2006 (publicada no Diário da República I-B, de 15 de Maio), de 27 de Abril, foi deliberado proceder à adjudicação da proposta apresentada pela B..., a qual constitui objecto da presente acção de impugnação.

II.2. DO DIREITO

Na presente acção atinente a contencioso pré-contratual impugna-se o acto administrativo contido em Resolução do Conselho de Ministros (nº 61/2006) que procedeu à adjudicação de contrato do fornecimento de bens e prestação de serviços no âmbito do Concurso Público Internacional n° 01/CPI/2005 relativo a aquisição de helicópteros médios para combate aos incêndios florestais.

A recorrente (oponente ao referido concurso) imputou ao acto contenciosamente recorrido diversas ilegalidades que elenca em duas categorias gerais: vícios contidos nos elementos procedimentais; e vícios contidos no acto de adjudicação por violação de elementos concursais e legislação nacional e comunitária por parte da proposta apresentada pelo concorrente adjudicatário.

Prosseguindo.

II.2. 1.DOS VÍCIOS CONTIDOS NOS ELEMENTOS PROCEDIMENTAIS

II.2. 1.1. Como primeira ilegalidade, e em tal âmbito, invoca a Autora que o procedimento foi aberto sem a necessária autorização de despesa/cobertura orçamental para o período da execução do contrato.

Essencialmente estaria em causa a violação do artº 22º do Decreto-Lei n.º 197/99, segundo o qual a abertura de procedimento relativo a despesas que dêem lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico ou em ano que não seja o da sua realização, designadamente com a aquisição de serviços e bens através de locação com opção de compra, locação financeira, locação-venda ou compra a prestações com encargos, não pode ser efectivada sem prévia autorização conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro.

Importa ter presente que nos autos está em causa apenas o concurso (com a designação de concurso público internacional n° 01/CPI/2005) com vista ao fornecimento de seis helicópteros, sendo que a RCM nº 182/2005 autorizava a realização de outro(s) concursos(s), aspecto este que não terá sido tomado em devida conta na invocação da Autora.

Na verdade, aquela Resolução, em si mesma considerada, não podia ser de molde a dar início a procedimento para os fins do citado artigo 22.° do Decreto-Lei n.° 197/99.

Efectivamente, desde logo o seu âmbito ia para além do que veio a ser determinado quanto ao concurso em causa que, recorde-se, teve em vista a aquisição de seis helicópteros.

Por outro lado, a deliberação contida naquela Resolução do Conselho de Ministros [que autorizou, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 17.º (Segundo o qual, e sob a epígrafe Competência para autorizar despesas:

“1- São competentes para autorizar despesas com locação e aquisição de bens e serviços as seguintes entidades:

…

e) Sem limite, o Conselho de Ministros”.) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, “a realização da despesa inerente à celebração dos contratos de aquisição, ou…”], e para o que aqui interessa, não pode senão ter o significado de, pela entidade competente ao abrigo daquela alínea e), autorizar a realização do concurso.

De resto, não pode deixar se ponderar que, a decisão contida na RCM, para o que está em causa, deve considerar-se uma daquelas decisões prévias de contratar, as quais constituem «decisões jurídicas internas, porque para o exterior da pessoa colectiva, até agora não se passou nada. E enquanto não passar, ninguém tem direitos ou deveres em relação a ela, ninguém pode aceitar ou rejeitar essa decisão ou opô-la à Administração. O órgão que tomou a decisão ou a deliberação pode, horas, ou uma semana depois, decidir de maneira diferente, que, externamente, ainda ninguém tem nada com isso.”( IN MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “CONCURSOS PÚBLICOS E OUTROS PROCEDIMENTOS”, a p. 235.).

Ora, quando a decisão de contratar deixou de ser uma mera decisão interna, ou seja, pela publicação do anúncio do concurso (cf. ponto 3 da Mª de Fº), a 13 de Dezembro de 2005, já havia sido obtida a autorização dos ministros competentes quanto à assunção de encargos plurianuais a que se refere o citado 22.° do Decreto-Lei n.° 197/99.

Na verdade, visando nomeadamente tal exigência, isto é, a autorização dos ministros competentes quanto à assunção de encargos plurianuais (a satisfazer por verba adequada a inscrever no orçamento do Ministério da Administração Interna), foi editada a Portª 1282/2005, de 28 de Novembro de 2005, da autoria dos Ministros da Administração Interna e das Finanças, discriminando os encargos anuais respectivos, para os anos de 2006 a 2025, “desde a data da assinatura”. Ali se referindo concretamente que o Conselho de Ministros autorizou, nomeadamente, a realização da despesa inerente à celebração dos contratos de aquisição, ou de locação operacional ou financeira e que, quer porque o orçamento de 2006, quer porque o encargo assim gerado se estende para além desse ano económico, «é necessária a emissão da presente portaria» - cfr. 2.° e 3.° parágrafos da portaria 1282/05.

Assim sendo, aquando do anúncio do concurso já havia sido dado cumprimento ao disposto no citado artº 22º do DL 197/99.

Por outro lado, a edição da Portª 922/2006, de 10 de Maio, em nada é de molde a alterar o que se deixa referido nem se mostra inquinada de erro sobre os pressupostos, como refere a Autora.

Na verdade, quer a RCM n.° 1282/2005, quer a Portaria n.° 1282/2005, admitiam a existência de um procedimento que podia, em abstracto, ser de aquisição ou de locação e, dentro desta, de locação operacional ou de locação financeira (cf. os textos de ambos os diplomas), não sendo assim verdade, como alega a Autora, que «a portaria de extensão de encargos tem por pressuposto um tipo de contrato que não é aquele para o qual foi aberto o procedimento».

O que sucedeu foi que, a previsão dos encargos contida na Portª 1282/2005 “assentava na realização de uma operação de locação operacional, da qual resultaria a repartição plurianual de encargos” (cf. texto da Portª 922/2006), feita nos moldes contidos no seu artº 1º.

Tendo porém sido ponderado pela Administração que o interesse público de gestão eficiente da frota de meios aéreos aconselhava a que se constituísse uma entidade pública empresarial que proceda à aquisição dos meios aéreos em causa e que assegure a sua gestão, designadamente a manutenção e operação das aeronaves, tal levaria a que se estabelecesse uma relação contratual directa entre o Estado e o fornecedor das aeronaves, e assim dispensando a estrutura de locação operacional ou financeira, como se afirma na Portaria n.° 922/2006, de 10 de Maio. O que implicaria que o Estado teria de suportar, desde já, os encargos resultantes do fornecimento das aeronaves.

Mas, assim tendo procedido em nada se contendeu com o já referido artº 22º do Decreto-Lei n.º 197/99, ou seja, a abertura de procedimento ali referida não foi efectivada sem prévia autorização conferida em portaria conjunta dos respectivos ministros.

Muito menos pode falar-se a propósito, como também invoca a Autora, de violação do princípio de estabilidade das peças concursais previsto no n.° 1 do artigo 14.° do DL 197/99, segundo o qual, “Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos”. Isto admitindo mesmo estar-se em presença de documento conformador do procedimento.

Na verdade, não demonstra a Autora como uma alteração da estrutura de repartição de encargos, como a contida na Portª 922/06 (e em conformidade com o que se prescreve no seu artº 1º), seria de molde a afectar a sua posição de concorrente, maxime por poder configurar um atentado às expectativas que criou aquando da elaboração da sua proposta.

Ainda segundo a A., a violação do artigo 22.° do DL 197/99 decorreria da circunstância de, segundo a cláusula 25° do Caderno de Encargos, o Estado se obrigar, no âmbito do concurso aberto e, consequentemente, da adjudicação realizada, à celebração de um contrato de assistência técnica pelo período de vinte anos, sendo que o encargo orçamental para pagamento da assistência técnica após 2011 não se encontra acautelado.

Sucede, porém, que uma tal invocação não resiste desde logo à ponderação de que, face nomeadamente ao que decorre do n.° 1 da cláusula 33ª do Caderno de Encargos e do Anexo II ao mesmo documento (cf. fls. 121 e 154 e segs. dos autos), a remuneração pela assistência técnica está incluída no valor global do fornecimento das aeronaves.

