01472/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os procedimentos específicos e rígidos previstos pelas diretivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos aplicam-se unicamente aos contratos cujo valor ultrapassasse o limiar previsto expressamente em cada uma das diretivas, pelo que as normas destas não se aplicam aos contratos cujo valor não atinja o limiar por elas fixado.

II- A circunstância das diretivas não serem aplicáveis aos procedimentos ou contratos não obstará à subordinação destes às referidas normas e princípios dos Tratados e aos princípios fundamentais de contratação pública exigindo-se, porém, para uma tal subordinação que tais procedimentos ou contratos revistam dum interesse transfronteiriço certo.

III- O Código dos Contratos Públicos [CCP], com exceção da contratação que expressamente logo nele foi excluída do seu âmbito ou que ulteriormente o veio a ser, é aplicável e como tal constitui padrão normativo de referência/aferição quanto a todos os procedimentos de formação de contratos públicos e isso independentemente dos valores dos procedimentos/contratos envolvidos estarem abrangidos ou não nos limiares daquelas diretivas.

IV. Nesse contexto e nas tarefas de interpretação do quadro normativo interno enquanto aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos cujos valores fiquem abaixo daqueles limiares importa que tenhamos também sempre presentes aquilo que constituem as interpretações firmadas pela jurisprudência do Tribunal Justiça da União Europeia até por razões de harmonia do nosso sistema de contratação pública, bem como de segurança jurídica e igualdade entre e para os operadores económicos.

V. Em matéria da disciplina do procedimento a desenvolver quanto às propostas que contenham preço anormalmente baixo o nosso regime de contratação pública, fruto da influência comunitária, aponta para uma regra de que a exclusão da proposta apresentada com uma tal anomalia não é automática, sendo necessário que seja dada a oportunidade ao concorrente de justificar o preço apresentado.

VI. Tal regime regra mostra-se, todavia, afastado naquelas situações em que o concorrente, conhecendo previamente o liminar de tal anomalia, ainda assim apresenta proposta cujo preço nela aposto é anormalmente baixo e o faz sem instrução com o documento exigido na al. d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, já que tal falha terá de conduzir à sua exclusão, exclusão essa automática e sem necessidade e/ou possibilidade de convite/interpelação para apresentação de esclarecimento e consequente abertura dum subprocedimento contraditório a posteriori destinado a decidir da verificação ou não da anomalia.

VII. A atividade desenvolvida pelo júri na avaliação das propostas pode corporizar-se não só em operações materiais mas também em operações jurídicas, e comporta momentos que, sob o ponto de vista jurídico, podem ser vinculados ou discricionários.

VIII. O júri do concurso na atividade de avaliação das propostas encontra-se vinculado ao estrito respeito daquilo que são as regras que se prendam com observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de atos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos atos procedimentais [mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação], bem a todos e apenas aos fatores e subfatores densificadores do critério de adjudicação fixado no programa do procedimento ou decorrente de imposição constante de norma legal, não podendo fazer apelo a outros critérios ou a outros fatores/subfatores que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou sequer atribuir-lhes ponderações e/ou pontuações/classificações diversas daquelas que se mostram fixadas no mesmo programa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas.

IX. O exercício de atividade caraterizada como envolvendo momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, do domínio da denominada “justiça administrativa”, mostra-se também ele abrangido pela fiscalização jurisdicional, disso sendo exemplos, a ilegalidade por desvio de poder, a admissão da impugnação fundada no erro de facto ou na existência ou inexistência dos pressupostos de facto, na violação dos princípios gerais de direito, na violação de regra de competência, do dever de fundamentação, ou, ainda, na infração do direito de audiência/participação.

X. No estrito âmbito da atividade de valoração e pontuação quanto a cada fator e subfator da grelha classificativa por parte do júri de propostas apresentadas nos procedimentos de contratação pública situamo-nos no domínio dum juízo de discricionariedade técnica, da referida “justiça administrativa”, em termos da livre apreciação sobre a valia das propostas ou da margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados, e, como tal, os limites da sua sindicabilidade contenciosa, não respeitando a aspetos vinculados, mostram-se restringidos às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral.

XI. Constitui “erro grosseiro” ou “erro manifesto” aquele erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. “A…………, SA”, devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela [doravante TAF/M] a presente ação administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual], nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA/2002-04 [cfr. art. 15.º, n.º 2, do DL n.º 214-G/2015, de 02.10] [versão a que dirão respeito todas as ulteriores referências salvo expressa indicação em contrário], contra “MUNICÍPIO DE VILA POUCA DE AGUIAR” [abreviadamente «MVPA»] e as contrainteressadas “B…………, LDA.” [doravante «B…………»], “…………, LDA.”, “…………, SA”, “…………, LDA.”, “…………, SA”, “…………, SA»/«…………, LDA.»”, “…………, LDA.”, “…………, UNIP.”, “C…………, SA” [doravante «C…………»], “…………, LDA.”, “…………, SA”, “D…………, SA”, “E…………, SA”, “…………, SA”, “F…………, SA”, “…………, SA”, “G…………, LDA.”, “…………, SA”, “…………, SA”, “H…………, SA”, “I…………, SA”, “J…………, SA”, “…………, SA” e “…………, LDA.”, peticionando, pela motivação inserta na petição inicial de fls. 02/35 [ilegalidades: violação dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP (apresentação de propostas contendo preços anormalmente baixos); violação dos arts. 146.º, n.º 2, al. l), do CCP e 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 (falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta apresentada pela concorrente «B…………» quanto aos documentos inseridos em pastas «ZIP»); de erro na avaliação das propostas das concorrentes «B…………», «C…………» e ainda da A. à luz das regras concursais e sob pena de violação também dos princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa-fé], que:

A) fosse declarada “a nulidade do Relatório Preliminar e do Relatório Final bem como, de todos os atos posteriores praticados, entre os quais a decisão de adjudicação ao concorrente B…………, Lda., e eventual contrato de empreitada, por violação dos artigos 57.º, n.º 1 al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, al. d) e o), do CCP, com a prática dos atos legalmente exigidos, ou seja, proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…………, SA; E…………, SA; F…………, SA; G…………, Lda.; H…………, SA; I…………, SA; B…………, Lda. e J…………, SA”;

B) fosse declarada “a nulidade do Relatório Preliminar e do Relatório Final bem como, todos os atos posteriores praticados, entre os quais a decisão de adjudicação ao concorrente B…………, Lda., e contrato de empreitada, por violação do disposto no n.º 2 al. l) do art. 146.º do CCP e ainda a Portaria 701-G/2008, de 29 de junho, com a prática dos atos legalmente exigidos, ou seja proceder-se à exclusão da proposta do concorrente B…………, Lda.”;

C) se proceda à “retificação da classificação atribuída ao concorrente C…………, SA, para a classificação final de 9,23 pontos”;

D) se proceda à “retificação da classificação atribuída à Autora para a classificação final de 11,52 pontos”;

Subsidiariamente, que:

E) “caso não se julgue procedente os pedidos formulados nas alíneas A e B do pedido, proceder à retificação da classificação atribuída ao concorrente B…………, Lda., para a classificação final de 10,02 pontos”.

Cumulativamente a todos os pedidos.

F) se condene o R. “à prática do ato devido em substituição do ato praticado”, procedendo “à reordenação da classificação final, declarando que é a Autora que, respeitando todas as regras gerais da legislação em vigor aplicável (Código dos Contratos Públicos …) e específicas do Programa de Procedimento da Empreitada, é a que oferece as melhores condições económicas e técnicas à realização da presente empreitada, nos termos dos critérios de adjudicação definidos no mesmo Programa de Procedimento da Empreitada, adjudicando-lhe a mesma”.

1.2. O TAF/M, por acórdão de 31.03.2014, julgou a ação procedente e anulou o ato impugnado apenas com fundamento na verificação do erro de avaliação das propostas dos concorrentes [apenas quanto subfator «Plano de trabalhos» relativamente à proposta da «B…………»; quanto ao subfator «Memória Descritiva e Justificativa» em relação à proposta da A.; quanto ao subfator «Projeto do Estaleiro» relativo às propostas da A. e da «C…………»] por forma a que o júri repondere a valoração, tendo considerado inverificadas as alegadas violações dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o) do CCP [apresentação de propostas contendo preços anormalmente baixos], dos arts. 146.º, n.º 2, al. l), do CCP e 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 [falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta apresentada pela concorrente «B…………» quanto aos documentos inseridos em pastas «ZIP»] e dos erros de avaliação das propostas dos concorrentes [quanto subfator «Plano de trabalhos» relativamente às propostas da «C…………» e da A.; quanto ao subfator «Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho»; quanto ao subfator «Projeto do Estaleiro» relativo à proposta da «B…………»].

1.3. O R. «MVPA», inconformado, recorreu para o TCA Norte [cfr. fls. 541/573] e a A., para além de contra-alegar, interpôs recurso subordinado [cfr. fls. 587 a 632], tendo aquele Tribunal, por acórdão de 12.08.2014, decidido:

A) negar provimento ao recurso jurisdicional do R.;

B) conceder provimento ao recurso subordinado da A. e, em consequência, julgou procedente a ação condenando o R. “a proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…………, SA; E…………, SA; F…………, SA; G…………, Lda.; H…………, SA; I…………, SA; B…………, Lda. e J…………, SA, e a reponderar a valoração atribuída às propostas da autora e da contrainteressada C…………, nos termos que constam da decisão recorrida que, nesta parte, se mantém”.

1.4. Invocando o disposto no art. 150.º do CPTA o R. «MVPA», inconformado de novo mas ora com o acórdão proferido pelo TCA Norte, interpôs, então, o presente recurso jurisdicional de revista apresentando o seguinte quadro conclusivo que se reproduz [cfr. fls. 778 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário]:

“...

I. Da nulidade do acórdão

A) A discordância sobre a apreciação do Júri relativamente ao subfator «avaliação do programa de trabalhos» constituiu fundamento da sentença do TAF de Mirandela e foi impugnada de forma circunstanciada, constituindo um dos fundamentos do recurso apresentado pelo Recorrente no TCA Norte.

B) O TCA Norte não conheceu da questão relativa à «avaliação do programa de trabalhos», que estava obrigado a conhecer, o que inquina a decisão proferida de nulidade por força do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, que aqui expressamente se invoca ao abrigo do n.º 4 da mesma norma.

C) O recurso subordinado interposto pela Autora ora Recorrida não podia ter sido apreciado, uma vez que esta, pura e simplesmente, omitiu o pagamento da taxa de justiça devida por força do disposto na tabela I-B, do Regulamento das Custas Processuais (artigos 1.º e 6.º, n.º 2, ambos do R.C.P.), circunstância que obriga ao desentranhamento do dito recurso por força do disposto no artigo 642.º, n.º 2, do CPC.

D) O acórdão está, assim, ferido de nulidade por violação da parte final do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea e), do CPC, na medida em que o TCA Norte conheceu de questões que - por força da obrigatoriedade do desentranhamento do recurso - manifestamente não podia conhecer.

II. Da Admissibilidade da presente Revista:

…

III. Do Recurso propriamente dito:

R) Por razões de economia processual dá-se por integralmente reproduzido para os devidos efeitos o vertido nas conclusões A) a D).

S) A decisão de que ora se recorre está, pois, ferida de nulidade nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas d) e e), do CPC, o que expressamente se invoca com as legais consequências.

T) O acórdão recorrido faz uma errada interpretação das normas jurídicas e dos princípios da contratação pública em causa nos presentes autos e consubstancia uma decisão iníqua, ilegal e inconstitucional, em violação do disposto nos artigos 1.º, n.º 4, 70.º, n.º 2, alínea e), 71.º, n.º 3, 139.º, n.º 5, do CCP, 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE, 111.º e 266, n.º 2, da Constituição.

DA PRETENSA OMISSÃO DOS ELEMENTOS JUSTIFICATIVOS DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO

U) O TCA Norte entendeu que a proposta da Adjudicatária B………… deveria ter sido excluída em virtude de não ter apresentado os elementos justificativos do preço anormalmente baixo com a proposta, mas olvidou que o Programa de Procedimento não exigia a apresentação do documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo, e que esse «detalhe» deita por terra a tese da (suposta) obrigatoriedade de junção, com a proposta, do documento que contém os elementos justificativos do preço.

V) Nem todos os documentos que constam do elenco previsto no artigo 57.º, n.º 1, do CCP são elementos obrigatórios da proposta, o que, justamente, sucede com o documento de onde constem elementos justificativos do preço anormalmente baixo que só deve considerar-se obrigatório se o programa de procedimento o exigir.

W) Uma vez que o Programa de Procedimento não exige a apresentação deste documento, a proposta da Adjudicatária B............ não poderia ser excluída sem que antes lhe fosse dada a oportunidade para juntar os referidos elementos justificativos do preço.

X) Mesmo que se entenda que os concorrentes que apresentaram um preço anormalmente baixo estivam obrigados a juntar logo à proposta o documento com os elementos justificativos do preço (ainda que o programa de procedimento seja omisso quanto a esta exigência) não é verdadeiro que a cominação legal para o não cumprimento desta obrigação seja a exclusão imediata.

Y) A leitura conjugada dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3, ambos do CCP, impede que se proceda à exclusão, de forma imediata, em caso de a proposta não conter o documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo.

Z) Contrariamente ao que afirma o Tribunal a quo, não é verdade que a valer a tese que aqui sufragámos, a norma do artigo 70.º, n.º 2, seria totalmente inútil, pois que salvo o devido respeito, contrariamente ao que afirma o tribunal a quo, esta norma não determina a exclusão das propostas «cujos esclarecimentos não tenham sido apresentados com a mesma», pois que remete para o artigo 71.º que, no seu n.º 3, determina que «nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos […]».

AA) Esta é a interpretação mais consentânea com os termos do artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento e do Conselho que foi transposto pelo artigo 71.º, n.º 3, do CCP e com o sentido da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União, designadamente do Acórdão TJUE de 29.03.2012 (Proc. C-599/10).