Ou seja, tendo em vista o que decorre daqueles elementos do concurso, o que se consagra não é um contrato de assistência técnica a par de um “contrato de fornecimento”, de um “contrato de manutenção”, de um “contrato de formação de pilotos” ou de um “contrato de garantia” e de “fornecimento de sobressalentes”. Antes sim, o contrato que o adjudicatário celebra com a entidade adjudicante na sequência do concurso consiste no cumprimento, pelo adjudicatário, de obrigações contratuais de fornecimento de aeronaves, e de outros serviços, sendo tais prestações remuneradas por um preço global que a entidade adjudicante se obriga a pagar nas condições previstas no n.° 1 da Cláusula 34 do CE.

Não é pois acertado dizer-se que não se encontra acautelado no âmbito do concurso em causa um contrato de assistência técnica pelo período de vinte anos, e bem assim a descoberto do que é exigido pelo citado artº 22º do DL 197/99.

Improcede assim a matéria levada à conclusão a) das alegações.

II.2. 1.2. Vejamos agora da invocação de que, na definição e constituição do preço da proposta e ao dele ser retirado o preço da manutenção não programada, ocorre violação do princípio da unidade da despesa, bem como dos princípios da transparência e da publicidade (cf. conclusão b das alegações).

Tal decorreria, em resumo, do seguinte:

- o artigo 47°, n° 1 do DL n° 197/99 impõe como elemento das propostas o preço total e as condições de pagamento, e o artigo 16° do mesmo diploma legal o princípio da unidade da despesa segundo o qual a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços.

- aquele artigo 47° não seria respeitado na definição dos critérios de avaliação estabelecida no artigo 26° do Programa do Concurso (PC), ao estabelecer o preço, ao qual atribui 50% da valoração, mas que os pondera do seguinte modo: “preço do fornecimento - 70%; preço unitário da hora de voo para efeitos dos serviços de manutenção programada - 30%”, e

- por outro lado o Caderno de Encargos -CE- (e o Programa do Concurso), na Secção III relativa a “Obrigações da entidade adjudicante”, dispõe no artigo 33° (nº 5) que “os serviços de manutenção previstos no n° 4 da cláusula 18ª serão pagos pela entidade contratante a um preço justo a acordar entre as partes”;

- sendo que o artigo 18°, n° 4 do Caderno de Encargos ao transferir para a definição futura de um valor horário para a prestação de serviços de manutenção, violaria o princípio da transparência e da publicidade, e

- ainda a cláusula 49° do Caderno de Encargos ao estabelecer que o contrato a celebrar apenas entra em vigor na data em que a entidade contratante notifique o adjudicatário para esse efeito, e assim proceder [como, já procedeu] à adjudicação de um contrato que pode não celebrar por admitir ceder a sua posição pré-contratual a uma entidade terceira, tem de ter-se por manifestamente ilegal, porquanto o adjudicatário pode desconhecer completamente o seu co-contratante e, como tal, a entidade à qual vai prestar o serviço e o fornecimento.

Vejamos:

Com a alusão ao artigo 26° do PC e às cláusulas 33° (nº 4) e 18 (n° 4) do CE intenta a A. demonstrar que se terá contornado a lei, pois que se não permite à entidade adjudicante, que, por força de mecanismos como o que aqui ocorreu, retire à prévia autorização orçamental a assunção de obrigações contratuais com expressão financeira - na verdade, desconhece-se o valor global do contrato porque se desconhece também o próprio valor a que será pago uma prestação de serviços de manutenção cuja obrigação contratual tem a duração de 20 anos.

Porém, ao ter-se procedido do modo constante no PC e no CE nenhum dos princípios ou normas (concretamente a contida no citado artigo 47°) que regem o concurso foi violado, como irá ver-se.

Na verdade, o artigo 26°, nº 1, do Programa do Concurso (PC) estabelece como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, elegendo como factor de ponderação o preço proposto (ao qual atribui 50% da valoração), ponderando em 70% o preço do fornecimento e em 30% o preço unitário da hora de voo para efeitos dos serviços de manutenção programada.

Ora, por força do que se estatui no na al.ª l) do art.º 89.º do DL 197/99 – o Programa do Concurso deve, precisamente, especificar o “critério de adjudicação com explicitação, no caso de o mesmo ser o da proposta economicamente mais vantajosa, dos factores que nela intervêm, por ordem decrescente de importância”.

Como é sabido os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de fornecimentos nomeadamente, elaborados pela Administração, no âmbito que a lei lhe confere, destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, neles se inscrevendo obrigatoriamente os critérios e factores de apreciação das propostas para adjudicação, autovinculando-se a Administração ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância, estando a autoridade adjudicante obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios, factores, subfactores e parâmetros antes enunciados (vinculação positiva), e a não considerar quaisquer outros (vinculação negativa) (Entre muitos outros vejam-se a propósito, e na jurisprudência mais recente. os acórdãos do STA de 14-01-2003 (Rec. 01828/02), de 28-09-2004 (Rec.0902/04), de 06-02-2007 (Rec. 0700/06-P, pub. In DR.I., nº 58, de 22 de Março.p.p.).

Na doutrina, cf., v.g. o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa. O CONCURSO PÚBLICO NA FORMAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, a p. 72, e MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, ibidem, a p. 130 e segs.).

Seria, pois, da conjugação do disposto no artigo 26° do PC e nas cláusulas 33° (nº 5) e 18 (n° 4) do CE que seria violado o princípio da unidade da despesa a que, segundo a A., o artº 16º do DL 197/99 se refere proibindo o seu fraccionamento.

Desde logo, crê-se que o dispositivo contido no citado n° 2 do artigo 16.° do Decreto- Lei n.° 197, e salvo o devido respeito, nada tem a ver com as regras que presidem à definição dos factores e sub-factores que densificam o critério de adjudicação, antes sim, e dada a sua inserção sistemática (Secção III do referido diploma, onde também se insere o já citado artº 17), com a competência para a autorização relativa à realização das despesas com implicações nomeadamente na escolha do tipo de procedimento a tramitar, sendo que o órgão competente para autorizar a despesa, no caso e como se viu, foi o órgão de topo da hierarquia administrativa e da organização interna do Governo - o Conselho de Ministros -, e que foi adoptado o procedimento mais formal de todos - o concurso público internacional.

Por outro lado, voltando ao artigo 26° do PC e às cláusulas 33° (nº 5) e 18 (n° 4) do CE, importa que se diga que sendo o conceito de manutenção programada definido na alínea h) do artigo 1º do Programa do Concurso - como sendo constituído pelos “serviços necessários para garantir a continuidade da navegabilidade das aeronaves, suas peças, componentes ou equipamentos, incluindo a revisão, reparação, inspecção, substituição, modificação e rectificação de anomalias da aeronave ou das suas peças, componentes ou equipamentos, com excepção dos serviços referidos no n.° 4 da cláusula 18. do Caderno de Encargos” - os serviços de manutenção cujo preço é ponderado e avaliado na alínea b) do n.° 2 do citado artigo 26.° do Programa do Concurso haverão que ser todos menos os serviços descritos no referido n.° 4 da cláusula 18ª do Caderno de Encargos, constituindo estes os que serão pagos a um preço justo.

Na verdade, os serviços de manutenção decorrentes dos eventos enunciados naquele n.° 4 da cláusula 18ª – como colisões ou acidentes, guerras ou actividades terroristas, catástrofes naturais…-, pela sua natureza (imprevisibilidade e anormalidade) escapariam a qualquer possibilidade de previsão para fins da sua materialização em proposta em concurso de fornecimento, mas sem prejuízo de o adjudicatário se vincular à sua prestação nos termos daquela mesma cláusula.

Segundo a ER, e com o que se concorda, tal só pode ser definido em contrato autónomo posterior, nos termos do disposto no já citado n.° 5 da Cláusula 33ª do Caderno de Encargos [no qual se prevê que “os serviços previstos no nº 4 da cláusula 18 serão pagos pela entidade contratante a um preço justo, a acordar entre as partes, tendo em conta o custo dos materiais…”], estando pois excluídos do objecto do presente concurso e, bem assim, dos serviços de manutenção avaliados para efeitos de adjudicação do concurso, tal como resulta expressamente da enumeração dos factores e subfactores do critério de adjudicação constante do artigo 26.° do Programa do Concurso.

E, também por isso, ao ter assim valorado o factor preço não se incorreu em violação do princípio da unidade da despesa.

Pelos mesmos motivos também não pode falar-se em violação dos princípios da transparência e da publicidade, pois que em virtude de as regras se mostrarem previamente definidas e publicitadas os interessados podiam agir em conformidade.