BB) A tese da exclusão imediata das sete propostas que não se encontram instruídas com os documentos dos elementos justificativos do preço anormalmente baixo é categoricamente afastada pelos princípios jurídicos da contratação pública, mormente … pelo princípio da concorrência, e bem assim pelo princípio do «favor» do procedimento, dos concorrentes e das propostas.

CC) Afigura-se com clareza que o pedido do documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo - mormente num procedimento em que ficariam «de fora» sete concorrentes - é a única solução admissível à luz do princípio da concorrência.

DD) Acresce que em caso de dúvida interpretativa, «deve a solução do caso pender pro procedimento ou pro concorrente, valorizando-se as dúvidas insanáveis que (formal ou materialmente) possam suscitar-se sobre uma candidatura ou uma proposta favoravelmente aos interesses normais da entidade adjudicante e do seu concorrente» pelo que sempre deverá decidir-se pela não exclusão automática dos sete concorrentes.

EE) Assim, não é legalmente aceitável à luz do princípio da concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP e bem assim do princípio do «favor» do procedimento, dos concorrentes e das propostas o entendimento sufragado pelo tribunal a quo à luz do qual o Recorrente devia excluir as propostas dos sete concorrentes que não se encontram instruídas com o documento que contém os elementos justificativos do preço anormalmente baixo.

DA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO

FF) Na avaliação das propostas, a atividade do júri não pode ser judicialmente sindicada a não ser em caso de erro grave, ostensivo, grosseiro ou palmar, o que no caso dos autos manifestamente não sucede.

GG) Com as considerações tecidas acerca dos aspetos técnicos das propostas, o Tribunal a quo substituiu-se à Administração Pública, numa esfera típica e característica da discricionariedade administrativa, violando diretamente o princípio constitucional da separação e interdependência dos poderes.

Da apreciação e valoração do subfator «Memória Descritiva e Justificativa»

HH) O Tribunal não concorda com a apreciação e a pontuação atribuída à proposta da Recorrida na parte referente à Memória descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra (MDJMDO) mas, salvo o devido respeito, essa discordância, por si só, não lhe permite alterar e interferir na valoração feita pelo Júri, porque a mera leitura da sentença e do acórdão permitem desde logo perceber que estamos no estrito domínio do poder discricionário da administração e inexiste, in casu, um erro grosseiro que legitime a intervenção do tribunal.

II) O Tribunal não concordou com esta apreciação porque, em seu entender, a «descrição da natureza dos materiais e sua aplicação» não inclui a descrição das «características técnicas do pavimento do picadeiro» e com isto … aventurou-se numa opinião de cariz técnico, contrariando o entendimento do Júri.

JJ) Com efeito, a discordância do Tribunal a quo radica no facto de considerar que a natureza dos materiais não inclui a descrição das características técnicas dos mesmos e, como está bom de ver, não pode ser reconhecida competência ao Tribunal para sindicar o juízo do Júri nesta matéria, tanto mais que ele nem sequer caracteriza esta discordância como «erro manifesto» de apreciação.

Da apreciação e valoração do subfator «Projeto de Estaleiro»

KK) O projeto de estaleiro da Recorrida não é elucidativo no que se reporta às infraestruturas, porquanto, tal como aí é referido, não existem infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito.

LL) O Tribunal não concorda com o Júri a este propósito mas, não obstante não identificar um erro grosseiro ou manifesto que haja sido cometido, substitui-se, ainda assim, ao Júri na análise ao Projeto de Estaleiro, entrando em domínios cujo cariz técnico se torna evidente com a mera leitura da decisão.

MM) Tanto assim é que é manifesto o erro em que incorreu o Tribunal na apreciação que fez a este propósito.

NN) Desta feita, não surpreende que o Tribunal apesar da decisão que tomou - e de que ora se recorre - não tenha identificado de forma circunstanciada a existência de um erro, particularmente de um erro grosseiro, na avaliação efetuada pelo Júri relativamente ao Projeto de Estaleiro da proposta da Recorrida e da Contrainteressada C………… no que se reporta às infraestruturas provisórias de água e saneamento.

OO) As considerações que o Tribunal tece a propósito da questão dos resíduos são bem aquilo em que em linguagem popular comumente se designa por «meter a foice em seara alheia» pois que, contrariamente ao que julga, faz todo o sentido que as terras sobrantes sejam colocadas em local de recolha e separação de resíduos, pois, grande parte das terras sobrantes serão reutilizadas em obra.

Da demonstração e da caracterização do «erro grosseiro»

PP) O juízo de avaliação das propostas só é sindicável pelo Tribunal em caso de erro grosseiro, palmar e manifesto por parte da Administração e, para tanto, não basta que o Tribunal alegue ou, como no presente caso, se limite a referir a mera existência de um erro dessa natureza tornando-se indispensável que o Tribunal demonstre a existência de um erro grosseiro na avaliação feita pelo júri, porque essa demonstração é pressuposto, condição sine qua non, para a sua atuação.

QQ) No caso em apreço - como ficou demonstrado - não existe qualquer erro por parte do júri ou do Município quanto à avaliação das propostas e, ainda que existisse - no que não se concede -, nunca esse erro seria subsumível à categoria de «erro grosseiro».

RR) Em nenhum momento o Tribunal se refere, como devia, à natureza do erro, o caracteriza, identifica ou qualifica, como lhe competia.

SS) Ora, sendo a demonstração do erro grosseiro um pressuposto da atuação do Tribunal, e inexistindo essa demonstração, como inexiste, de resto, qualquer erro que possa ser qualificado como erro grosseiro, o Tribunal estava impedido de se debruçar sobre a decisão do Júri do Concurso.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 139.º, N.º 5, DO CCP, NA INTERPRETAÇÃO QUE LHE FOI DADA NO ACORDÃO RECORRIDO, POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 111.º e 266.º, N.º 2, CRP

TT) A concreta interpretação que o Tribunal a quo faz do art. 139.º, n.º 5, do CCP, é manifesta e grosseiramente violadora do art. 111.º da CRP, que estabelece o princípio da separação dos poderes e bem assim do artigo 266.º, n.º 2 que estabelece o princípio da legalidade administrativa.

UU) Com o artigo 139.º, n.º 5, do CCP, o legislador ao entregar ao júri e à entidade adjudicante, o poder de valorar as propostas, atribuindo-lhes uma pontuação através de um «juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número», estava ciente do carácter eminentemente técnico, pericial e empírico das avaliações a emitir, e com isso consagrou um exemplo típico - para não dizer prototípico e paradigmático - de discricionariedade técnica administrativa, um espaço de reserva de administração.

VV) Ora, ao considerar que aquela precisa norma deve ser interpretada no sentido de conferir ao Tribunal o poder de rever, totalmente e de alto a baixo, a apreciação do órgão administrativo competente sobre a avaliação das propostas, o Tribunal cristaliza e adota um sentido normativo que elimina o espaço de avaliação da discricionariedade administrativa.

WW) No fundo, do que se trata, é de uma ingerência inaceitável do poder judicial no poder executivo/administrativo, numa clara violação do princípio da separação de poderes do artigo 111.º da CRP.

XX) Por outro lado, conforme decidiu o TCA Norte no acórdão de 17.05.2010 (00240/08.4BEPNF): «Os poderes dos tribunais administrativos abarcam apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, ficando de fora da sua esfera de sindicabilidade o ajuizar sobre a conveniência e oportunidade da atuação da Administração, mormente o controlo atuação ao abrigo de regras técnicas ou as escolhas/opções feitas pela mesma na e para a prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos enunciados no art. 266.º, n.º 2, da CRP».

YY) Assim, interpretação da citada norma legal do art. 139.º do CCP, no sentido de admitir que a avaliação efetuada pela administração é suscetível de ser integralmente revista e refeita por um órgão jurisdicional é claramente contrária ao princípio da separação dos poderes e ao princípio da legalidade administrativa, consagrados nos artigos 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição.

ZZ) Em face do exposto, deve o artigo 139.º, n.º 5, do CCP ser interpretado em conformidade com a Constituição, com as legais consequências …”.

Termina pugnando pela procedência do recurso e revogação da decisão judicial recorrida, julgando-se totalmente improcedente a presente ação.

1.5. Devidamente notificada a A., aqui ora recorrida, veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 838 e segs.], formulando o seguinte quadro conclusivo:

“...

I. Esteve exemplar o Tribunal Central Administrativo do Norte ao julgar o recurso interposto pela Ré totalmente improcedente e procedente o recurso subordinado intentado pela Autora e em consequência condenar a Ré a proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…………, SA; E…………, SA; F…………, SA; G…………, Lda.; H………… I…………, SA; B…………, Lda.; J…………, SA e a reponderar a valoração atribuída às propostas da Autora e da Contrainteressada C…………, nos termos em que constam da decisão objeto de recurso.

II. Ao contrário do que vem dizer a recorrente o acórdão não está ferido de qualquer nulidade.

III. Primeiro porque o TCA Norte não conheceu sobre avaliação do programa de trabalhos (o que justificou na sua página 51, ponto 31) pelo facto de ter sido julgada procedente a questão submetida pela aqui recorrida quanto à exclusão da proposta da concorrente B............ por não apresentação de documento justificativo de preço anormalmente baixo. E uma vez que a questão submetida a recurso pela recorrente quanto a avaliação do programa de trabalhos dizia apenas respeito a questões de erros de avaliação do concorrente excluído B............ e não outro concorrente, entendeu o TCA Norte não ter qualquer utilidade se conhecer dessa questão.

IV. Segundo, não existe qualquer nulidade por excesso de pronúncia pois a aqui recorrida não omitiu o pagamento da taxa de justiça, que está junta nos autos devidamente identificado como taxa de recurso e DUC de recurso (702 780 039 318 966), pago em 19.05.2014.

V. O recurso apresentado deverá ser rejeitado pois não se insere em nenhuma das situações previstas no art. 150.º, isto porque se situa nos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas bem definidas no Código dos Contratos Públicos, que regula os procedimentos de contratação pública.

VI. A apresentação dos documentos referidos no art. 57.º, n.º 1, do CCP é obrigatória, não havendo qualquer flexibilidade no mesmo.

VII. Os concorrentes sabiam de antemão que as suas propostas congeminavam um preço anormalmente baixo quando apresentaram a sua proposta, pelo que, deveriam juntamente com a mesma apresentar os documentos justificativo do preço anormalmente baixo, como é exigido pelo art. 57.º, n.º 1, do CCP.

VIII. Ao não ter junto este documento a cominação, é a exclusão da proposta é o que resulta claramente do disposto nos arts. 70.º, n.º 2, al. e) e 146.º, n.º 2, al. d).

IX. O art. 71.º, n.º 3, não obsta a esta solução, como refere a recorrente, pois este normativo é apenas aplicável às situações em que de antemão os concorrentes não tinham como saber que a sua proposta era anormalmente baixa, que como se viu não era o caso.

X. Concorda-se plenamente com a análise do TCA Norte, que sufragamos na íntegra, quando diz que «Com efeito, não só o n.º 2 do art. 71.º vem referir, ao prever uma situação diversa das contempladas no seu n.º 1, que a regra que estatui é para efeitos do disposto no n.º seguinte (n.º 3), como também o seu n.º 4 é muito claro em distinguir as duas situações de prestação de esclarecimentos justificativos pelos concorrentes: nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 57.º ou na situação do n.º 3, portanto, com âmbito de aplicação distintos».

XI. Conforme refere Jorge Andrade da Silva in «Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado (2ª Edição - 2009)», no n.º 5 da pág. 271, a propósito do n.º 3 do artigo 71º do CCP que, «Dispõe o n.º 3 que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente esclarecimentos sobre elementos constitutivos da proposta, isto é, das razões justificativas do preço anormalmente baixo. Só que, por força da alínea d) do n.º 1 do artigo 57º, essa nota justificativa do preço tem que integrar a própria proposta. Portanto, a disposição daquele n.º 3 terá apenas aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, já que, se assim tiver sucedido, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo (ndr. sublinhado e negrito nossos).

XII. Também João Amaral e Almeida in «As propostas de preço anormalmente baixo», Estudos da contratação pública III, pág. 122-123 a propósito do n.º 2 do art. 71 do CCP «ao impor que a entidade adjudicante deve fundamentar a decisão de considerar certa proposta como anómala para efeitos do disposto no número seguinte, isto é, para o efeito de a submeter ao subprocedimento de verificação da anomalias estabelecida no n.º 3, parece determinar que este subprocedimento previsto no n.º 3 apenas se aplica nos casos em que, por o caderno de encargos não fixar preço base nem a entidade adjudicante tiver feito uso da faculdade de estabelecer um limiar da anomalia, a determinação da proposta como anómala é fruto exclusivo do exercício do poder discricionário da entidade adjudicante». Mais diz este autor «Por isso, na situação inversa, isto é, sempre que resultar que os concorrentes já conheçam o limiar da anomalia (por ele resultar direta ou indiretamente, das peças do procedimento), os esclarecimentos sobre o preço proposto devem ser juntos como documento constitutivo da proposta, não lhes sendo aplicado o mecanismo de contraditório sucessivo previsto naquele n.º 3 do art. 71.º. Nesse sentido depõe também claramente a formulação do n.º 4 do mesmo artigo 71.º».

XIII. Para além dos entendimentos doutrinários supra, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul n.º 09786/13, de 11/04/2013 refere que «1 - A justificação para a apresentação de um preço que o concorrente sabe que é anormalmente baixo, tem de ser expressa, não sendo suficiente a possibilidade de concluir a justificação pela análise dos documentos. 2 - O sistema de contraditório criado pelos arts. 71.º, 146.º, 2, d), 57.º, 1, d) todos do CCP, funciona da seguinte forma: - se o concorrente não tem como saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de haver lugar a um contraditório posterior; - se o concorrente sabe ou tem obrigação de saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de apresentar com ela a justificação; nestes casos falamos em contraditório antecipado. 3 - Quando o concorrente sabe que a sua proposta vai ser de preço anormalmente baixo, a falta de justificação prévia (caso em que em lado algum o concorrente refere que está a concorrer com um preço anormalmente baixo) dispensa o contraditório posterior por parte da entidade adjudicante e importa a exclusão da proposta» (ndr. sublinhado e negrito nossos).

XIV. Como bem salientou o acórdão do TCA Norte decorre do acórdão Lombardini que o TJCE reconheceu que a diretiva 2004/18/CE não impede a existência de normas legais de direito interno que obriguem a uma apresentação prévia dos documentos justificativos do preço sob pena de exclusão da proposta.

XV. Como refere João Amaral e Almeida, na supra citada obra «aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode haver quaisquer dúvidas de que o n.º 1 do art. 55.º da Diretiva 2004/18/CE, não obsta à alínea d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, na parte em que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que não se encontre constituída, como impõe a alínea d) do n.º 1 do art. 57.º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, sendo certo que esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecido».

XVI. Não há qualquer violação do princípio da concorrência, isto porque, os concorrentes sabiam de antemão que o seu preço era anormalmente baixo, não sendo qualquer surpresa para estes. Antes pelo contrário, a apresentação deste documento com a proposta garante sim uma concorrência justa e sã e a seriedade das propostas apresentadas.

XVII. Se os concorrentes sabendo de antemão que a sua proposta congemina preço anormalmente baixo viessem só a posteriori apresentar a sua justificação, depois de conhecer os elementos das propostas dos restantes concorrentes, consubstanciaria sim a violação dos princípios da igualdade, dada a vantagem comparativa do mesmo em relação aos restantes. Para além de que se violariam ainda os princípios da estabilidade das propostas, da transparência, e ainda da celeridade.

XVIII. Não há na decisão recorrida qualquer violação da reserva de discricionariedade da administração.

XIX. O TCA Norte reiterou a decisão proferida pela 1.ª instância quanto a esta matéria, pois considerou que a justificação atribuída pelo júri para a diferenciação das propostas entre os vários concorrentes não encontra justificação nas normas concursais.

XX. O que o Júri fez, não foi usar do seu poder discricionário, pois discricionariedade não é sinal de arbitrariedade, pois a discricionariedade terá de ser usada dentro dos limites legais e das regras, neste caso do procedimento concursal e foi claramente isto que o júri não fez.

XXI. O que interessava que o júri verificasse na memória descritiva e justificativa era a apresentação do modo de execução dos trabalhos, a natureza dos materiais e a sua aplicação, não sendo exigível a apresentação das características técnicas dos materiais, pelo que, por este aspeto não poderia a proposta da recorrida ser valorada de forma diferente em relação às outras propostas, como bem entendeu o tribunal.

XXII. Não existe erro de julgamento, nem sequer falta de fundamentação, pois é claro o erro grosseiro feito pelo Júri ao valorar e a distinguir as propostas com base em situações que não se encontravam definidas e estas são por mais evidentes.

XXIII. O mesmo se diga quanto à apreciação do projeto de estaleiro, pois o essencial neste aspeto era a descrição (e eventual apresentação de desenhos) de instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do caderno de encargos. Não era portanto, tida como essencial a ligação de infraestruturas públicas preexistentes nas proximidades do estaleiro, pois tal facto não consta das regras concursais. É pois aqui que está o erro grosseiro do júri na avaliação da proposta da recorrida.

XXIV. Quanto aos resíduos, considerou e bem o tribunal a quo que a fundamentação do júri neste aspeto não diverge em termos materiais, mas apenas formais.

XXV. Existe sem margem para dúvidas, erro grosseiro do júri, o qual vem devidamente concretizado em ambas as decisões, sendo o mesmo claro e evidente e caracterizasse pelo facto de o júri violar as normas concursais, distinguindo as propostas e comparando-as com critérios e fatores que não eram exigidos no Programa de concurso e consequentemente não poderiam ser objeto de avaliação.

XXVI. Os fatores e subfatores em análise teriam de ser valorados com respeito pelos limites objetivos que constavam no Programa de procedimento, que não foi manifestamente o caso.

XXVII. Foi com fundamento na existência de discrepâncias entre a avaliação efetuada pelo júri e o programa concursal, que o tribunal a quo deu como verificada a existência de erros grosseiro, cingindo-se o tribunal a controlar a valoração feita e não a substituir-se à Administração.

XXVIII. Quanto à inconstitucionalidade do art. 139.º, n.º 5, do CCP, é manifesto que, no presente caso, não se verifica o vício apontado, tendo o tribunal a quo se pautado na decisão que proferiu com respeito pelas normas de separação de poderes. Acontece … que, o júri confundiu discricionariedade, que é um poder que possuiu a Administração Pública com arbitrariedade. Ou seja, em todas as situações refletidas, o júri ignorou o programa de procedimento aquando a valoração das propostas, tal facto tem necessariamente que ser considerado erro grosseiro, merecendo censura.

XXIX. Foi isso que o tribunal a quo fez, censurar a avaliação do júri, por erros grosseiro na avaliação das propostas e não substituir-se à Administração Pública ao contrário do que alega o recorrente …”.

Termina defendendo a improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido.

1.6. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA, datado de 18.12.2014, veio a ser admitido o recurso de revista.

1.7. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º, n.º 2, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido [cfr. fls. 930 a 935], pronúncia essa que, objeto de contraditório, não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 936 e segs.].

1.8. Após contraditório quanto à possível utilidade/suscetibilidade de dedução de pedido de reenvio prejudicial junto do Tribunal Justiça da União Europeia [abreviadamente «TJUE»] nos termos do art. 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia [doravante «TFUE»] na sequência de despacho do Juiz Relator inserto a fls. 955/956 dos autos foi proferido acórdão em 09.04.2015 a determinar aquele reenvio, suspendendo para o efeito a instância [cfr. fls. 961 e segs.].

1.9. Por decisão do «TJUE» [doravante «TJ»] veio a ser decidido não admitir o pedido de reenvio prejudicial [cfr. fls. 961 e segs.].

1.10. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2, do CPTA foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DAS QUESTÕES A DECIDIR

No essencial, constituem objeto do recurso interposto pelo R. «MVPA» a apreciação das invocadas nulidades de decisão [omissão de pronúncia, quanto à “questão relativa à «avaliação do programa de trabalhos»” - art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC/2013 (tal como as referências posteriores ao CPC salvo expressa indicação em contrário) aplicável ex vi do art. 01.º do CPTA -; e excesso de pronúncia, dado o acórdão recorrido haver conhecido do recurso subordinado quando a recorrida havia omitido o pagamento da taxa de justiça devida nos termos dos arts. 01.º e 06.º. n.º 2 do RCP, omissão essa que impunha o desentranhamento daquele recurso e impossibilidade do seu conhecimento (art. 642.º, n.º 2, do CPC) - art. 615.º, n.º 1, al. e), do CPC] e, bem assim, dos alegados erros de julgamento dada a discordância quanto ao decidido por entender haver violação dos arts. 01.º, n.º 4, 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.º 3, do CCP e 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE [quanto ao juízo de procedência da ilegalidade relativa à omissão de junção por parte de vários concorrentes dos elementos contendo a justificação do preço anormalmente baixo conducente à exclusão das propostas daqueles] e dos arts. 139.º, n.º 5, do CCP, 111.º e 266.º, n.º 2, ambos da CRP [no que diz respeito ao juízo de procedência da ilegalidade referente ao erro de avaliação das propostas dos concorrentes (apreciação e valoração dos subfatores «Plano de trabalhos», «Memória Descritiva e Justificativa» e «Projeto de Estaleiro») quando, inexistindo qualquer situação de «erro grosseiro», o tribunal invadiu, de forma ilegal e segundo interpretação inconstitucional, aquilo que eram os limites dos seus poderes de pronúncia em face da reserva de discricionariedade da Administração Pública] [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

Resulta como assente nos autos o seguinte quadro factual:

I) Por anúncio publicado no Diário da República n.º 135, II.ª Série, parte L, de 16.07.2013, foi anunciado o procedimento concursal público n.º 35810/2013, relativo ao contrato de empreitada de obras públicas “Centro Hípico das Romanas - Pedras Salgadas” [fls. 144 dos autos; fls. 234 do «P.A.» - pasta 01];

II) No Programa de Procedimento consta, entre o mais, o seguinte [fls. 148 e segs. dos autos; fls. 222 do «P.A.» - pasta 01]:

“5.1.2- Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica (…).

5.1.3- A apresentação das propostas deverá ser realizada exclusivamente de forma eletrónica (…).

5.1.4- A proposta deve ser assinada eletronicamente, utilizando um certificado digital qualificado/representação.

(…)

7- Documentos da Proposta

A proposta deve ser instruída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Declaração de acordo com o Anexo III, constante no presente documento;

c) Lista dos preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho;

d) Declaração dos preços parciais dos trabalhos a executar, correspondente às habilitações contidas nos alvarás, nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 60.º do CCP;

e) Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra, plano de equipamento e memória descritiva independente ou englobada na memória justificativa, e descritiva do modo de execução da obra, referida na alínea e) deste artigo que defina a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos. Pretende-se que o concorrente discrimine, pelo menos, a ordem, prazo e ritmo de execução das tarefas que constituem os trabalhos previstos; que demonstre a adequação de mobilização de homens * dia com as espécies de trabalho e tempo necessário para a sua realização; que demonstre a compatibilidade, em quantidade e qualidade dos meios que dispõe para a execução dos trabalhos com o período que propõe para a sua execução;

f) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, onde especificará a organização, meios, métodos e estruturação do sistema de controle de qualidade bem como a organização do estaleiro e disposições que pretende tomar para garantir o cumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança, eventualmente fazendo referência ao planeamento faseado adequado à obra. Pretende-se que o concorrente explicite as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifique os processos de controlo de qualidade, de coordenação de execução da obra e da interligação entre os intervenientes; a definição geral dos processos de construção, a descrição das tecnologias de construção a executar, a descrição da tecnologia de entivação e escavação a empregar, a natureza dos materiais e sua aplicação, a descrição dos métodos propostos para a realização de testes e ensaios;

g) Nota técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho, a implementar na obra. Esta Nota Técnica deverá ter a designação de «Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra», que se propõe implementar na obra em apreço para garantir a segurança de pessoas e bens da obra e de terceiros, que se baseará no Plano de Segurança e Saúde em fase de projeto e deverá cumprir os preceitos aí constantes, e que contenha os seguintes pontos:

1- Princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros que o concorrente propõe implementar na obra em apreço;

2- Elementos que o concorrente propõe apresentar para a adaptação/complemento do Plano de Segurança e de Saúde e da Compilação Técnica, nomeadamente no que concerne ao Organograma Funcional e Definição de Funções, à Memória Descritiva, à Caracterização da Empreitada e às Ações para a Prevenção de Riscos;

3- Quadro com identificação dos meios humanos a afetar à obra com funções específicas relacionadas com o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho;

Pretende-se que o concorrente apresente a indicação expressa da forma e modo como será cumprido o disposto na legislação em vigor sobre a matéria, nomeadamente no que respeita à coordenação em matéria de segurança e saúde, sendo penalizadas as propostas que apresentem insuficiente descrição na organização das ações.

h) Projeto de Estaleiro, que contenha, pelo menos, os seguintes pontos:

1- Estaleiro - delimitação gráfica do estaleiro, na escala adequada, com localização das instalações provisórias necessárias nos terrenos anexos à obra, com descrição e eventual apresentação de desenhos de vedações; acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; dormitórios; refeitório e cozinha; instalações sanitárias; instalações dos serviços médicos; instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do Caderno de Encargos.

2- Circuitos de entrada e saída de veículos - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro, e a sua interferência com a circulação rodoviária existente, adequação dos métodos de limpeza previstos e do local para descarga de entulho e terras sobrantes.

3- Fases de ocupação do solo - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos na zona envolvente das obras e do estaleiro, com indicação das ações e trabalhos propostos para minimizar os impactes negativos e soluções alternativas para os utentes da via.

Pretende-se que o concorrente demonstre a adequação do projeto de estaleiro proposto com as cláusulas do Caderno de Encargos, a sua importância na prevenção de riscos e na redução de impactos negativos com a área envolvente.

(…)

9- Critério de adjudicação das propostas

O critério no qual se baseia a adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a apreciação dos fatores variáveis e respetiva ponderação a seguir referidos.

A deliberação de adjudicação/compromisso da despesa decorrente do presente processo ficará condicionada à existência de saldo disponível do Município nessa data.

Com referência ao preço base fixado no Caderno de Encargos a que se refere o presente procedimento, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for inferior a 15% daquele.

C1 - PREÇO - Será pontuado de 0 (zero) a 20 (vinte) valores, em que se fará a comparação entre o valor total da proposta (VP), sem incluir o IVA, e o valor esperado pelo Dono da Obra (Preço Base do Concurso - PB), correspondendo a classificação de 0 valores à proposta de preço igual ao limite máximo de adjudicação, considerado como sendo o preço base, e a classificação de 20 valores à proposta de valor igual ao preço mínimo do concurso, considerado como sendo o preço 15% abaixo do preço base. Os valores intermédios resultam da aplicação da seguinte fórmula, com aproximação de duas casas decimais.

Considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo, quando for mais de 15% inferior ao preço base.

C2 - VALIA TÉCNICA, pontuado de 0 (zero) a 20 (vinte) valores.