Vejamos agora da aludida invocação atinente à cláusula 49° do Caderno de Encargos.

No âmbito de tal invocação começa a A. por referir que deve ter-se por manifestamente ilegal o ter sido estabelecida a possibilidade de o contrato a celebrar poder ser com uma entidade terceira que não a adjudicante, pois que e em resumo:

- à luz do DL n° 197/99, não é possível que uma entidade adjudicante a quem cabe determinar a abertura do procedimento e demais termos, o faça com vista à prestação de um serviço para outra entidade pública, dotada de personalidade jurídica e com a correspondente autonomia, pois que tal afrontaria as atribuições que a cada pessoa colectiva pública cabem;

- assim sendo, nem faria sentido que o legislador tivesse previsto a possibilidade de agrupamento de entidades adjudicantes, como o faz no artigo 26° do DL n° 197/99;

- o que até brigaria com a protecção das normas relativas a conflitos de interesses, como são aquelas cláusulas que impedem, durante um determinado período temporal, que uma determinada empresa contrate com certas entidades ou determinados objectos contratuais, para protecção dos dados e das informações a que se teve acesso durante a execução de um determinado contrato.

- Por outro lado, a possibilidade atribuída pelo o artigo 49° do Caderno de Encargos de desvinculação, por qualquer das partes, se decorridos 12 meses o contrato ainda não tiver entrado em vigor, equivale à atribuição do poder de não contratar por parte da entidade contratante.

Vejamos:

Emerge forçosamente como prioritária a evidência de que estando em causa a impugnação de um acto de adjudicação (e não tendo sido o A. adjudicatário), praticado no âmbito do procedimento de formação de um contrato administrativo, de nenhuma das invocações feitas se descortina qualquer relevância quanto à indagação sobre a (i)legalidade de uma cláusula que regula o início da execução do contrato, cláusula essa, aliás, estabelecida desde o início do procedimento, mormente por não ser de molde a afectar a sua posição de concorrente.

Não se antolha, assim, que a eventual ilegalidade que invoca contenda com a definição da relação jurídico-administrativa em causa no que à A. concerne, e bem assim o seu carácter lesivo para os seus direitos ou interesses legítimos na presente acção.

E daí, independentemente de outras considerações, o poder desde já concluir-se pela improcedência de tal invocação e bem assim do que mais é referido a propósito, maxime com a convocação do disposto no artigo 185° do CPA respeitante ao regime de invalidade dos contratos administrativos.

Improcedem assim os vícios que a A. afirma estarem contidos nos elementos procedimentais.

II.2. 2.DOS VÍCIOS DO ACTO DE ADJUDICAÇÃO.

Vejamos dos vícios imputados no plano enunciado em epígrafe.

Antes de atentar no que é invocado a propósito é necessário recordar que no programa do concurso, concretamente no citado artº 26º, foi estabelecido que relativamente ao factor, “preço proposto”, o mesmo deveria subdividir-se nos subfactores “preço do fornecimento” (que foi ponderado em 70%) e “preço unitário da hora de voo para efeitos dos serviços de manutenção programada” (ponderado em 30%).

II.2. 2.1. Ora, a conduta do Júri é considerada pela A. violadora do princípio da boa-fé pré-contratual, pois que ao decidir-se pela proposta vencedora, e em resumo, ter-se-á decidido “apostar num preço de fornecimento extremamente baixo, propondo, em contrapartida, um preço-hora de manutenção muito mais elevado”, sendo “o próprio Júri que admite que o concorrente B... manipulou o preço em função dos subfactores”, na medida em que, “como o Júri admite - que a B... está a transferir parte do pagamento do fornecimento para o preço da manutenção, fazendo assim baixar o valor ao qual é atribuída uma ponderação de 70% sobre os 50% do preço proposto”.

O que significaria por parte da Administração uma “eventual reserva mental com que o Estado procede à análise das propostas e à adjudicação, uma vez que admite que empurrou os concorrentes, por força dos factores de ponderação, a colocar o maior peso da proposta na manutenção programada que é aquela relativamente à qual admite denunciar o contrato ao fim de 5 anos”.

Vejamos:

Antes do mais importa recordar, como já se aludiu, que se insere nos poderes da Administração a definição de subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, pelo que, e desde que em tal definição (v.g., pelo seu manifesto desajustamento) se não introduzam elementos que venham a subverter os princípios rectores na matéria, maxime respeitando o critério base estabelecido no programa de concurso, não pode a mesma censurar-se.

Como refere a Administração, ao ter procedido daquele modo, optou-se “por valorizar propostas cujos encargos de curto prazo sejam mais baixos, em detrimento de propostas que, mesmo que globalmente menos dispendiosas, impliquem uma concentração dos encargos financeiros do Estado nos primeiros meses de vigência do contrato”, o que se deveu a razões de interesse público: “em primeiro lugar, cabe ao Estado, avaliando as suas disponibilidades financeiras no curto e médio prazo, ponderar as vantagens e desvantagens associadas às duas opções que se abrem no que se refere à equação encargos/prazo de pagamento e, como foi o caso, concluir que, em face de tais disponibilidades, se justifica diferir a realização dos encargos, ainda que tal acarrete um relativo acréscimo dos mesmos”; e, em segundo lugar, “é patente que uma proposta que dispensa o Estado de recorrer ao crédito para cobrir, no curto prazo, a maior parte dos encargos associados ao contrato a celebrar, permitindo-lhe liquidar os encargos assumidos num horizonte temporal de cinco anos, não apenas representa um fundamento de interesse público atendível, como implica uma real e efectiva poupança com custos de financiamento, os quais são, por esta via, transferidos em larga medida para o eventual adjudicatário”.

À luz dos aludidos princípios não se crê que uma tal conduta da Administração deva censurar-se.

Na verdade, ao subdividir o aludido factor “preço proposto” do modo enunciado e ao proceder às respectivas ponderações (cf. o Regulamento de Avaliação de Propostas - ponto 10. da Mª de Fº) não se antolha ter ido a Administração além da margem de liberdade que lhe assiste.

Deve ainda dizer-se que, no factor em causa - preço proposto - a adjudicatária teve valoração inferior à da A. (cf. relatório do júri, no p.i. e a fls. 745), o que também retira fundamento à arguição da A. no sentido de que a adjudicatário apresentou um preço anormalmente baixo que, aliás, não mereceu do júri a necessidade de explicações a que se refere o nº 4 do artº 55º do DL 197/99.

Improcede assim a matéria levada à conclusão c) das alegações.

II.2. 2.2. Vejamos da arguição de que o acto de adjudicação padece de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, em virtude de a proposta vencedora ter violado os requisitos qualificados como essenciais pelo Anexo ao Programa do Concurso, bem como diversos Regulamentos comunitários aplicáveis, e que se mostra vertida na matéria a que se reporta conclusão d) das alegações e respectivas subalíneas.

A este respeito importa começar por se atentar que, no artigo 10º do Programa do Concurso se estabelecia de entre os documentos que acompanhavam a proposta, o “Certificado tipo da aeronave proposta, emitido pela autoridade primária de certificação”.

Por seu lado, segundo o artigo 12°, nº1, da mesma peça concursal de entre os documentos que instruem a proposta devem constar: a “memória descritiva conforme Anexo V” (alínea a) ao programa”, e “catálogos e outros documentos técnicos relativos à aeronave proposta e aptos a demonstrar as características, requisitos e especificações daquela” (alínea b).

Compulsando o referido anexo V [a que se refere aquela alínea a) do nº 1 do artº 12º do Programa], vê-se que nele constam as “instruções de preenchimento: o concorrente deve, obrigatoriamente, descrever as capacidades e os elementos da AERONAVE proposta em cada um dos subfactores” que ali se mencionam discriminadamente (cf. documento de fls. 200 e segs. a que se refere o ponto 5 da Mª de Fº).

Por seu lado, no Anexo I ao CE são definidas as características, especificações e requisitos técnicos das aeronaves (cf. P.I. e fls. 134 e segs. dos autos).

Sucedeu que o júri, a tal respeito, sustentou que, “é pedido aos concorrentes que apresentem a concurso aeronaves de determinado modelo e tipo que exista no mercado.

No entanto, quanto aos requisitos que em concreto as aeronaves devem cumprir, no quadro normativo específico do presente procedimento concursal, o que se exige é que os concorrentes se comprometam a cumpri-los”.