Na valia técnica das propostas serão apreciados os seguintes subfatores com a ponderação abaixo descrita e com a aproximação de duas casas decimais:

- Plano de Trabalhos

25%

- Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra

25%

- Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho

25%

- Projeto do Estaleiro

25%

O Plano de Trabalhos será pontuado de 0 a 20 valores, e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea e) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:

Omisso - inexistente ou muito insuficiente

O a 4,00

Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis

4,01 a 8,00

Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes

8,01 a 12,00

Bom - considerando os aspetos essenciais

12,01 a 16,00

Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada

16,01 a 20,00

- A Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução das obras serão pontuadas de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea f) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:

Omisso - inexistente ou muito insuficiente

O a 4,00

Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis

4,01 a 8,00

Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes

8,01 a 12,00

Bom - considerando os aspetos essenciais

12,01 a 16,00

Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada

16,01 a 20,00

- O Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho será pontuado de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea g) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:

Omisso - inexistente ou muito insuficiente

O a 4,00

Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis

4,01 a 8,00

Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes

8,01 a 12,00

Bom - considerando os aspetos essenciais

12,01 a 16,00

Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada

16,01 a 20,00

- O Projeto do Estaleiro será pontuado de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea h) do n° 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:

Omisso - inexistente ou muito insuficiente

O a 4,00

Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis

4,01 a 8,00

Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes

8,01 a 12,00

Bom - considerando os aspetos essenciais

12,01 a 16,00

Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada

16,01 a 20,00

III) O preço base inicial da empreitada era de 1.862.546,40 € [fls. 234 e 206 v. do «P.A.» - pasta 01];

IV) O referido preço base foi alterado para 1.979.663,77 € na sequência da apresentação e aceitação das listas de erros e omissões e consequente correção e alterações do caderno de encargos [fls. 488/538 do «P.A.» - pasta 02];

V) A A. e os contrainteressados apresentaram proposta ao concurso referido [CD que consta do «P.A.» - pasta 03];

VI) O preço apresentado nas propostas das seguintes contrainteressadas foi o seguinte [fls. 934 a 932 do «P.A.» - pasta 02]:

• “D…………, SA” 1.682.714,20 €;

• “E…………, SA” 1.616.800,17 €;

• “F…………, SA” 1.682.714,20 €;

• “G…………, Lda.” 1.384.615,37 €;

• “H…………, SA” 1.682.714,20 €;

• “B…………, Lda.” 1.524.341,00 €;

• “J…………, SA” 1.472.709,68 €.

VII) O júri convidou as contrainteressadas, entre as quais a sociedade “B............”, a apresentar esclarecimentos específicos e concretos que justificassem a apresentação do valor proposto [fls. 686 a 672 do «P.A.» - pasta 02];

VIII) As contrainteressadas, entre as quais a sociedade “B............”, apresentaram esclarecimentos respeitantes ao preço apresentado [fls. 857 a 687 do «P.A.» - pasta 02];

IX) A contrainteressada “B............” apresentou a sua proposta como sendo composta por 04 ficheiros em formato «pdf», os quais estão assinados eletronicamente, acrescida de 07 pastas «zip», contendo cada uma vários documentos, sendo que apenas as pastas «zip» estão assinadas eletronicamente [proposta “B............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

X) O plano de trabalhos da contrainteressada “B............” tem início a 01.11.2013, sendo assinalado tal dia como Semana-1, sendo que nem o Plano de mão-de-obra nem o plano de equipamento contêm qualquer referência a semana-1 [proposta “B............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

XI) Na proposta da contrainteressada “B............” as equipas de trabalho são apresentadas por capítulos e não por tarefa/atividade [proposta “B............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

XII) Nas tarefas/atividades com ID 42 a 49 do plano de trabalhos da contrainteressada “B............” nas semanas 19 a 26 não existem quaisquer trabalhos associados [proposta “B............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

XIII) O plano de trabalhos, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos da contrainteressada “C…………” têm início a 01.11.2013, sendo assinalado tal dia como Semana-1 [proposta “C............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

XIV) Na proposta da contrainteressada “C…………” as equipas de trabalho são apresentadas por capítulos e não por tarefa/atividade [proposta “C............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

XV) Na proposta da contrainteressada “C…………” existem tarefas/atividades que não têm qualquer meio afeto [proposta “C............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];

XVI) Na “Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra” da proposta da contrainteressada “C…………” consta, entre o mais, o seguinte [proposta “C............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:

“3. Memória Descritiva

3.1. Política de Segurança da Obra

(…)

A política de segurança será comunicada a todas as pessoas que trabalham sob o controlo da organização, sendo a mesma entregue e explicada nas sessões de formação e sensibilização de acolhimento. A mesma será entregue a todos que fazem parte da empreitada (subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.) e será igualmente afixada em locais estratégicos do estaleiro.

(…)

19. Plano de Visitantes

O Plano de Visitantes destina-se a prevenir eventuais riscos da entrada no estaleiro de pessoas autorizadas que não intervêm no processo de execução, devendo, por isso, receber instruções adequadas, para procederem à visita com segurança. A entrada de pessoas não autorizadas, deve ser proibida afixando-se avisos adequados em todos os acessos ao estaleiro.

A autorização de entrada de visitantes no estaleiro, deverá compreender designadamente as seguintes medidas de prevenção:

• Acompanhamento por pessoa conhecedora do estaleiro;

• Cada visitante deverá possuir o equipamento de proteção individual obrigatório, incluindo capacete de proteção contendo na frente deste a inscrição de «Visitante»;

• Distribuição de um cartão de visitante;

• Distribuição de planta do estaleiro com indicação das zonas de perigo, que deverão estar devidamente sinalizadas no terreno e das instalações do estaleiro;

• Lista de nomes do pessoal dirigente do empreendimento.

A empresa terá um livro de registo de visitantes que em qualquer momento poderá ser solicitado”.

XVII) Na “Memória de Estaleiro” da proposta da contrainteressada “C…………” consta, entre o mais, o seguinte [proposta “C............” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:

“7. Locais a vazadouro

Todo o entulho e terras sobrantes provenientes da execução da empreitada serão transportados, por camiões de tonelagem adequada, para locais de vazadouro previamente definidos e aprovados pela Fiscalização e Dono de Obra”.

XVIII) A A. na sua “Memória Descritiva e Justificativa”, relativamente ao piso do picadeiro refere o seguinte [proposta “A…………” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:

“O piso do picadeiro é bastante específico. Este será do tipo GEO-TRACK ou equivalente.

Os trabalhos têm início pela execução de camada drenante composta por brita calcária com uma espessura média de 0.40m, devidamente compactada.

Sobre esta será executado o pavimento, composto por uma mistura de areia de sílica especialmente adaptada e fibras de polipropileno”.

XIX) A A. na sua “Memória do Projeto de Estaleiro” fez constar, entre o mais, o seguinte [proposta “A…………” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:

“Como tal, os trabalhos serão iniciados pela execução dos movimentos de terras necessários à implantação das fundações do edifício. Para a sua realização serão mobilizados os meios necessários, nomeadamente uma retroescavadora e camiões de apoio para transporte das terras sobrantes a vazadouro autorizado”.

XX) O júri elaborou relatório preliminar, graduando em primeiro lugar a proposta da sociedade “B…………, SA”, em segundo lugar a proposta da sociedade “C…………, SA” e em terceiro lugar a proposta da A., seguindo-se as demais propostas das restantes concorrentes admitidas a concurso [fls. 43 e segs. dos autos; fls. 934 e segs. do «P.A.» - pasta 02];

XXI) Do relatório preliminar resulta, entre o mais, o seguinte [fls. 43 e segs. dos autos; fls. 43 e segs. do «P.A.» - pasta 02]:

“(…)

[Plano de Trabalhos]

O concorrente A…………, SA, apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos.

O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra.

O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário e dias úteis); rendimento; tarefas predecessoras; tarefas sucessoras; «folgas» entre tarefas; quantidade de trabalhos e respetivas unidades de medida. São identificadas as «tarefas críticas».

O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade e rendimento do equipamento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida; quantidade de equipamento por equipa e dias de presença em obra (de calendário e úteis).

O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade, rendimento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida; número de equipas afetas às tarefas evidenciadas e dias de presença em obra (de calendário e úteis).

De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,75 (valores).

(…)

O concorrente C…………, SA, apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos.

O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra.

O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a todas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário); rendimento; tarefas predecessoras; quantidade de trabalhos e respetivas unidades de medida. São identificadas as «tarefas críticas».

O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade e rendimento do equipamento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).

O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade, rendimento; quantidade de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).

De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado Satisfaz, o que, em termos quantitativos, se traduz em 11,52 (valores).

(…)

O concorrente B…………, Lda., apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida no documento referente à Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Obra, embora com algumas lacunas, se reporta aos aspetos essenciais de forma satisfatória, designadamente à sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos.

O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra.

O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a todas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário); rendimento; tarefas predecessoras; quantidade de trabalhos, unidades de medida e respetivos custos. São identificadas as «tarefas críticas».

O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, apesar de mencionar todas as tarefas («artigos»), conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos agrupados por «capítulo»: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade; rendimento; quantidades de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).

O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, apesar de mencionar todas as tarefas («artigos»), conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos agrupados por «capítulo»: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade; rendimento; quantidades de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).

De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 12,46 (valores).

(…)

[Memória Justificativa e Descritiva]

O concorrente A………..., SA apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis no que concerne: à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação.

De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 16,78 (valores).

(…)

O concorrente C…………, SA, apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios. Apesar de não descrever de forma pormenorizada, considera os aspetos essenciais exigíveis no que concerne: à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação.

De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 17,56 (valores)

(…)

O concorrente B…………, Lda. apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar; descreve a natureza dos materiais e sua aplicação e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios

De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 18,00 (valores).

(…)

[Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho]

O concorrente C…………, SA apresentou Nota Técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que se propõe implementar na obra em apreço, a qual faz referência à designação «Documentação Relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a Implementar na Execução da Obra».

A referida Nota Técnica, reporta com clareza: os princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros, que o concorrente propõe implementar na obra; o organograma funcional; a definição de funções; memória descritiva; a caracterização da empreitada e as ações para a prevenção de riscos; a identificação dos meios humanos a afetar à obra, com funções específicas relacionadas com o sistema de gestão da segurança e saúde no trabalho assim como também a descrição da organização das ações respeitantes à coordenação em matéria de segurança e saúde.

De um modo genérico, conclui-se que a Nota Técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 18,75 (valores).

(…)

[Projeto do Estaleiro]

O concorrente A…………, SA apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo.

No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitório/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível de: abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade.

Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veículos, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente assim como também a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis.

Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos assim como também a elucidação das fases de ocupação do solo são apresentados com clareza.

De um modo genérico conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,84 (valores).

(…)

O concorrente C…………, SA apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veiculas e as Fases de Ocupação do Solo.

No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitório/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros), abastecimento de água e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios e instalações provisórias de esgotos. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível de: instalações provisórias de eletricidade.

Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veiculas, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos e a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis.

Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos são apresentados com clareza. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível: da elucidação das fases de ocupação do solo.

De um modo genérico, conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 15,47 (valores).

(…)

O concorrente B…………, Lda. apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo.

No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: localização das instalações provisórias; desenhos de acessos; armazéns; escritórios; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: delimitação gráfica; vedações; parques de equipamentos e materiais; dormitórios e refeitório/cozinha. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível: abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade.

Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veículos, com clareza: encontra-se a descrição da adequação do local para descarga de entulhos e terras sobrantes. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente e a adequação dos métodos de limpeza previstos não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis.

Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos assim como também a elucidação das fases de ocupação do solo são apresentados com clareza.

De um modo genérico, conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,51 (valores)”.

XXII) A A. apresentou reclamação na qual propugnava pela adjudicação do contrato à sua proposta [fls. 108 e segs. dos autos; fls. 977 e segs. do «P.A.» - pasta 02];

XXIII) Foi proferido relatório final que manteve a ordenação das propostas [fls. 80 e segs. dos autos; fls. 1026 e segs. do «P.A.» - pasta 03];

XXIV) Do relatório final, e a propósito da análise da reclamação apresentada pela A., resulta entre o mais o seguinte [fls. 80 e segs. dos autos; fls. e segs. do «P.A.» - pasta 02]:

“(…)

Quanto ao início dos trabalhos, de acordo com a descrição seguinte, ambos os concorrentes (B............; C………… e A…………) preconizaram para o efeito o dia 01/11/2013, que por sinal se traduz numa sexta-feira.

Ora, assim sendo, na elaboração dos diagramas em apreço, a metodologia esquemática adotada pelas firmas B............ e C............, ao contrário do referido pela reclamante (A…………) revela-se muito mais esclarecedora, ao nível da contabilização do número de semanas completas e previstas como sendo necessárias para execução da obra, do que aquela que esta última adotou. Note-se que, o modo como a firma A............ elaborou o diagrama subjacente ao Plano de Trabalhos leva a crer que o dia 01/11/2013 se trata de «início de semana», o que, ao ser uma sexta-feira, induz claramente em erro. Contudo, salienta-se que, em ambos os casos, é inequívoca a correta representação gráfica/escrita do início dos trabalhos relativamente ao mês em causa (01/11/2013).

(…)

B. ........... - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que os Planos de Mão de Obra e de Equipamento propostos pela firma B............, apesar de considerarem os aspetos essenciais, apresentam algumas lacunas importantes, as quais assentam essencialmente no facto de, nos respetivos diagramas, a mão-de-obra e os equipamentos não estarem descritos por todas as tarefas (estão agrupados por «capítulos»), apesar destas últimas constarem conforme o mapa de medições constituinte do Projeto Base. Para além do referido, a Memória Descritiva também apresenta algumas lacunas ao nível da pormenorização com que trata os assuntos a que respeita, de entre os quais estará por exemplo a forma como trata a demonstração do «rendimento» dos trabalhos.

Quanto ao facto de não estar esquematizada qualquer evolução das tarefas/atividades com 10 42 e 49 do Plano de Trabalhos nas semanas 19 a 26, apesar dos Planos de Equipamento e de Mão-de-obra contemplarem a mobilização de meios para esse mesmo período, poderá resultar da simples necessidade de preparação de «elementos» a serem utilizados na efetiva prossecução das tarefas/atividades em causa, numa fase subsequente a esse mesmo período. No entanto, trata-se de uma situação que em nada prejudica o andamento dos trabalhos ou o cumprimento do prazo de conclusão da empreitada.

A este respeito, desconhecem-se tarefas/atividades às quais não estejam associados quaisquer meios (mão-de-obra/equipamento), na medida em que estes últimos, independentemente das semanas «-1» ou «1», se reportam ao início dos trabalhos: (01/11/2013) - Mês 1.

C. ........... - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamento propostos pela firma C............, apesar de considerarem os aspetos essenciais, apresentam algumas lacunas importantes, as quais assentam essencialmente: no facto de nos respetivos diagramas não estarem descritas todas as tarefas conforme constam do mapa de medições constituinte do Projeto Base e na disposição dos dados em ambos os Planos (de forma muito sucinta e pouco clara face à necessidade de avaliação dos meios comparativamente a todos os afazeres adstritos à obra, inclusive os respetivos rendimentos).

A respeito do exposto acerca da semana «-1», reitera-se o mencionado acerca do Plano de Trabalhos, na medida em que se trata de uma questão semelhante.

O reclamado pela firma A………… no seu ponto l08 faz parte da apreciação do Projeto de Estaleiro, daí não fazer qualquer sentido a sua contemplação no Plano de Trabalhos.

A………… - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, o facto da firma A………… ter apresentado os «dias úteis» no Plano de Trabalhos, assim como também o «rendimento» (calculado e utilizado).

No entanto, salienta-se a não discriminação de todas as tarefas/atividades («artigos») conforme Projeto Base, quer no Plano de Trabalhos, quer nos Planos de Mão-de-Obra e de Equipamento, não sendo assim possível aferir com o devido rigor a ordem, prazo e ritmo de execução das tarefas que constituem os trabalhos previstos. O mesmo se tratando ao nível da Mão-de-Obra e do equipamento, onde, como agravante, para além de não figurarem em todas as situações em que esses meios são apresentados/agrupados por «capítulos».

Por último, no que concerne à proposta apresentada pelas firmas:

◦ B............, na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 12,46 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (13,85 valores); Plano de Mão-de-Obra (12,00 valores); Plano de Equipamento (12,00 valores) e Memória Descritiva (12,00 valores).

◦ C............, na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 11,52 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (12,31 valores); Plano de Mão-de-Obra (10,33 valores); Plano de Equipamento (9,87 valores) e Memória Descritiva (13,75 valores).

◦ A…………, na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 13,75 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (15,38 valores); Plano de Mão-de-Obra (13,33 valores); Plano de Equipamento (12,53 valores) e Memória Descritiva (13,75 valores).

(…)

A firma A…………, no que respeita à referida Memória, não satisfaz os aspetos exigíveis acerca da descrição adequada da natureza dos materiais (não apresenta as características técnicas da grande maioria dos materiais), a saber, como preponderante, por se tratar do objeto principal da empreitada, tem-se a não descrição detalhada do tipo de pavimento do picadeiro. Os «manuais» constantes dos anexos (A.VI; A.X; A.XI e A.XII) reportam-se a métodos de controlo da qualidade dos materiais, aquando da sua receção e dos processos de construção e/ou aplicação dos mesmos (na sua grande maioria, refere aspetos a serem observados e não as características técnicas dos materiais propostos).

A firma B............ destaca-se das restantes (C............ e A…………) ao nível da ilustração dos materiais a serem aplicados (recurso a fotografias, do modelo de lavatório, madeiras, caixilharias, ... ), e na descrição do pavimento do picadeiro. A firma C............ destaca-se da firma A………… ao nível da pormenorização com que trata as especificidades dos vidros e equipamentos sanitárias que propõe.

(…)

O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que de facto a firma C............ deveria ter sido mais «exaustiva» na forma como expos a «Política de Gestão/Princípios Gerais em Matéria de Segurança e Saúde».

Quanto à proteção a «terceiros», é referido pela firma C............ o seguinte, conforme excerto do documento em apreço: «(...) A política de segurança será comunicada a todas as pessoas que trabalham sob o controlo da organização, sendo a mesma entregue e explicada nas sessões de formação e sensibilização de acolhimento. A mesma será entregue a todos que fazem parte da empreitada (subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.) e será igualmente afixada em locais estratégicos do estaleiro (...)», onde se consideraram «terceiros» como sendo: «(subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.)».

Quanto ao reportado acerca da Lei n.º 102/2009, a este nível, o Júri do Procedimento considerou bastantes as declarações do Concorrente conforme constam do Anexo 1 da proposta apresentada.

(…)

O Júri do Procedimento, para efeitos de Estaleiro (de carácter provisório - «limitado no tempo», sendo reposta a situação inicial após término dos trabalhos) não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma B............, na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degradada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados.

O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que de facto a firma B............ não efetuou qualquer representação gráfica ao nível de: vedação; parques de estacionamento e materiais; dormitórios e refeitório/cozinha.

No entanto, não corresponde à verdade o mencionado acerca das instalações sanitárias, dos serviços médicos (primeiros socorros) e das instalações provisórias de recolha de lixos, a descrição constante nos números 177 e 178 do documento (reclamação) apresentado pela firma A…………, isto, conforme se poderá constatar na figura ilustrativa que se segue, a qual se reporta à proposta de estaleiro apresentada pela B............:

[omissis]

O Júri do Procedimento, para efeitos de Estaleiro (de carácter provisório - «limitado no tempo», sendo reposta a situação inicial após término dos trabalhos) não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma C............, na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degrada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados.

No que respeita à grua situada junto ao Edifício 01 - Clube do Cavalo, alegadamente «a mais», o Júri do Procedimento considera que se trata de um equipamento (grua) que poderá ter sido entendido pelo concorrente (C............) como sendo necessário no auxílio de carga/descarga temporária/pontual de equipamentos/materiais ou outros, na medida em que a Memória descritiva do Projeto, no seu n.º 8, é clara quanto a não intervenção no edifício em causa, no âmbito da empreitada em assunto. Não prejudica ou condiciona o normal desenvolvimento dos trabalhos (note-se que, enquanto a firma C............ contempla a presença de quatro gruas em obra, a firma A………… contempla apenas uma, tratando-se de um aspeto considerável, em termos de diferença ao nível da valia de ambas as propostas - a favor da apresentada pela C............).

Ao contrário do exposto pela firma A………… nos números 193 e 194 da reclamação que apresenta, a firma C............ trata as fases de ocupação do solo na Memória que acompanha o Projeto de Estaleiro (pág. 4, pág. 31 e seguintes), ainda que não o faça exaustivamente.

No que respeita a resíduos (entulho, terras sobrantes, resíduos diferenciados, indiferenciados ...), a C............ esquematiza uma zona para o efeito, na sua Planta do Estaleiro, legendada com o n.º 13 (RECOLHA E SEPARAÇÃO DE RESÍDUOS), ao passo que, a firma A............, ao nível dos resíduos, apenas esquematiza a localização de um ECOPONTO (resíduos diferenciados), esquematizado na sua Planta de Estaleiro, com a legenda n.º 5.

No que respeita às infraestruturas: de abastecimento de água, instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade, o facto do Júri do Procedimento considerar que a proposta apresentada pela firma A............ não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis, prende-se com a não existência de infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito. Note-se que, embora ao nível da energia elétrica, se encontre um PT relativamente próximo do local, o mesmo já não se verifica ao nível das restantes infraestruturas públicas (abastecimento de água e de drenagem de águas residuais), ao contrário do descrito na Memória Justificativa e Descritiva do Estaleiro.

Assim, em coerência com o supra enumerado, a reclamação apresentada pela firma A............, não mereceu acolhimento por parte do Júri do Procedimento do Concurso”.

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação das questões que constituem objeto do presente recurso de revista.

3.2.1. DAS NULIDADES DE DECISÃO

I. Argumenta o recorrente «MVPA» que o acórdão sob impugnação se mostra lavrado, por um lado, com omissão de pronúncia porquanto não conheceu do mérito do recurso jurisdicional de apelação enquanto fundado no erro de julgamento assacado à apreciação feita no acórdão do «TAF/M» relativa ao erro na valoração do fator da “avaliação do programa de trabalhos” e, por outro lado, em excesso de pronúncia já que conheceu do recurso subordinado quando a recorrida havia omitido o pagamento da taxa de justiça devida nos termos dos arts. 01.º e 06.º, n.º 2, do RCP, omissão essa que impunha o desentranhamento daquele recurso e o seu não conhecimento [cfr. arts. 615.º, n.º 1, als. d) e e), 642.º, n.º 2, do CPC] [conclusões A) a D) das alegações].

II. Por força do disposto nos arts. 613.º, n.º 2, 615.º, 616.º, n.º 2, 617.º e 666.º do CPC “ex vi” dos arts. 01.º e 140.º do CPTA, os acórdãos são suscetíveis da imputação não apenas de erros materiais mas também de nulidades.

III. Estipula-se no art. 615.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade” e na parte que ora releva, que as decisões judiciais são nulas “quando: … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido …” [n.º 1], derivando ainda do mesmo preceito que as “… nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença/«acórdão» [cfr. n.º 1 do art. 666.º CPC] se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades ...” [n.º 4].

IV. As decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da função jurisdicional podem estar viciadas de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - ou por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretadas e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 615.º do CPC.

V. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC temos que a mesma se consubstancia na infração ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras [cfr. art. 608.º, n.º 2, CPC].

VI. Com efeito, o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos/pretensões pelas mesmas formulados, ressalvadas apenas as matérias ou pedidos/pretensões que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se haja tornado inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

VII. Questões para este efeito são, assim, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda, os pressupostos processuais [gerais e específicos] debatidos nos autos, sendo que não podem confundir-se aquilo que são as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com o que são as razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada a parte funda a sua posição nas questões objeto de litígio.

VIII. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido, pelo que não incorrerá na nulidade em referência o julgador que, apreciando na decisão todos os problemas/questões fundamentais objeto do litígio, não se pronunciou, todavia, sobre a bondade de todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes.

IX. Só existe omissão de pronúncia e, consequente, nulidade [art. 615.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte, do CPC] se o tribunal na decisão, contrariando o disposto no art. 608.º, n.º 2, do CPC, não discriminar os factos que considera provados ou se proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, visto que a ação/pretensão ou a exceção só podem ser julgadas improcedentes se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder.

X. Presentes os considerandos caraterizadores do primeiro fundamento de nulidade de decisão invocado temos que, no caso, não se descortina ter ocorrido qualquer omissão de pronúncia já que, independentemente do acerto ou não, existiu juízo sobre a questão.

XI. Na verdade, após se terem enunciado as questões fundamento dos recursos interpostos e de se ter apreciado o recurso que havia sido interposto pela A., aqui recorrida, extrai-se do acórdão em crise, naquilo que aqui ora releva, o seguinte “[p]erante o quadro de referência que deixamos explicitado, não podemos acolher o entendimento sustentado …, pelo que, as propostas das identificadas contrainteressadas, que não vinham acompanhadas, aquando da sua apresentação, do respetivo documento justificativo do preço anormalmente baixo, não podiam deixar de ter sido excluídas. (…) Colhe, assim, procedência a questão suscitada no recurso interposto pela autora/recorrente. (…) Considerando que, com a procedência do primeiro fundamento de recurso interposto pela autora/Recorrente, a proposta apresentada pela B............ é excluída, não tem qualquer utilidade conhecer do erro de julgamento assacado à decisão in crisis na parte em que julgou a proposta apresentada pela B............ como não violadora do disposto no n.º 2 al. l) do art.º 146 do CCP e na Portaria 701-G/2008, de 29 de junho, e bem assim na parte em julgou ter ocorrido erro grosseiro na valoração da sua proposta. (…) Assim, as questões que subsistem e cujo conhecimento se impõe a este tribunal passam por saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento por ter considerado que houve erro grosseiro na valoração (i) da proposta apresentada pela autora/recorrida no subfator «Memória Descritiva e Justificativa»; (ii) erro grosseiro na valoração do subfator «Projeto de Estaleiro» na proposta apresentada pela autora e pela concorrente C………… e (iii) violação do princípio da separação de poderes …” [sublinhado nosso].

XII. Ora, na situação vertente temos que quanto à questão invocada pelo R., aqui recorrente, e ao invés do que este sustenta, existiu pronúncia por parte da decisão judicial em crise, pronúncia essa no sentido de que o conhecimento da mesma estava prejudicado face àquilo que havia sido o anterior juízo de procedência da ilegalidade relativa à infração dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4 e 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP [exclusão das propostas dos concorrentes contendo preço anormalmente baixo] e as consequências decorrentes daquele mesmo juízo.

XIII. Nessa medida, não poderá imputar-se ao acórdão recorrido nesse âmbito qualquer omissão de pronúncia, na certeza de que o saber se tal juízo se mostra acertado ou não isso já não constitui nulidade de decisão mas, ao invés, erro de julgamento.

XIV. Por outro lado, argumenta ainda o R./recorrente que o acórdão em crise no segmento em que conheceu do recurso subordinado foi lavrado em excesso de pronúncia já que em violação dos arts. 01.º, 06.º, n.º 2, do RCP, 615.º, n.º 1, al. e) e 642.º, n.º 2, do CPC, na medida em que a aqui recorrida havia omitido o pagamento da taxa de justiça, omissão essa que impunha o desentranhamento daquele recurso e o seu não conhecimento.

XV. Presente o que supra se referiu em termos do binómio causa de pedir-pedido para efeitos de delimitação da pronúncia do Tribunal será nula a decisão quando este condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido [art. 615.º, n.º 1, al. e)].

XVI. Tal excesso de pronúncia poderá ser parcial ou qualitativo, consoante o julgador/tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte, na certeza de que a previsão da al. e) do n.º 1 do art. 615.º do CPC se mostra preenchida quando, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis, o julgador/tribunal condena em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.

XVII. Revertendo ao caso temos que também este fundamento de nulidade improcede já que, nem a situação alegada encontra sustentação fáctica bastante [no caso a ali recorrente, aqui recorrida, havia liquidado a taxa de justiça devida pela prática do ato processual em questão - cfr. DUC sob a referência n.º 702 780 039 318 966, emitido em 13.05.2014 e liquidado em 19.05.2014 (cfr. docs. de fls. 608 a 610 dos autos) e como tal inexistiu omissão do cumprimento das obrigações tributárias à luz do citado quadro legal], nem também uma tal situação seria sancionada com a nulidade prevista na al. e) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, já que a mesma não preenche, nem integra a sua previsão.