Ora, a A. censura ao júri uma tal metodologia, levando-a afirmar a propósito, como de mais relevante, que, “sendo entendimento do Júri que a proposta dos concorrentes podem ser constituídas por simples declarações de vinculação ao cumprimento futuro de determinadas características, tidas como essenciais pelo Caderno de Encargos, nem se compreende a necessidade de realização de um concurso público internacional.

Em rigor, qualquer concorrente poderia ter apresentado uma qualquer aeronave que não satisfizesse os requisitos técnicos exigidos, mas que se comprometesse a fazê-lo - e aí estaria uma proposta adjudicável!” (cf. matéria levada à conclusão d1). das alegações.

Importa que se clarifique que a afirmação da suficiência de compromisso do interessado/adjudicatário quanto ao cumprimento dos requisitos que em concreto as aeronaves devem cumprir, apenas pode aceitar-se, no quadro normativo específico do presente procedimento concursal, com destaque para a aludida exigência do “certificado tipo da aeronave proposta”, bem como da “memória descritiva” e de “catálogos e outros documentos técnicos relativos à aeronave proposta e aptos a demonstrar as características, requisitos e especificações daquela”.

Ao cabo e ao resto, como reconhece a A., o que importa é que o modelo e o tipo de aeronave propostos sejam susceptíveis de sofrer as modificações pretendidas nos termos do Caderno de Encargos.

À luz do exposto, e no quadro normativo que ao tribunal cumpre sindicar, e desde que apresentada proposta com memória descritiva e outros documentos aptos a esclarecer as características, requisitos e especificações da aeronave em conformidade com o exigido no programa/anexos não pode censurar-se a aludida metodologia do júri.

Muito menos pode falar-se, como o faz a A., em “erro manifesto”, ou “erro sobre os pressupostos de direito” e “erro sobre os pressupostos de facto” na circunstância de, o [modelo de] programa do Concurso (recte, memória descritiva – cf. ponto 5. da Mª de Fº e fls. 200 e segs. dos autos) fornecido aos concorrentes já conter as cruzes de “sim” nos espaços referentes aos “requisitos assim marcados (qualificados como essenciais, tal como expressamente o indicam as instruções de preenchimento do Anexo 1 ao Programa do Concurso), deixando-se apenas em branco para o concorrente preencher as características não qualificadas como essenciais”.

II.2. 2.3.Vejamos porém do cumprimento por parte da proposta vencedora dos requisitos técnicos exigidos.

Ora, no aludido âmbito importa que se comece pela invocação da A. de que as normas vertidas no Regulamento (CEE) nº 1592/2002, de 15 de Julho, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo a regras comuns no domínio da aviação civil, que criou a AGÊNCIA EUROPEIA PARA A SEGURANÇA DA AVIAÇÃO (EASA. Cf. ainda o Regulamento (CEE) nº 1702/2003, de 24 de Setembro, da Comissão), bem como os requisitos Joint Aviation Requeriments (JAR-OPS3), seriam as únicas normas aceitáveis pelo INAC.

Ou seja, estipulando-se ali “normas de execução relativas à aeronavegabilidade e à certificação ambiental das aeronaves e dos produtos, peças e equipamentos conexos, bem como à certificação das entidades de projecto e produção”, que “são de aplicação obrigatória em Portugal, por força do artigo 249° do Tratado da Comunidade Europeia”, porque “a aeronave proposta pela B... não cumpre os requisitos técnicos essenciais à luz dos referidos Regulamentos comunitários”, segundo a A. verificar-se-ia falta de requisitos técnicos exigidos por falta de certificação EASA, pois que apenas foi apresentada certificação pelo fabricante e entidade aeronáutica competente russos.

Tratava-se de possível violação pelo adjudicatário (concretamente pelo seu modelo de aeronave) de prescrições contidas no referido anexo V e no Caderno de Encargos.

Concretamente estavam em causa os elementos que discrimina nos artºs 104.° a 106.° (respeitantes a instalação de macas), 115.° a 128.° (Concepção da aeronave/concepção, desenvolvimento e a produção da célula), 143.° (Placards and Markings), 146.° (Electrical Load Distribution), 148.° a 154.° (Sistema de corta fio), 156.° (Global Positioning System (GPS)com Mapping), e ainda nos artºs 160º a 167º (respeitantes a insuficiente certificação-tipo do helicóptero segundo as prescrições da EASA com incidência no cumprimento das cláusulas 4ª - missões de transporte aéreo -, 5ª – obrigações de assegurar a continuidade do fabrico e do fornecimento de peças, componentes e equipamentos, prestação de serviços de assistência técnica -, 6ª – operacionalidade e apetrechamento -, e 18ª – manutenção das aeronaves) da p.i., e reafirmados na alegação [cf. pelo menos as conclusões d.7) a d.9)],

Quid juris?

É essencial que se clarifique, liminarmente, que o que é exigido pelas peças concursais (nomeadamente nos pontos do aludido Anexo V citados naquela sede da p.i.), é que, “[o elemento/sistema, ou a produção do elemento] deve(m) respeitar a regulamentação EASA…ou outra equivalente aceitável pelo INAC”. Ou seja, para além do já mencionado “Certificado tipo da aeronave proposta, emitido pela autoridade primária de certificação” não se exige algum certificado EASA, concretamente em relação a qualquer dos vários requisitos técnicos que enuncia.

Aliás, a questão vem posta desde a fase graciosa, sendo de convocar as respostas dadas oportunamente pelo júri aos pedidos de esclarecimento formulados pela ora A. a esse respeito, e em que foi respondido não estar em causa qualquer «relação de prevalência», mas sim de «alternatividade» entre regras, estando «as normas da EASA em plano de igualdade com quaisquer outras aceites pelo INAC» (cfr. tal resposta documentada a fls. 796 dos autos).

O que se exigia, pois, era que fosse respeitada a regulamentação EASA ou outra equivalente, mas não certificação [exclusiva] pela EASA.

Crê-se pois que, em virtude de o certificado da EASA não constar da lista de documentos exigidos no Programa do Concurso, se fosse propósito da entidade adjudicante que os concorrentes só pudessem comprovar o cumprimento desses requisitos através do certificado da EASA, teria sido utilizada terminologia inequívoca em tal sentido.

Por outro lado, a menção às regras da EASA que naquelas peças se contém ter-se-á devido à circunstância de que sendo Portugal membro da União Europeia, seria natural que o parâmetro mais adequado com vista à avaliação de quais as normas que devem considera-se equivalentes e aceitáveis pelo INAC, fosse o contido nas normas da EASA, a aferir por aquela entidade nacional, sucessora das atribuições da Direcção-Geral da Aviação Civil (cf. artº 1º do Dec. Lei 133/98, de 15 de Maio).

E, tendo em vista que as aeronaves em causa se destinavam a “desempenhar a missão primária de combate a incêndios florestais” (cf., desde logo, a cláusula 4ª do CE), e atendendo à liberdade de afectação que assiste a um Estado adquirente de uma aeronave [podendo, v.g., afectá-la a serviço das forças armadas, com exclusão dos regulamentos invocados pela A., como o permite o n.º 2 do artigo 1º do citado Regulamento n.° 1592/2002, ou considerá-la aeronave do Estado tornando inaplicável, não só os regulamentos da EASA, mas da Convenção de Chicago (promulgada pelo Decreto do Presidente da República nº 21713, de 27 de Agosto de 1946, a qual, como se lê no considerando 5 do citado Reg. 1592/2002, “estabelece já requisitos mínimos de segurança bem como de protecção ambiental para a aviação civil”), como decorre do seu artigo 3.°(Segundo o qual, sob a epígrafe Aeronaves Civis e do Estado, a mesma “será aplicável unicamente a aeronaves civis, e não a aeronaves de propriedade do Govêrno” (alínea a), sendo “considerados aeronaves de propriedade do Govêrno aquelas usadas para serviços militares, alfandegários ou policiais” (alínea b). ). Veja-se a propósito o Dec. Lei 66/2003, de 7 de Abril, e nomeadamente o seu artº. artº 36º, nº 1, que prevê a possibilidade de emissão pelo INAC de licença de voo apenas válida para o território nacional sem certificado de navegabilidade, sendo certo que no procedimento, e concretamente nas peças concursais não se estabeleceu qual a natureza da matrícula ou da certificação atribuída às aeronaves em causa, pese embora os esclarecimentos solicitados pela A., sede em que foi esclarecido ser irrelevante a resposta às questões respeitantes à matrícula, - cf. fls.786.], não estando, pois, perante aviação civil regulada pelos citados Regulamentos Comunitários (e outros) também se não justifica convocar as respectivas regras, concretamente quanto à exigência de requisitos técnicos (e certificação ambiental) por parte de aeronaves que estão especificamente concebidas para a execução de missões que nada têm que ver com o âmbito da aviação civil.