XVIII. De harmonia com o exposto, e não obstante a argumentação desenvolvida pelo recorrente temos que no caso em apreço não ocorrerem as nulidades assacadas à decisão judicial em crise.

3.2.2. DO ERRO DE JULGAMENTO

3.2.2. 1. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 01.º, N.º 4, 70.º, N.º 2, AL. E), 71.º, N.º 3, do CCP e 55.º, N.º 1, da DIRETIVA N.º 2004/18/CE

XIX. Insurge-se o recorrente contra o juízo de procedência da ilegalidade relativa à omissão de junção por parte de vários concorrentes dos elementos contendo a justificação do preço anormalmente baixo, juízo esse firmado em infração do quadro normativo referido em epígrafe.

XX. Importa, pois, aportar aos autos o quadro normativo posto em evidência como tendo sido erradamente interpretado e aplicado, bem como daquele que se revele pertinente para o seu julgamento.

XXI. Extrai-se, desde logo, do n.º 4 do art. 01.º do CCP que “[à] contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”, decorrendo do seu art. 56.º que “[a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” [n.º 1] e que “[para] efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” [n.º 2].

XXII. Resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que “[a] proposta é constituída pelos seguintes documentos: … b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; (…) d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento”.

XXIII. Deriva, por seu turno, do art. 70.º, sob a epígrafe de “análise da proposta” e no que para os autos importa, que “[as] propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” [n.º 1] e que “[são] excluídas as propostas cuja análise revele: (…) e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte …” [n.º 2].

XXIV. Em sede ainda do mesmo diploma decorre do seu art. 71.º, sob a epígrafe de «preço anormalmente baixo», que “[s]em prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja: a) 40% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas; b) 50% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos” [n.º 1], que “[q]uando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo” [n.º 2] e que “[n]enhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito” [n.º 3], sendo que “[n]a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido” [n.º 4] prevendo-se no n.º 2 do art. 132.º que “[o] programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo”.

XXV. E, por último, no n.º 2 do art. 146.º dispõe-se que “[n]o relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º”.

XXVI. Resulta, por sua vez, do art. 55.º da Diretiva n.º 2014/18/CE [à data vigente e, entretanto, revogada pela Diretiva n.º 2014/24/UE - arts. 91.º e 93.º] relativo às “propostas anormalmente baixas”, que “[s]e, para um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitará por escrito os esclarecimentos que considere oportunos sobre os elementos constitutivos da proposta. (…) Esses esclarecimentos referir-se-ão, designadamente: a) À economia do processo de construção, do processo de fabrico dos produtos ou da prestação dos serviços; b) Às soluções técnicas escolhidas e/ou às condições excecionalmente favoráveis de que o proponente disponha para a execução das obras, para o fornecimento dos produtos ou para a prestação dos serviços; c) À originalidade das obras, dos produtos ou dos serviços propostos pelo proponente; d) Ao respeito das condições relativas à proteção e às condições de trabalho em vigor no local de execução das prestações; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio estatal pelo proponente” [n.º 1] e que “[a] entidade adjudicante verificará os referidos elementos, consultando o proponente e tendo em conta as justificações fornecidas” [n.º 2], sendo que “[q]uando a entidade adjudicante verificar que uma proposta é anormalmente baixa por o proponente ter obtido um auxílio estatal, a proposta só poderá ser rejeitada unicamente com esse fundamento se, uma vez consultado, o proponente não puder provar, num prazo suficiente fixado pela entidade adjudicante, que o auxílio em questão foi legalmente concedido. Quando a entidade adjudicante rejeitar uma proposta nestas circunstâncias deve informar do facto a Comissão” [n.º 3].

XXVII. Munidos e cientes do quadro normativo acabado de enunciar importa, como nota prévia, ter presente que, nomeadamente, a Diretiva aludida [incluindo o seu art. 55.º invocado nos autos], só serve de padrão de validade da legislação nacional sobre contratação pública, mormente, do CCP, quanto aos contratos que, pelo seu objeto de valor, se mostrem incluídos na mesma, designadamente aqueles contratos cujo valor seja igual ou superior aos limiares nela estabelecidos [no caso concreto em litígio do contrato de empreitada de obras públicas o valor teria de ser igual ou superior a 5.000.000,00 € - cfr. art. 07.º, al. c), da Diretiva n.º 2014/18/CE na redação que lhe foi dada pelo art. 02.º do Regulamento (UE) n.º 1251/2011, de 30.11.2011 publicado no JO L 319/43, de 02.12.2011 - vigente à data da abertura do concurso], o que não é o caso do contrato em questão já que ao mesmo lhe foi fixado, após alteração, um valor de apenas 1.979.663,77 € [cfr. n.ºs I, III) e IV) dos factos apurados].

XXVIII. Na verdade, os procedimentos específicos e rígidos previstos pelas diretivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos aplicam-se unicamente aos contratos cujo valor ultrapassasse o limiar previsto expressamente em cada uma das diretivas, pelo que as normas destas não se aplicam aos contratos cujo valor não atinja o limiar por elas fixado [cfr., entre outros, os Acs. do «TJ» de 21.02.2008 «Comissão/Itália» (Proc. n.º C‑412/04), de 15.05.2008 - «Secap e Santorso» (Proc. n.ºs C-147/06 e C‑148/06), e de 16.04.2015 «Enterprise Focused Solutions» (Proc. n.º C‑278/14) todos in: «www.curia.europa.eu/juris/»]

XXIX. Resulta, todavia, da jurisprudência do «TJ» que quanto aos procedimentos ou contratos que pelo seu valor ou pelo seu objeto não se mostrem abrangidos pelo regime constante das diretivas na matéria da contratação pública, nomeadamente da referida Diretiva n.º 2004/18/CE invocada nos autos, tal não significa que tais procedimentos e contratos estejam por completo imunes àquilo que são os princípios comunitários fundamentais dos Tratados e da contratação pública e que isso seja apenas quanto ao momento da sua abertura já que também válidos e operativos na e para a disciplina do regime dos procedimentos, nomeadamente, para as causas de exclusão/rejeição das propostas [cfr., v.g., o citado Ac. do «TJ» de 15.05.2008 - «Secap e Santorso» - acórdão em que, não obstante o contrato ali em questão possuir um valor inferior ao limiar previsto na Diretiva n.º 93/37/CEE (revogada pela Diretiva 2004/18/CE) e como tal não se mostrar sujeito à mesma, o mesmo Tribunal conheceu do pedido de reenvio prejudicial formulado, considerando incompatíveis com as regras e princípios comunitários as normas nacionais que, sem audiência prévia do concorrente, conduziam à rejeição de propostas de preço anormalmente baixo com base em critérios puramente matemáticos].

XXX. Com efeito, em consonância com tal jurisprudência a circunstância das diretivas não serem aplicáveis aos procedimentos ou contratos não obstará à subordinação destes às referidas normas e princípios dos Tratados e aos princípios fundamentais de contratação pública exigindo-se, porém, para uma tal subordinação que tais procedimentos ou contratos revistam dum interesse transfronteiriço certo mercê de serem objetivamente suscetíveis de interessar aos operadores económicos estabelecidos em Estados‑Membros diferentes do Estado a que pertence entidade adjudicante [cfr., entre outros, para além dos citados Acs. do «TJ» de 15.05.2008 - «Secap e Santorso» e de 16.04.2015 «Enterprise Focused Solutions», ainda os Acs. do mesmo Tribunal de 07.12.2000 - «Teleaustria» (Proc. n.º C-324/98), de 21.07.2005 «Coname» (Proc. n.º C-231/03), de 13.10.2005 «Parking Brixen» (Proc. n.º C‑458/03), de 06.04.2006 «Anav» (Proc. n.º C-410/04), de 13.11.2007 - «Comissão/Irlanda» (Proc. n.º C-507/03), de 17.07.2008 «ASM Brescia» (Proc. n.º C‑347/06), de 11.12.2014, «Azienda sanitaria locale n.° 5 Spezzino» (Proc. n.º C‑113/13), de 18.12.2014 «Generali‑Providencia Biztosító» (Proc. n.º 470/13) e de 17.11.2015 «UNIS» (Procs. n.ºs C‑25/14 e C‑26/14), todos consultáveis igualmente no mesmo endereço].

XXXI. De notar que, de harmonia com a mesma jurisprudência, a manifestação de interesse por parte de operador económico tanto pode ocorrer através da existência duma atitude efetiva nesse sentido ou com tal conteúdo, como pode ter lugar numa situação em que inexiste uma real manifestação de interesse pelo mesmo operador motivada pela impossibilidade de acesso às informações adequadas antes do procedimento ou contrato ser atribuído [ausência de transparência no procedimento que rodeou o contrato] e que o impediu de se apresentar ao mesmo [cfr., entre outros, os citados Acs. do «TJ» de 21.07.2005 «Coname», de 13.10.2005 «Parking Brixen» (Proc. n.º C‑458/03), e ainda o Ac. do «TJ» de 14.11.2013 «Belgacom» (Proc. n.º C‑221/12) também disponível no mesmo sítio].

XXXII. E à luz da mesma jurisprudência para a aferição sobre se o procedimento de formação e contrato a celebrar revestem ou não dum interesse transfronteiriço certo impõe-se que se tenham em conta certos critérios objetivos, como o da importância económica do contrato [cfr., nomeadamente, os citados Acs. do «TJ» de 21.07.2005 «Coname», de 15.05.2008 - «Secap e Santorso»], o das características do contrato [cfr., nomeadamente, o citado Ac. do «TJ» de 16.04.2015 «Enterprise Focused Solutions»], o do local geográfico da sua execução [cfr., nomeadamente, os citados Acs. do «TJ» de 17.07.2008 «ASM Brescia», e de 14.11.2013 «Belgacom»] ou o dos seus aspetos técnicos [cfr., v.g., o citado Ac. do «TJ» de 15.05.2008 «Secap e Santorso»], sendo que uma tal aferição não pode ser deduzida hipoteticamente de determinados elementos que, considerados de maneira abstrata, poderiam constituir indícios nesse sentido, mas antes deve decorrer de maneira positiva duma apreciação concreta das circunstâncias do contrato em causa.

XXXIII. Assente, pois, que o procedimento de formação em questão e o contrato de empreitada de obras públicas celebrado na sequência do mesmo pelo seu valor não estavam abrangidos pela Diretiva n.º 2014/18/CE já que o limiar por esta definido não foi atingido pelo preço-base fixado ao procedimento concursal sob litígio e, como tal, o art. 55.º da mesma diretiva não se lhes aplica enquanto padrão de validade do regime vertido no CCP [v.g., para os seus arts. 70.º, n.º 2, al. ) e 71.º os quais não contém um reenvio direto e incondicional para as disposições da mesma diretiva], nem muito menos, em decorrência, padrão de aferição da validade/legalidade do ato impugnado, resta-nos, então e em face dos considerandos desenvolvidos atrás, determinar se aquele procedimento e contrato estarão ainda assim subordinados às normas e princípios dos Tratados e aos princípios fundamentais de contratação pública por revestirem dum interesse transfronteiriço certo.

XXXIV. É certo que o direito da União em matéria de contratos públicos visa, nomeadamente, assegurar a livre circulação/prestação serviços e uma abertura à concorrência não falseada o mais ampla possível nos Estados‑Membros.

XXXV. No caso vertente e presentes os critérios objetivos que vem sendo utilizados para a integração e preenchimento do conceito de interesse transfronteiriço certo não se descortina que, à luz dos elementos produzidos nos autos, o mesmo ocorra quanto ao contrato a realizar.

XXXVI. Efetivamente vista e analisada a situação jurídica sob litígio constata-se estar em causa um simples procedimento de concursal tendente à celebração de contrato de empreitada de obras públicas do “Centro Hípico das Romanas - Pedras Salgadas”, contrato esse cuja execução e aspetos técnicos não se revelam ser de exigência e complexidade elevada face à generalidade deste tipo de contratos, nem o mesmo apresenta características que o evidenciem nos seus teor/termos ou que revelem uma importância ou impacto económico relevante, tanto para mais que o seu valor representa menos de 40% daquilo que era o valor do referido limiar à data.

XXXVII. Para além disso temos que, apesar da localização/execução do contrato se situar em zona próxima da fronteira, do alegado nos presentes autos e do teor do procedimento concursal não se extrai ou foi demonstrada a existência dum interesse ou duma participação ativa de operadores económicos doutros Estados‑Membros [os concorrentes que se apresentaram ao procedimento são todos nacionais e inexistem quaisquer denúncias reais apresentadas por parte de operadores económicos doutros Estados-Membros].

XXXVIII. Daí que tudo ponderado nos leva a concluir que na situação em presença, à luz dos critérios comummente empregues neste domínio pela jurisprudência enunciada, procedimento e contrato em crise não revestem de interesse transfronteiriço certo e, como tal, na aferição da sua legalidade/validade não poderemos efetuá-la apelando à infração ou violação do quadro normativo e principialista inserto nos Tratados e/ou dos princípios fundamentais de contratação pública da UE, termos em que o seu ajuizamento, que se passa a fazer de seguida, terá de se circunscrever ao quadro normativo interno tido por violado pela decisão judicial sob recurso, soçobrando a invocação da infração por parte da decisão recorrida do disposto no art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE.

XXXIX. E avançando na interpretação daquilo que é o quadro normativo nacional em matéria de apresentação duma proposta quando contenha um preço anormalmente baixo, como se processa a sua instrução e termos em que pode ou deve ter lugar a sua exclusão, importa que, previamente, se enquadre e precise alguns conceitos.

XL. Nessa tarefa, desde logo, cumpre termos presente, como primeira nota de enquadramento, de que na normação constante do CCP vigente, a qual foi feita primordialmente em cumprimento daquilo que são obrigações decorrentes da pertença à UE, não consta uma qualquer opção restritiva quanto ao seu âmbito de aplicação de molde a que a sua disciplina dissesse unicamente respeito ou se mostrasse circunscrita tão-só aos procedimentos de formação de contratos públicos abrangidos pelos limiares das diretivas comunitárias ali transpostas [cfr., v.g., desde logo, o art. 01.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 18/2008, de 29.01 (diploma através do qual foi aprovado o CCP) e, ainda, nomeadamente, os arts. 01.º, 02.º, 04,º, 05.º e 06.º do CCP], ficando de fora do seu âmbito tudo quanto fosse relativo à formação de contratos públicos abaixo daqueles limiares.

XLI. Do exposto resulta assim que o CCP, com exceção da contratação que expressamente logo nele foi excluída do seu âmbito ou que ulteriormente o veio a ser, é aplicável e como tal constitui padrão normativo de referência/aferição quanto a todos os procedimentos de formação de contratos públicos e isso independentemente dos valores dos procedimentos/contratos envolvidos estarem abrangidos ou não nos limiares das diretivas.

XLII. Nesse contexto e nas tarefas de interpretação do quadro normativo interno enquanto aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos cujos valores fiquem abaixo daqueles limiares importa que tenhamos também sempre presentes aquilo que são os contributos e entendimentos firmados pela jurisprudência do «TJ» até por razões de harmonia do sistema de contratação pública, de segurança jurídica e igualdade para os operadores económicos [candidatos/concorrentes].

XLIII. Feitas estas primeiras notas de enquadramento geral e cotejado o quadro normativo antecedente e aquilo que é a definição de “proposta” constante do n.º 1 do art. 56.º do CCP temos que a mesma não se pode considerar como sendo uma “declaração unitária”, mas, ao invés, “um complexo de declarações heterogéneas” destinadas a responder “às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspetos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará”, pelo que corresponde a “um processo documental em que, além da manifestação da pretensão («modelada») de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há de incluir, basicamente, os documentos - qualquer que seja a forma … - nos quais exprime os atributos e caraterísticas das prestações que se propõe realizar e(ou) receber” [cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in: “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, pág. 570; vide também Acs. do STA de 25.09.2014 - Proc. n.º 0580/14, e de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15 consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta»].

XLIV. Trata-se, por conseguinte, dum ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados, então candidatos [cfr. art. 52.º do CCP] manifestam a intenção/pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo, na veste agora já de concorrentes [cfr. art. 53.º do CCP], o compromisso jurídico de o fazer com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma “proposta negocial”/“declaração negocial” vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15, de 07.05.2015 - Proc. n.º 01355/14 e demais jurisprudência deste Supremo nele citada - consultáveis no mesmo endereço].

XLV. Por outro lado, uma das exigências basilares de participação no quadro de procedimento público concorrencial é a de que a proposta de cada concorrente goze de seriedade, de firmeza e de certeza.

XLVI. Na verdade e tal como afirmado no citado acórdão deste Supremo de 07.01.2016 [Proc. n.º 01021/15] uma proposta para ser séria “deve mostrar que foi elaborada com o objetivo ou propósito de ser mantida e cumprida, termos em que não gozarão de tal qualidade propostas que derivem ou sejam produto de conluio entre concorrentes, ou que ofereçam prestações tecnicamente inviáveis ou irrealizáveis à luz do estado da arte ou das capacidades do concorrente, ou que se mostrem assentes em condições ou pressupostos hipotéticos ou aleatórios e cuja execução do contrato ou cumprimento se mostre dependente da verificação futura daquela condição que não é, nem está minimamente na disponibilidade do concorrente proponente, sendo que nesta última situação poderemos inclusive estar perante uma proposta que não gozam de firmeza ou de certeza” e firme “carece de ser formulada e apresentada em termos tais que não se mostre dubitativa ou hipotética, já que, nos seus termos, não se poder ser portadora ou incluir cláusulas excecionais, resolutivas ou restritivas, e que permitam, assim, conduzir ou transportar para o interior dos concursos, da sua decisão e da execução dos contratos celebrados na sua sequência, uma álea inadmissível e incomportável”, sendo que será certa quando “seus atributos [termos e condições] se mostram claros e inequívocos, perdendo tal qualidade a proposta em cujos termos se abra a porta para a indeterminabilidade, para a alternatividade, ou em que o carácter vago do seu conteúdo proposto seja pasto de dúvida e margem para a incerteza, tal como ocorre, mormente, nas situações em que se utilizam expressões indeterminadas ou com apelo, por exemplo, a valores não precisos mas dependentes de percentagens ou cálculos em função de outros dados, pressupostos ou propostas”.

XLVII. Uma vez recortada nos termos que antecedem a natureza, função e características de que deve revestir uma proposta no quadro de procedimento de formação de contrato público, elemento que, como veremos de seguida, relevará para o julgamento do litígio, constitui objeto de discussão entre as partes a interpretação do regime legal relativo às propostas que contenham preço anormalmente baixo.

XLVIII. No caso o TAF/M no juízo de apreciação que firmou sobre a matéria entendeu que inexistia no caso qualquer ilegalidade no facto de não ter sido excluída liminarmente pelo júri do concurso a proposta apresentada pela contrainteressada «B............» em virtude da mesma, no momento da apresentação, não ter vindo acompanhada ou instruída ab initio com o documento que continha os esclarecimentos justificativos da apresentação de proposta com preço anormalmente baixo.

XLIX. Chamado a pronunciar-se em sede de recurso o TCA Norte concluiu em sentido inverso, julgando que uma tal omissão cometida por parte daquela contrainteressada deveria ter sido motivo de exclusão da sua proposta pelo que tal não tendo sido feito a decisão de adjudicação que acabou por ser feita àquela contrainteressada é ilegal.

L. É contra este julgamento que se insurge a ora recorrente por entender que o mesmo se mostra lavrado em infração do que se dispõe, nomeadamente, nos arts. 01.º, n.º 4, 70.º, n.º 2, al. e), e 71.º, n.º 3, do CCP, defendendo aquilo que foi o entendimento expresso na decisão do TAF/M.

LI. Não assiste, todavia, razão à A./recorrente na tese que sustenta nos autos conclusão esta cuja motivação se passa a explicitar.

LII. A figura ou o instituto do preço anormalmente baixo surge no contexto de utilização como critério de escolha/adjudicação do critério do preço mais baixo e enquanto forma de relação entre o preço e aquele critério de adjudicação, de molde a assegurar a credibilidade de cada proposta em termos da entidade adjudicante poder confiar na suscetibilidade da sua execução pelo concorrente sem riscos de incumprimento.

LIII. Sabendo que no funcionamento do mercado os operadores económicos em concorrência podem apresentar diferentes propostas, já que diversas são as suas condições, trata-se de mecanismo através do qual se procura identificar e responder a práticas censuráveis já que contrárias à sã concorrência, fruto não apenas de comportamentos voluntaristas irresponsáveis, mas também de comportamentos intencionais que visam subverter as regras, distinguindo aquilo que sejam propostas credíveis quanto ao preço apresentado que, sendo baixo, acabam por corresponder ao preço de mercado e aquelas que o não sejam já que temerárias.

LIV. Com o regime normativo disciplinador dos procedimentos a adotar quanto às propostas de preço anormalmente baixo visa-se, na verdade, promover uma conciliação em simultâneo de interesses da Administração, ou seja, por um lado, do interesse da mesma naquilo que é uma boa aplicação dos recursos públicos em contratar nas melhores condições do mercado através da obtenção, numa ambiência concorrencial, do mais baixo preço possível e, por outro lado, do interesse em que o faça num quadro de segurança quanto ao risco que possa advir duma adjudicação por preço demasiado baixo a ponto de poder comprometer a execução perfeita e adequada do objeto do contrato com os consequentes aumentos dos custos e dos encargos que se vêm a mostrar necessários para ultrapassar o problema gerado pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do outro cocontratante.

LV. Afirmou-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 26.09.2013 [Proc. n.º 01127/13 consultável no mesmo sítio], a propósito do que é justificar um preço anormalmente baixo, que a mesma se traduz no explicar da “razoabilidade” que presidiu à sua formação, intentando “exprimir um valor, pois visa persuadir que a proposta, mau grado o preço anormalmente baixo, não só é séria e credível, não pondo em risco a boa execução do contrato, mas também não fere minimamente as regras da sã concorrência”.

LVI. Tendo como pano de fundo aquilo que são os objetivos do regime da proposta de preço anormalmente baixo e os considerandos supra desenvolvidos constata-se que no nosso ordenamento inexiste uma definição do que seja uma proposta que revista de tal natureza, dado o legislador se ter bastado com a enunciação dum critério supletivo no n.º 1 do art. 71.º do CCP, qualificando uma proposta como contendo um preço anormalmente baixo quando, no que interessa para o caso sub specie, o preço total constante da proposta seja 40% ou mais inferior ao preço base fixado no caderno de encargos.

LVII. Estaremos em presença duma proposta de preço anormalmente baixo quando analisada esta no confronto com aquilo que são as condições estabelecidas no convite ou no programa/caderno de encargos [quanto ao modo e ao tempo das prestações] se produza na entidade adjudicante um juízo de suspeita, sob o ponto de vista económico-financeiro, de existência dum risco sério futuro quanto à satisfação correta e integral das prestações contratuais a cargo do adjudicatário caso seja aceite tal proposta, que assim não resulta como credível e séria, visto ser potencialmente geradora de graves danos ao interesse público derivados da inexecução ou do incumprimento dum contrato celebrado em conformidade com aquela proposta.

LVIII. Para a definição e solução da questão em discussão importa que tenhamos presente aquilo que são, no nosso entendimento, os dois aspetos marcantes do regime disciplinador da matéria das propostas com preço anormalmente baixo e que correspondem a dois momentos sequenciais, ou seja, um primeiro momento que se prende com o da sua determinação/identificação e dos sistemas possíveis para lograr obter aquele desiderato, para, de seguida num segundo momento, se extrair as consequências para o procedimento, nomeadamente, quanto à sua exclusão, definindo em que termos, situações e condições a mesma opera.

LIX. À luz do nosso regime de contratação vigente a determinação/identificação do que seja uma proposta de preço anormalmente baixo opera através de um sistema misto já que, por um lado, mostra-se fixado na lei previamente um critério automático destinado a identificar as propostas que padeçam daquela anomalia [cfr. art. 71.º, n.º 1, do CCP], critério esse supletivo visto suscetível de ser “afastado” ou “substituído” por um outro critério também automático através das regras que venham a ser definidas para cada procedimento [cfr. arts. 71.º, n.º 1, 115.º, n.º 3, 132.º, n.º 2, 189.º, n.º 3, do mesmo Código - mediante o estabelecimento pelas entidades adjudicantes, caso a caso, dum critério de determinação automática do limiar da anomalia, mormente, através ou da i) indicação direta dum valor expresso em euros; ou da ii) referência a uma fórmula matemática calculada em função duma percentagem do preço base; ou ainda de iii) uma fórmula matemática de cálculo em função da média dos concretos preços apostos nas propostas apresentadas pelos vários concorrentes], situação que, como se verifica, ocorreu no caso em análise [cfr. ponto 9.º do «P.C.» onde consta definido como critério automático: o “preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for mais de 15% inferior ao preço base” - n.ºs II, III) e IV) da factualidade apurada].

LX. E, por outro lado, confere-se à entidade adjudicante um poder discricionário de analisadas as propostas assim “sinalizadas” as excluir ou não do procedimento e, para além disso, um poder de também qualificar uma proposta como contendo tal anomalia ainda que a mesma apresente um preço superior ao limiar decorrente da pura aplicação matemática daquele critério [legal supletivo ou contratual] [cfr. art. 71.º, n.ºs 2 e 3, do referido Código].

LXI. No caso, presente as regras definidas pelo programa de concurso e caderno de encargos atrás aludidas e aquilo que é a factualidade apurada nos autos [cfr. seus n.ºs II, III), IV), V) e VI)], dúvidas não se colocam de que a proposta apresentada pela contrainteressada «B............» continha um preço anormalmente baixo, classificação que as partes não põem em causa ou sequer a discutem.

LXII. O que as separa e constitui o cerne do litígio centra-se nas consequências que derivam duma tal classificação da proposta e das necessidades de instrução da proposta, mormente, se no caso deveria ter sido excluída automaticamente dada a falta de junção com a proposta de documento que contivesse os esclarecimentos justificativos da apresentação do preço anormalmente baixo ou se, ao invés, antes da exclusão da proposta era exigido da parte do júri um prévio convite à concorrente para que a mesma viesse motivar o preço proposto justificando a sua anomalia, como foi feito no caso e de seguida admitida a proposta.

LXIII. Ora em termos daquilo que são as consequências decorrentes da classificação duma proposta como contendo um preço anormalmente baixo o nosso regime contratação pública, muito fruto da influência comunitária, aponta para uma regra de que a exclusão de tal proposta não é automática, sendo necessário que seja dada a oportunidade ao concorrente de justificar o preço apresentado [cfr., nomeadamente, os arts. 70.º, n.º 2, al. e), e 71.º, n.º 3, do CCP].

LXIV. Com efeito, aos autores de propostas cujo preço seja considerado anormalmente baixo [classificação resultante do operar ou da aplicação automática de critérios ou fórmulas matemáticas ou de expressa decisão tomada pela entidade adjudicante no uso de poderes discricionários], deve ser dada oportunidade de, em prazo razoável, se pronunciarem sobre a intenção da entidade adjudicante de vir a excluir as suas propostas com esse fundamento e de, assim, apresentarem esclarecimentos complementares sobre os elementos que sejam relevantes para a formação do preço, presente que certas fórmulas matemáticas não podem ser erigidas em critérios automáticos de exclusão dado os proponentes terem de ser ouvidos após se determinar que a proposta preenche o critério formal que as faz incorrer no qualificativo que justifica a exclusão e os seus esclarecimentos terem de ser devidamente ponderados.