Por outro lado, segundo o citado n.° 2 do artigo 4.° do Regulamento n.° 1592/2002, para além das forças armadas, as suas prescrições são afastas no caso em que os “produtos, peças ou equipamentos aeronáuticos sejam utilizados em serviços aduaneiros, policiais ou afins”, devendo embora os Estados-Membros “esforçar-se por que esses serviços tenham devidamente em conta, na medida do exequível, os objectivos do presente regulamento”.

Pelo exposto, pode concluir-se que no concurso em causa não era imperativo para a Administração convocar as referidas prescrições de direito (comunitário e outros instrumentos internacionais) atinentes a aviação civil.

É certo que pese embora não ser necessária a invocação das referidas regras sobre aviação e certificação ambiental tal não implicava que deixasse de ser necessária uma avaliação da segurança e fiabilidade dos equipamentos em causa, pelo que se previa que fosse o INAC (mas não na qualidade de entidade nacional submetida à EASA), enquanto entidade competente e especializada nessa matéria (cf. citado Dec. Lei 133/98, de 15 de Maio), a proceder a tal avaliação, a essa luz devendo entender-se as referidas prescrições do Programa/Anexos.

Ora, a A. e no que aos aludidos elementos/requisitos concerne, mais que a sua (in)verificação preocupa-se antes com a sua conformidade (ou certificação) às mencionadas regras EASA, ou ainda com uma pretensa incapacidade da sua instalação.

Mas, assim sendo, no que tange à matéria enunciada e dado que o que está em causa é afinal uma indevida convocação da sua conformidade àquelas prescrições supranacionais, e sem necessidade de indagação do seu concreto preenchimento pela proposta vencedora, como o fez a ER, improcede a enunciada matéria de impugnação.

II.2. 2.4. Na restante matéria da impugnação propugna a A. pelo reconhecimento de que por parte da proposta vencedora se verificou efectivo incumprimento de requisitos técnicos essenciais por parte da proposta vencedora (mas agora não já como decorrendo da exigência de cumprimento de normas comunitárias) e que deveria levar à sua exclusão. E ainda que foi preterido o princípio da estabilidade das propostas, ao que acresceria vício de desvio de poder.

Antes de entrar na sua análise importa fazer duas ordens de precisões, assim complementando o que, aliás, já se referiu acima em II.2.2.2.

Para afastar a arguição da A. a ER parece partir de uma ideia base que não pode aceitar-se pelo menos irrestritamente. Seria ela a de que, podendo embora admitir-se a ausência de certos requisitos técnicos ao objecto do fornecimento por parte da proposta apresentada, o que relevaria decisivamente seria o compromisso (declaração negocial) do seu cumprimento, uma vez operada a adjudicação.

Efectivamente, naquela sede é afirmado que, “…ainda que a aeronave não estivesse certificada para desenvolver todas as missões previstas no Caderno de Encargos, tal não poderia implicar a exclusão da proposta em causa, sob pena de violação do princípio da estabilidade dos elementos essenciais do procedimento, antes implicaria que, em sede de execução do contrato, houvesse que providenciar certificação das aeronaves de modo a que as mesmas, uma vez entregues, pudessem cumprir todas as missões desejadas”.

Só que, a ser assim, o seu desenvolvimento lógico, poderia ser de molde a levar ao desvirtuamento (ou mesmo à inutilidade) do concurso que, primacialmente, visa garantir que na contratação em causa seja assegurada a concorrência no respeito pelos princípios que norteiam a actividade da Administração, com destaque para a prossecução do interesse público, justiça, imparcialidade, transparência, igualdade e proporcionalidade.

Mas, como se viu, o artigo 12°, nº1, do Programa, de entre os documentos que instruem a proposta elencou a “memória descritiva conforme Anexo V” (alínea a) ao programa”, e “catálogos e outros documentos técnicos relativos à aeronave proposta e aptos a demonstrar as características, requisitos e especificações daquela” (alínea b), tendo o júri, a tal respeito, afirmado que os concorrentes deviam observar o quadro normativo específico do presente procedimento concursal.

Refira-se ainda que tal memória descritiva, segundo o mesmo Anexo V ao Programa, constitui uma “matriz de resposta a elementos relevantes para aplicação dos subfactores de avaliação previstos no nº 3 do artº 26”, mais ali se consignando, sob a epígrafe instruções de preenchimento, que “o concorrente deve, obrigatoriamente, descrever as capacidades e os elementos da AERONAVE proposta em cada um dos…subfactores” que a seguir são enunciados, e de que [relativamente a alguns deles] se falará mais à frente.

Mais se referia no mesmo anexo que, “nas linhas relativas a elementos essenciais (E), em que o espaço para resposta de sim ou não já está preenchido com indicação de sim, o concorrente deve apresentar as informações que considere relevantes acerca do elemento em causa”, e, “nas linhas relativas a elementos desejáveis (D), o concorrente deve, no espaço para resposta de sim ou não, dar resposta afirmativa ou negativa e, em caso de resposta afirmativa, apresentar descrição do elemento em causa”.

Tal ordem de instruções mostra-se em consonância com o que se prescrevia no Anexo I ao CE, sede em que, antes da enunciação dos requisitos técnicos da aeronave (contidos nos pontos 02. e segs.), se afirma que, “os presentes requisitos operacionais são designados por ESSENCIAIS (E) e DESEJÁVEIS (D), entendendo-se que “quando...se apresenta a letra (E), o requisito em causa é considerado indispensável, pelo que a apresentação de uma proposta que não cumpra tal requisito determina a exclusão da mesma”, e, “quando...se apresenta a letra (D), esse requisito não é indispensável à aceitação da proposta, pelo que o seu não cumprimento não determina a sua exclusão, sem prejuízo de tal requisito permitir a valorização da proposta e a sua avaliação…”

Foi, em conformidade com o exposto que foi apresentada, concretamente pelo concorrente adjudicatário, a memória descritiva que instruiu a sua proposta, inserta no p.i. (Vol. XVI), e na qual, na correspondente coluna em que já se mencionava o aludido “sim”, quanto aos elementos/requisitos (E) foi aposta uma cruz com as demais especificações que mais à frente se mencionarão.

Ora, assim sendo, e assim se conclui a primeira precisão (a outra tem a sua sede apropriada mais à frente ao analisar a arguição da A. relativamente à pretensa falta de alguns requisitos), o aludido compromisso dos concorrentes (a que alude a Administração) apenas pode aceitar-se nesse enquadramento. Ou seja, desde que a proposta, em si mesma e pelos documentos que a instruem, se mostre suficientemente substanciada no que tange aos requisitos/elementos exigidos relativamente às aeronaves que se pretendem adquirir, só assim pois se dará satisfação ao que a jurisprudência vem afirmando sobre o bloco de legalidade que preside à actividade administrativa que está em causa, como antes se viu.

A essa luz, como já se entreviu e melhor se verá de seguida, o conteúdo da memória descritiva está longe de constituir um elemento desprezível, bem pelo contrário.

II.2. 2.4.1.A primeira ordem de invocações que ora cumpre analisar prende-se com a alegada circunstância de no certificado-tipo da aeronave … proposta pela adjudicatária não poder executar qualquer missão de “transporte aéreo”, sendo que as missões previstas no Caderno de Encargos incluiriam missões de “transporte aéreo” e não apenas de “trabalho aéreo”, o que deveria levar à consideração da proposta como inaceitável e bem assim à sua exclusão nos termos do artº 106º, nº 3, do DL 197/99 e nº3 do artº 24º do Programa do Concurso.

Tal invocação pode ver-se denunciada sob os artigos 107º a 114º, 160.° e 161.° da P.I. e levada pelo menos à conclusão d6).

Vejamos.

No ponto 02.00.4.2 [o ponto 02.00.4 respeita a requisitos para missões de combate a incêndios] do aludido Anexo, exige-se às aeronaves capacidade para “operar com a quantidade mínima de 1000 litros de produtos extintores e, ainda que não em simultâneo, para transportar, no mínimo, 11 pessoas”.

Tal alegação da A. impõe que se precise que tipo de exigência está em causa.

Segundo a memória descritiva e no local respectivo (em que se indagava da capacidade para transportar, no mínimo 11 pessoas), ao “sim” que foi aposto fez-se ainda consignar que as aeronaves tinham capacidade para “operar com 4.800 litros, e para15 pessoas, incluindo 2 pilotos. Fig. 2 e 3 Part. II. Section 2”.

Por seu lado, segundo Cláusula 4ª, n.° 2, do Caderno de Encargos, “as aeronaves devem também ser aptas a desempenhar a missão secundária de socorro e assistência aos cidadãos, que integra, designadamente, as seguintes operações…evacuação de vítimas de catástrofes ou sinistros” - alínea c), e “busca resgate e salvamento de pessoas…”- alínea e).

A tal respeito o Júri afirmou em sede de esclarecimentos «que os presentes concursos têm por objecto trabalho aéreo e não “transporte aéreo”, não sendo, como tal, aplicáveis os requisitos de performance exigidos no JAROPS 3» (cfr. fls. 789).

No nº 1 do artigo 2.° do Decreto- Lei n.° 172/93, de 11 de Maio, “considera-se trabalho aéreo a utilização de aeronaves em voo, mediante retribuição, para qualquer actividade, exceptuando o transporte de passageiros, carga ou correio”.

Segundo o seu nº 2 “considera-se ainda trabalho aéreo a movimentação de pessoas, equipamentos e carga necessários à execução da actividade de trabalho aéreo contratado, desde que a distância entre o ponto de embarque e o de desembarque seja inferior a 50 km”.

Segundo o que se prescreve naquele ponto do CE, e em contrário do que afirma a A., não está em causa o transporte de pessoas nas condições que refere, mas somente evacuar as vítimas dos locais dos sinistros (independentemente de acompanhamento médico) e operações de busca resgate e salvamento, não sendo assim aplicável o conceito de “transporte aéreo de passageiros”, não sendo também aplicáveis os requisitos JAR-OPS 3, que regulam somente as missões de evacuação médica.

Efectivamente, sendo normal e previsível que no âmbito das missões especificamente previstas na citada Cláusula 4ª do Caderno de Encargos se insiram operações de transporte de pessoas ligadas à execução das missões ali enunciadas, como é o caso de evacuação de feridos ou salvamento de outras pessoas, tal não pode, porém, ser considerado como operação de transporte, tout court (de passageiros, carga ou correio, acima referido), antes se incluindo no conteúdo do conceito de “trabalho aéreo”, que era afinal o que era requerido aos concorrentes, e que a proposta vencedora satisfez.

Improcede assim a enunciada matéria de impugnação.

II.2. 2.4.2. Sob os artigos 129.° a 142.°, e que foi levado à conclusão de), imputa-se violação do ponto 04.30.1. do Anexo I ao Programa do Concurso de que se vem falando, relativo ao funcionamento dos motores no intervalo de temperaturas do ar ambiente de -45° até +45° C, pois que os motores das aeronaves a que respeita a proposta vencedora, segundo o manual apresentado, não observariam tal exigência.

Na verdade, o manual de voo (flight manual) do helicóptero …, revisão 2 (issue 2), Secção 1 Limitações (Section 1 Limitations), página 1-16 (que a A. juntou como doc. n° 10) refere a propósito de “Ambient Air Temperature Limitations” que a temperatura máxima para operar entre o nível do mar e os 5000 pés é de ISA + 25° C.

E, como a temperatura ao nível médio do mar na Atmosfera Standard Internacional (International Standard Atmosphere - ISA), é de 15°C, ficaria comprovada a limitação do helicóptero à temperatura da atmosfera máxima de 40°C.

Ainda segundo a A. não valeria o expendido no Relatório do Júri, segundo o qual, “o fax enviado pela … ao Júri do concurso que, no seu segundo parágrafo afirma que as aeronaves a entregar o serão permitindo o voo até aos 45° C - o que viola o princípio da intangibilidade das propostas”.

Vejamos.

Na medida em que na aludida memória descritiva se consignou, para além do “sim”, que “cumpre de -40 a +45 sem restrições de funcionamento”, tal não pode deixar de considerar-se como relevante nos termos já vistos.

Acrescendo ainda a circunstância de a página II 2-3 da Technical Proposal (inserta no p.i. e documentada a fls 825.6) se afirmar a capacidade de a aeronave voar sem limitações até aos 50° C.

A ER, em consonância com o que já se fizera no Relatório de Avaliação, afirma que o júri achou necessário fazer um esclarecimento em virtude de ocorrer “aparente contradição entre aquilo que era afirmado no ponto 04.30.1.2. do Anexo V do Programa do Concurso…e bem assim com os dados da Technical Proposal...com aquilo que era possível observar a partir da Secção I, pág. 1-16 do Manual de voo, o que originou o fax enviado pela … e a que a A. se refere.

Esclarece-se então que o manual de voo apresentado a pedido do Júri, constituiu o “manual aprovado no Canadá e elaborado por ocasião de um fornecimento àquele país; na ocasião não houve certificação a temperaturas acima dos 40.° C, na medida em que, não só tal não era exigido pela então entidade contratante, como porque não foi possível encontrar, no país em causa, temperaturas suficientemente elevadas para a realização do referido teste até aos 45.°”.

Tanto basta para considerar improcedente a enunciada arguição, e bem assim que não ocorreu violação do princípio da intangibilidade das propostas.

Efectivamente, postulando tal princípio que, salvo no caso de concurso ou procedimento por negociação, previstos nos artigos 132 e seguintes do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, as propostas devem ser apreciadas tal como são, não podendo a decisão de adjudicação recair sobre outra realidade que não seja a constituída pelas propostas dos concorrentes, tal como foram formuladas (Entre muitos outros, vejam-se por mais recentes os acordãos de 03-06-2004 (Rec. nº 0483/04) e de17-10-2006 (Rec. nº 015/03).) , face ao exposto pode afirmar-se que tal não sucedeu no caso vertente.

II.2. 2.4.3. Mas ainda a propósito da enunciada arguição, afirma a A. sob os 141° a 142° da p.i, e que mantém na alegação sob a conclusão f), que se verifica vício de desvio de poder.

Vejamos.

No seu relatório final, a página 54, depois de haver afirmado a verificação do requisito em causa por ser convincente a resposta do concorrente a respeito do pedido de esclarecimento a que já se aludiu, o júri afirmou que, «tendo o concorrente assumido expressamente esse compromisso [ali se precisava que não estava em causa uma limitação da aeronave mas sim de uma limitação resultante de temperatura ambiente a que fora efectuado o teste a que se refere o manual de voo apresentado a pedido do júri igual ao que apresentara no Canadá e elaborado por ocasião de fornecimento àquele país, acima referido, e daí que uma vez que no caso do presente concurso era exigida certificação até aos 45º C, o concorrente assumira o compromisso em conformidade com a exigência referida], não há razão válida para propor a exclusão da respectiva proposta, que se afigura inteiramente válida. Note-se que, nos termos do n.° 3 do artigo 24.° do Programa do Concurso, o Júri só deve propor a exclusão das propostas que, designadamente, não cumpram as exigências estabelecidas no Caderno de Encargos. Ora, como é patente, a proposta cumpre com o solicitado, na medida em que dela consta expressamente que as aeronaves que serão fornecidas no caso de o concorrente vencer o concurso cumprirão o requisito exigido; se aeronaves que foram fornecidas pelo mesmo concorrente na sequência de procedimentos adjudicatórios levados a cabo noutros países não cumpriam com o requisito que agora é especificamente exigido, essa é uma questão que não cabe ao Júri levar em conta».

Concluiu o júri a sua apreciação, afirmando que «não tem qualquer razão válida para duvidar da correcção dos valores indicados na Secção II, pág.2-3 d Tecnical Proposal, nem para duvidar que uma aeronave com as características da aeronave proposta está perfeitamente apta a voar no intervalo de temperaturas exigido, juízo que é reforçado, pelo facto, público, de as aeronaves em causa terem vindo a ser largamente utilizadas em Espanha para a missão de combate a incêndios florestais, em condições climatéricas e de temperatura do ar semelhantes e até mais gravosas, do que as que se verificam em Portugal nos meses de Verão» (é nosso o realce).

Ora, é a tal respeito que a A., depois de refutar o acerto de tal invocação, afirma ocorrer um vício de desvio de poder na medida em que o motivo principalmente determinante da aceitação da aeronave ... por parte de Júri quanto a este factor de temperatura foi um alegado conhecimento de que tais aeronaves suportam o calor espanhol.

Porém, do que se deixou exposto não pode proceder tal invocação.

Para que tal pudesse afirmar-se tornava-se necessário que, a desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, fosse demonstrada pelo interessado, ao qual incumbe alegar e provar os respectivos elementos constitutivos, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal (Como pode ver-se afirmado em inúmeros arestos deste STA, citando-se a título exemplificativo, os acórdãos de 29-09-2005 (Rec. nº 01208/04), de 28-07-2004 (Rec. nº 01977/03) de 14/02/2001 (Rec. nº 37716), de 23/01/2001 (Rec. nº 45631), de 18/05/2000 (Rec. nº 44685), e de 18/03/1999 (Rec. nº 17518-PLENO).

A propósito, veja-se o Prof. Marcello Caetano, in MANUAL, IIV, 9ª ed., a fls. 1351.).

Ora, não só não se demonstra, quanto ao requisito em causa, a desconformidade da proposta relativamente ao que estava regulado, como o pretenso motivo principalmente determinante da aceitação da aeronave mais não representou que um argumento de reforço por parte de Júri.

Improcede assim a invocação do vício de desvio de poder.

II.2. 2.4.4. Sob o artigo147º da p.i., é afirmada a violação do ponto 15.00 General ponto 15.00.1 do Anexo I ao Programa do Concurso atinente a Duas cadeiras ergonómicas para os pilotos, com movimento vertical e longitudinal, de montagem e desmontagem fácil (E).

Segundo a A. tal será de fácil demonstração, e bem assim que concorria também por esse fundamento motivo para exclusão da proposta, pois a que cadeira do piloto e navegador/co-piloto é ajustável verticalmente e apenas a cadeira do navegador/copiloto é ajustável longitudinalmente, como seria demonstrado no “Manufacturers Data, Section 1 — System description, Pág. 1-7, Issue 2, paragrafo — Crew compartment”, que junta àquela peça processual (cf. fls. 340-342).

Relativamente a tal requisito fez-se constar na memória descritiva apresentada [atinente ao ponto 15.00 e em que se aludia a “duas cadeiras ergonómicas para pilotos, com movimento vertical e longitudinal, de montagem fácil e rápida(E)”-correspondentes pontos dos Anexos ao CE e P] a respectiva verificação, mais ali se remetendo para o que consta na “Parte II, Secção 3, Parágrafo 3.11” (citado Vol. XVI do P.I.).

Vale para tal invocação o que já antes se disse, devendo acrescentar-se que a Administração, admitindo embora a aludida falta de ajustamento longitudinal da cadeira do piloto, afirma que, sendo razão de ser desta exigência de ajustamento da cadeira do piloto o “de que as aeronaves disponham de mecanismos que permitam ajustar o posicionamento do piloto relativamente aos pedais, por forma a poderem chegar-lhes independentemente da respectiva altura”, tal “pode ser assegurado quer através da instalação de assentos com movimento longitudinal quer através da instalação de pedais ajustáveis, que se movimentam para a frente ou para trás consoante o comprimento das pernas do piloto”, sendo pois cumprido aquele objectivo através da instalação de pedais ajustáveis, o que seria satisfeito pela aeronave em causa.

Ou seja, a satisfação da aludida funcionalidade de posicionamento do piloto relativamente aos pedais é, no caso, satisfeita por uma das (duas) soluções tecnicamente possíveis e igualmente idóneas.

A A. afirma porém, agora em sede de alegações, que a aludida exigência de deslizamento horizontal dos bancos se prende com a necessidade de, “o piloto (e/ou copiloto) se posicionarem aos comandos no deslocamento lateral junto à janela, de modo a que possam observar a movimentação de cargas laterais quando por exemplo, trabalham com um guincho”.

No entanto, se se tiver em conta que aludida carga lateral pode ser observada pelo piloto através da janela do helicóptero, dada a ampla visibilidade de que pode desfrutar para o efeito como o mostram as representações gráficas do helicóptero juntas ao p.i., tal observação revela-se, salvo o devido respeito, insubsistente

De harmonia com o já antes exposto e porque se não vê motivo para considerar a enunciada conduta da Administração desconforme com a teleologia do contrato, deve improceder o referido fundamento da acção.

II.2. 2.4.5. Sob o artigo 155º refere como violado o cumprimento do requisito 23.00 [requisitos sistemas de navegação] General - 23.00.7 Capacidade de processamento VOR/ILS/MB cumprindo imunidade de FM exigida na gestão de espaço aéreo europeu, nos termos do Anexo 10 à Convenção da IA CO; (E).

Como no correspondente ponto da memória descritiva se refere o cumprimento de tal requisito (independentemente de estar em causa uma eventual desconformidade com regulamentação decorrente da Organização da Aviação Civil Internacional, conhecida pela sigla ICAO-International Civil Aviation Organization) vale para a improcedência dessa arguição o que já antes se disse (nomeadamente em II.2.2.3), acrescido do que a seguir vai referir-se.

II.2. 2.4.6. Vejamos então do mais que é invocado pela A. e que ainda carece de análise.

1. Sob os artºs 145º e 146º é afirmada a violação do ponto 14 do aludido Anexo - concretamente no que respeita ao factor 14. Electrical power ponto 14.30 DC Generation ponto 14.30.1 O Sistema Eléctrico deve fornecer corrente contínua de 28 V. No caso de falha de um gerador, o outro deve ter a capacidade de satisfazer a totalidade das necessidades de energia eléctrica (E), sendo invocado que “a aeronave ... não cumpre com o requisito exigido, porquanto o Sistema Eléctrico fornece corrente contínua com uma voltagem de 27 V”, como alegadamente decorreria de documento junto - … Manufacturers data, Secção 1 (Section 1), Revisão 2 (Issue 2), Pág 1-61, Electrical Power Supply, 3° parágrafo).

E, ainda no âmbito da matéria relativa ao mesmo ponto 14 - Electrical power ponto 14.50. ACElectrical Load Distribution ponto 14.50.1 Disponibilidade de corrrente alterna de 115 V, 400Hz, e outras necessárias ao funcionamento dos sistemas da AERONAVE, com as tomadas necessárias no compartimento de carga para os equipamentos inerentes às missões -, é referido que, uma vez que “o sistema LifePort não se encontra certificado, contrariamente ao que exigem as normas comunitárias aplicáveis, não é possível comprovar a existência de uma rede eléctrica que satisfaça as necessidades em missão de evacuação médica”.

2. Sob os artigos 157º a 159º da p.i. invoca a A., também em reedição do que fizera em sede graciosa, o não cumprimento por parte do concorrente B... do requisito 26. - Doors 26.10 Passenger/Crew 26.10.2 Portas de correr (Sliding doors), com janelas de correr, em ambos os lados do compartimento de carga. (E)-, ou seja, “que o helicóptero apenas apresenta no alçado esquerdo, uma porta de acesso à cabine de pilotagem (1) e uma porta de acesso ao compartimento de carga (2). No alçado direito da fuselagem, apenas apresenta uma porta de acesso à cabine de pilotagem (3), não havendo acesso em termos de porta ao compartimento de carga pelo lado direito do helicóptero. E também não são admissíveis janelas de correr, conforme é solicitado”.

Vejamos.

A propósito de tal ordem de invocações é relevante que comece por se referir o que segue.

No anexo I ao CE, e quanto a Electrical Power, exigia-se no ponto 14.00.1 - “capacidade suficiente para gerar energia eléctrica contínua e alterna necessária para o funcionamento de todos os equipamentos e instrumentos do helicóptero mesmo em condições de monomotor (E)”- , no ponto14.30.1 - que, “o Sistema Eléctrico deve fornecer corrente contínua de 28 V. No caso de falha de um gerador, o outro deve ter a capacidade de satisfazer a totalidade de satisfazer a totalidade das necessidades de energia eléctrica (E) (14.00.1) -, e no ponto 14.50.1 a aludida Disponibilidade de corrente alterna…e outras necessárias ao funcionamento dos sistemas da AERONAVE, com as tomadas necessárias no compartimento de carga para os equipamentos inerentes às missões.

Ora, no correspondente campo da memória descritiva é respondido afirmativamente à verificação desse requisito, acrescentando-se, “ver parte II, Secção 3, parágrafo 3.12.1.” (cf. com o que consta no P.I., Vol. XVI).

Também, no aludido Anexo I, sob o aludido ponto 26 – DOORS – é referido em 26.10.01: “portas, na parte anterior da Aeronave, para acesso da tripulação à cabine de pilotagem (E)”, e em 26.10.02, “portas de correr (Sliding doors), com janelas de correr, em ambos os lados do compartimento de carga (E)”.

Porém, na memória descritiva, relativamente ao enunciado naquele ponto 26.10.01 é referido: “Sim. A aeronave tem duas portas para acesso da tripulação à cabine de pilotagem. Ver Parte…”, e ao enunciado em 26.10.02, refere-se, “Sim. As portas de correr têm janelas de correr, e em ambos os lados do compartimento de carga”.

Ou seja, na memória descritiva é dito que a aeronave a fornecer irá obedecer às enunciadas prescrições, convocando-se assim o que acima foi referido a propósito da relevância deste documento.

Sucede que a este respeito (e de mais algumas outras invocações) a Administração, desde a fase graciosa afirma, em síntese, que, “tendo sido pedido aos concorrentes que apresentem a concurso aeronaves de determinado modelo e tipo que exista no mercado, i. e, não pode a proposta, na parte relativa ao fornecimento, incluir aeronaves que ainda não foram produzidas desde logo porque um dos documentos exigidos no PC é, precisamente, o certificado-tipo da aeronave em causa …

… No entanto, quanto aos requisitos que em concreto as aeronaves devem cumprir…, o cumprimento dos mesmos não implica, necessariamente, que todos os elementos exigidos estejam já instalados ou certificados em helicópteros já existentes, antes determina que as propostas contenham uma declaração negocial expressa de que as aeronaves virão equipadas com, ou certificadas relativamente a tais elementos.

É isso que decorre da circunstância de o fornecimento que é objecto do contrato se reportar a aeronaves novas e de alguns dos requisitos que constam do Anexo I ao CE não se cingirem aos requisitos standard, mas, pelo contrário, implicarem necessariamente adaptações, ainda que ligeiras, especificamente tendo em vista o presente fornecimento: adaptações essas que, como é natural, só serão produzidas pelo fabricante no caso de ser adjudicada a proposta do concorrente”.

Quid juris?

Importa antes do mais vincar que aos aludidos princípios que regem o concurso, com destaque para o da transparência (Entre muitos outros, e só por mais recentes, citam-se os seguintes acórdãos do Pleno sa Secção: de 23-01-2007 (Rec. nº 01541/03); de 17-01-2007 (Rec. nº 01013/06), de 11-10-2006 (Rec. nº 0766/05), de 05-07-2005 (Rec. nº 01383/03), de 06-12-2005 (Rec. nº 01126/02).), repugna a ideia de que, tendo a Administração, no uso dos poderes que lhe assistem, definido como elementos essenciais (E) da proposta certas características a que os bens objecto do fornecimento deviam obedecer, perante uma eventual impossibilidade de cumprimento por parte do adjudicatário nomeadamente, é inadmissível que tal venha a ser desprezado, v.g., por outra ponderação haver sido feita relativamente a tal exigência.

No entanto, nada nos autos legitima a conclusão que no caso haja emergido qualquer nova ponderação, isto é, nada se altera quanto à exigência de que os bens em causa obedeçam ao que foi pré-definido pois que a proposta adjudicatária aderiu, in totum, às prescrições respectivas, materializando-as pelo menos na memória descritiva.

O que apenas está em causa é que, pese embora o modelo standard (sobre o qual a A. fundamenta a sua arguição) possa não acolher na íntegra alguns daqueles elementos, os bens serão fornecidos em conformidade, e como o prazo fixado desde a adjudicação até ao fornecimento da primeira aeronave é de oito meses, desfruta de prazo mais que suficiente para os mesmos poderem ser instalados.

Dada a espécie de elementos que estão em causa (pode dizer-se aliás que a desconformidade entre o que é imputado pela A. relativamente ao que é exigido nas peças concursais, e a que adere a memória descritiva que instrui a proposta em causa, se reveste de menor relevância, e, sobretudo, susceptível de ser ultrapassada segundo as regras de experiência), à luz de critérios de razoabilidade e proporcionalidade crê-se que uma tal conduta da Administração não pode considerar-se desconforme com a teleologia do contrato.

Não podendo assim afirmar-se que à proposta adjudicada falte algum elemento essencial que constitua fundamento da sua exclusão (cf. artº 104º, nº 2, do DL 197/99), improcede tal matéria da impugnação.

II.3. DA CONDENAÇÃO COMO LITIGANTE DE MÁ FÉ.

A ER pede a condenação como litigante de má fá da A. no pagamento em multa considerada adequada, bem como no pagamento de uma indemnização que abranja as despesas incorridas com os mandatários do ora R. no patrocínio deste no processo, no valor, pelo menos, de 25.000 €, e nas demais que se apurarem nos termos previstos no n.° 2 do artigo 457° do Código de Processo Civil.

Vejamos.

Sob a epígrafe Responsabilidade no caso de má fé – Noção de má fé, prescreve o artigo 456º do CPC:

“1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.

2. Diz-se litigante de má fé, quem com dolo ou negligência grave;

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé”.

Segundo este preceito a litigância constitui uma actividade ilícita sempre que a parte tenha adoptado qualquer dos comportamentos nele descritos.

Em sintonia com os princípios da cooperação para a justa composição do litígio e da boa fé processual (arts. 265º e 266º do CPC) a lei, nos termos prescritos na sua actual redacção, passou a sancionar, ao lado da litigância dolosa, a litigância com negligência grave. Temos assim que, quer o dolo, quer a negligência grave caracterizam hoje a litigância de má fé.

Mas, a despeito do alargamento da responsabilidade, mantém-se a respectiva razão de ser, explicitada, nas seguintes palavras de Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, II, p. 261, citadas no acórdão do STA de 26-09-2006 (Rec. nº 0600/06):

“(…) A ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição dos titulares de direitos; que no caso concreto o litigante tenha ou não razão, é indiferente; num e noutro caso goza dos mesmos poderes processuais. Mas ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica impõe uma limitação: que o exercício seja sincero, que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão.

Quando falta este requisito, o acto passa a ter o carácter de ilícito. Estamos então perante um ilícito processual, a que corresponde ou uma sanção meramente civil (responsabilidade pelas perdas e danos causados à parte contrária) ou uma sanção civil e um sanção penal (multa).

Por outras palavras, uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à pessoa humana. O segundo sofre limitações impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral; é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. Portanto, revelada a má fé, torna-se patente que ele exerceu actividade ilícita. (…)”.

A invocada má fé da autora radicaria na dedução de pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar. Concretamente:

- ao afirmar que os serviços de manutenção que são avaliados no subfactor «preço da manutenção programada» previsto no artigo 26.° do Programa do Concurso são «os serviços de manutenção previstos no n.° 4 da cláusula 18.», fazendo tábua rasa das disposições expressas da alínea h) do artigo 1.º do Programa do Concurso e da alínea h) da cláusula 2ª do Caderno de Encargos, que excluíam tais serviços daquele conceito; e ainda que

- Tendo a A. sido co-contratante do Estado Português para a prestação de serviços que incluíam a execução das mesmas missões que são agora qualificadas no presente concurso como missões de «evacuação de vítimas de catástrofes ou sinistros», não é possível que ela deixasse de saber que, tal como o Júri havia expressamente afirmado nos esclarecimentos que prestou, os requisitos JAR-OPS 3 não são aplicáveis a esta missão prevista no Caderno de Encargos do presente concurso, assim como não eram aplicáveis aos contratos que ela celebrou.

Mas, não se crê que tal consubstancie pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar, e assim censurável no plano em causa.

Na verdade, a circunstância de a A. haver sustentado aqueles pontos de vista e podendo considerar-se débeis os argumentos esgrimidos, e mesmo que já tenha eventualmente prestado serviços ao Estado do género dos que estão em causa e que ali terão sido qualificados do mesmo modo que ora contesta, deve ser-lhe reconhecido o direito a uma tal litigância sem que possa concluir-se que não esteja convencida da justiça da sua pretensão e sem que essa convicção provenha de imprudência grosseira.

Improcede, assim, o pedido de condenação da A. como litigante de má fé.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos julga-se improcedente a acção.

Custas pela Autora, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC

Lx. aos 29 de Março de 2007. - João Belchior (relator) - Rosendo José - Políbio Henriques.