LXV. Esta linha interpretativa do nosso quadro normativo encontra respaldo na jurisprudência do TJUE [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 10.02.1982 - «Transporoute et Travaux» (Proc. n.º C-76/81), de 22.06.1989 - «Fratelli Costanzo SpA» (Proc. n.º C-103/88), de 26.10.1995 - «Furlanis» (Proc. n.º C-143/94), de 16.10.1997 - «Hera SpA» (Proc. n.º C-304/96), de 27.11.2001 - «Impresa Lombardi SpA» e «Impresa Ing. Mantovani SpA» (Procs. C‑285/99 e C-286/99), de 15.05.2008 - «SECAP SpA» (Procs. C‑147/06 e C‑148/06), de 23.12.2009 - «Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)» (Proc. n.º C‑305/08), de 29.03.2012 - «SAG ELV …» (Proc. C‑599/10), de 18.12.2014 - «Data Medical Service» (Proc. C‑568/13)] produzida em face daquilo que tem sido o sucessivo quadro normativo comunitário [vide, nomeadamente, os arts. 29.º, n.º 5, da Diretiva n.º 71/305, 37.º da Diretiva n.º 92/50/CEE, 30.º, n.º 4, da Diretiva n.º 93/37/CEE e 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE], bem como neste Supremo [cfr., nomeadamente, o Ac. de 25.09.1997 - Proc. n.º 035168 consultável no mesmo endereço e publicado no Apêndice DR de 12.06.2001, págs. 6270 e segs.].

LXVI. Extrai-se da referida jurisprudência que um dos objetivos que preside ao quadro normativo na matéria é o da maior abertura possível à concorrência, abertura essa que é, também, do próprio interesse da entidade adjudicante envolvida, já que a mesma disporá, assim, de uma escolha mais alargada quanto à proposta mais vantajosa e mais adequada às necessidades do organismo público em causa, promovendo a boa aplicação dos recursos públicos.

LXVII. Dela mais deriva a existência dum propósito de imposição à entidade adjudicante de exigência quanto à verificação da composição das propostas que quanto ao preço apresentem um caráter anormalmente baixo, imposição essa que se manifesta através da obrigação de solicitar aos concorrentes que apresentem as justificações necessárias para provar a seriedade das suas propostas, negando-se ou não se admitindo a exclusão automática de proposta que contenha um preço anormalmente baixo decorrente do simples e mero operar de fórmulas ou critérios matemáticos e que não permitam aos concorrentes captar previamente o limiar da anomalia.

LXVIII. Afirmou-se, nomeadamente, no citado Ac. do TJUE de 29.03.2012 [Proc. n.º C-599/10] que “a existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental da Diretiva 2004/18, com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma sã concorrência entre as empresas”, ou também no aludido Acórdão de 18.12.2014 [Proc. n.º C-568/13] que “resulta da redação do artigo 37.º, n.ºs 1 e 3, da Diretiva 92/50 que a possibilidade de rejeitar uma proposta anormalmente baixa não se limita apenas ao caso em que a modicidade do preço proposto é justificada pela obtenção de um auxílio de Estado ilegal ou incompatível com o mercado interno. Com efeito, esta possibilidade tem um caráter mais geral. (…) Por um lado, decorre da redação desta disposição que a entidade adjudicante está sujeita, aquando da análise do caráter anormalmente baixo de uma proposta, à obrigação de pedir ao candidato que apresente as justificações necessárias para provar a seriedade da sua proposta (…). (…) Por conseguinte, a existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental da Diretiva 92/50, com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma concorrência sã entre as empresas (…). (…) o caráter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado «face à prestação». Assim a entidade adjudicante pode, no âmbito da sua análise do carácter anormalmente baixo de uma proposta, com vista a assegurar uma concorrência sã, tomar em consideração não só as circunstâncias enunciadas no artigo 37.º, n.º 2, da Diretiva 92/50, mas também todos os elementos pertinentes à luz da prestação em causa”.

LXIX. E no Acórdão de 27.11.2001 [Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99] aquele mesmo Tribunal havia sustentado que “o artigo 29.º, n.º 5, da Diretiva 71/305 proíbe aos Estados-Membros a aplicação de disposições que prevejam a exclusão automática dos concursos de adjudicação de empreitadas de obras públicas de certas propostas, determinadas segundo um critério matemático, em vez de imporem às entidades adjudicantes a aplicação do procedimento de verificação contraditória previsto na diretiva (…). (…) O Tribunal de Justiça declarou, assim, que o artigo 29.º, n.º 5, da Diretiva 71/305 exige à entidade adjudicante que verifique a composição das propostas que apresentem um caráter anormalmente baixo e impõe-lhe, para o efeito, a obrigação de solicitar ao concorrente que apresente as justificações necessárias (…). (…) Segundo o Tribunal de Justiça, um critério matemático, por aplicação do qual seriam consideradas anómalas e, portanto, excluídas do processo de adjudicação as propostas que excedam em menos de 10% o excesso médio em relação ao preço-base fixado como valor da empreitada das propostas admitidas a concurso, retira aos concorrentes que tenham apresentado propostas especialmente baixas a possibilidade de provarem que as mesmas são sérias, de modo que a aplicação deste critério é contrária ao objetivo da Diretiva 71/305, que é o de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efetiva em matéria de contratos públicos (…)” e, reportando-se já à Diretiva n.º 93/37, afirmou que o “o artigo 30.º, n.º 4, da diretiva pressupõe necessariamente que seja seguido o procedimento de verificação contraditório das propostas consideradas anormalmente baixas pela entidade adjudicante, que impõe a esta a obrigação, depois de ter tomado conhecimento da totalidade das propostas e antes de decidir sobre a adjudicação da empreitada, de solicitar, primeiro, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos da proposta suspeita de anomalia que suscitaram concretamente dúvidas da sua parte e de apreciar, a seguir, essa proposta, tendo em conta as justificações dadas pelo concorrente em causa em resposta a essa solicitação”.

LXX. Sendo esta a linha interpretativa que enforma e marca o nosso regime de exclusão de proposta que contem um preço anormalmente baixo, linha essa que, note-se, mostra-se firmada e gizada tendo muito em conta aquilo que foi o critério utilizado pela lei italiana que transpôs e definiu esta matéria [critério que continha uma exclusão automática das propostas de preço anormalmente baixo fundada numa fórmula matemática que não permitia aos concorrentes captar previamente o limiar da anomalia já que baseada na média dos preços propostos ou das rebaixas de preço], importa, todavia, apurar se a regra que da mesma se extrai tem valia absoluta ou se, ao invés, comporta alguma exceção.

LXXI. Em causa importa cuidar e concatenar o que se mostra expresso, nomeadamente, nos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, 72.º, 132.º, n.º 2, e 146.º, n.º 2, al. d), do CCP, e determinar se no caso vertente, em face do que constava das peças concursais quanto à definição do que seria uma proposta com preço anormalmente baixo, haveria lugar ou não à exclusão automática do presente concurso das propostas dos concorrentes que não tinham apresentado com a sua proposta o documento contendo a justificação da anomalia ocorrida quanto ao preço nela aposto.

LXXII. Resulta da simples análise das peças contratuais e do critério nelas fixado, quanto ao que se deveria classificar como proposta com preço anormalmente baixo, a consagração dum critério claramente objetivo, critério esse que permitia aos candidatos e depois aos concorrentes, com total transparência, saberem de antemão que o preço que iriam propor ou propuseram estava abaixo ou não do limiar definido como sendo anómalo.

LXXIII. Nessa medida, para a prossecução dos fins e da própria economia do procedimento mostrar-se-á como adequada e ajustada uma solução de imposição de instrução ab initio duma proposta com documento onde estejam contidos os esclarecimentos justificativos da apresentação de preço anormalmente baixo quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento tal como se prevê no art. 57.º, n.º 1, al. d), do CCP e/ou pode constar igualmente das próprias peças do procedimento e em que aquela falha instrutiva é sancionada com a exclusão da proposta do procedimento [cfr. art. 146.º, n.º 2, al. d), do mesmo Código].

LXXIV. Num tal contexto e considerando aquilo que deve ser uma adequada compatibilização dos vários interesses e princípios em presença e que enformam a contratação pública, em especial, a definição e disciplina dos seus procedimentos, dos direitos e das garantias dos sujeitos envolvidos, impor-se-á o dever ou o ónus de instrução da justificação sobre o preço anormalmente baixo conjuntamente com a proposta apresentada e sem possibilidade de suprimento naquelas situações em que os concorrentes, sem margem para dúvidas, conheciam ou podiam conhecer o limiar daquela anomalia dado esta derivar, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.

LXXV. É que uma regra de inadmissibilidade de exclusão automática de proposta de concorrente que contenha preço anormalmente baixo apurado, nomeadamente, pelo simples e mero apelo a fórmulas ou critérios matemáticos e sem que antes, por escrito e em prazo adequado, tenha sido solicitado ao concorrente proponente que preste os esclarecimentos justificativos do preço apresentado, enquanto elemento constitutivo da proposta sujeito à concorrência, apenas deverá valer ou fazer sentido para as situações em que aquele concorrente não pôde ou não lhe foi permitido captar previamente o limiar da anomalia e, assim, conscientemente poder ter-se determinado quanto ao preço que apôs na sua proposta.

LXXVI. Nessa situação, então e à luz das exigências de uma sã concorrência, da proporcionalidade, da transparência, do “favor” da manutenção do procedimento, dos concorrentes e das propostas, bem como daquilo que se prossegue com a boa administração na sua componente de boa aplicação e eficiente dos recursos, impor-se-á a proibição do operar da exclusão automática das propostas apresentadas pelos concorrentes sem uma prévia audição.

LXXVII. Já numa situação, como é aquela que temos no caso sub specie, em que também sem margem para dúvidas cada concorrente conhecia ou podia conhecer o limiar do que seria classificado como proposta com preço anormalmente baixo já que tal anomalia derivava da mera comparação entre o preço proposto com aquilo que era o valor apurado após simples operação matemática feita aplicando o critério fixado nas peças do procedimento, não vislumbramos que se imponha a necessidade de haver um novo convite por parte da entidade adjudicante ao concorrente incumpridor dos seus deveres para que este supra a omissão de instrução da respetiva proposta.

LXXVIII. Uma tal exigência, que a não ser cumprida redundaria em ilegalidade na tese da recorrente, não se mostra, desde logo, conforme com o princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes no que tange às exigências do assegurar a todos os concorrentes de iguais oportunidades de formulação dos termos das suas propostas e da decorrente estabilidade/intangibilidade destas.

LXXIX. Na verdade, não podemos deixar de ter presente, por um lado, que a instrução documental exigida pela al. d), do n.º 1, do art. 57.º do CCP, enquanto justificação antecipada destinada a conferir credibilidade e seriedade a atributo da proposta [no caso do preço ali aposto], respeita, em certa medida e grau, a aspeto submetido à concorrência pelo caderno de encargos, contendendo, nessa medida, com um atributo da proposta [ou pelo menos daquilo que são as exigências para sua existência enquanto ato sério e credível] [cfr. arts. 01.º, n.º 4, 56.º, 57.º, 70.º e 71.º do CCP], na certeza de que uma tal exigência de instrução ex ante com o documento contendo os esclarecimentos justificativos de que o preço proposto é um preço de mercado apenas impende sobre os concorrentes que não possam deixar de saber de que estão a apresentar proposta com preço anormalmente baixo.

LXXX. Para além disso, o aceitar e admitir que o concorrente possa juntar posteriormente documento com aquela função e natureza, seja por sua própria iniciativa seja por determinação do júri e quanto a elemento objetivo que o mesmo controla e/ou que não pode dizer que lhe escape, acaba ou pode acabar por redundar numa “vantagem” para o mesmo já que, suprindo a omissão de instrução, o faz de forma relevante na medida em que permite assegurar ou conferir as caraterísticas de seriedade e credibilidade ausentes da proposta [quanto a um seu atributo sujeito à concorrência - preço] e que a mesma carecia para poder ser considerada, comparada e valorada com as demais.

LXXXI. Com a regra da intangibilidade da proposta visa-se que cada concorrente fique vinculado à proposta que apresentou, sujeitando-o ainda àquilo que seja a avaliação da mesma antes que o mesmo possa conhecer as propostas dos outros concorrentes competidores, sendo isso que, aliás, justifica o regime previsto no n.º 2 do art. 72.º do CCP, ao determinar que os esclarecimentos prestados pelos concorrentes, fazendo parte integrante da proposta, não podem, todavia, contrariar os elementos constantes de documento que a constituem, nem alterar ou completar os respetivos atributos ou suprir omissões que determinariam a exclusão nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do mesmo Código.

LXXXII. Não poderá admitir-se uma instrução probatória que, naquilo que é o juízo de comparabilidade das propostas, envolva ou implique a introdução duma desigualdade de tratamento intra-procedimental entre os concorrentes ou, por outras palavras, que não promova uma efetiva e rigorosa igualdade de oportunidades dos concorrentes envolvidos no procedimento, garante da transparência e imparcialidade.

LXXXIII. Mercê daquilo que são as regras disciplinadoras da realização dos procedimentos de formação de contratos no âmbito das plataformas eletrónicas, enquanto infraestruturas tecnológicas constituídas por um conjunto de aplicações, meios e serviços informáticos necessários ao funcionamento dos procedimentos eletrónicos de contratação pública utilizadas pelas entidades adjudicantes, mormente, em termos daquilo que é a publicitação das listas de candidatos e de concorrentes, bem como da consulta das candidaturas e das propostas apresentadas pelos mesmos [cfr., nomeadamente, os arts. 02.º, 07.º, 10.º, 12.º, 14.º, 15.º, e 16.º, todos do DL n.º 143-A/2008, de 25.07, e, bem assim, os arts. 05.º, 06.º, 11.º, 12.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 26.º/34.º todos da Portaria n.º 701-G/2008, 29.07 - à data vigentes e entretanto revogados pela Lei n.º 96/2015, de 17.08 - vide seu art. 94.º], e das quais deriva, no que releva, que no dia seguinte ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas ou das propostas é publicitada, na plataforma eletrónica, uma lista contendo a identificação de todos os candidatos ou concorrentes e que estes, munidos de um login e de uma password, poderão consultar online as candidaturas ou as propostas dos demais e documentos que as instruem salvo os que se mostrem classificados nos termos legais, temos que existem sérios riscos de quebra da igualdade de tratamento entre concorrentes caso se admita a possibilidade do suprimento a posteriori de proposta a concorrente que, sem razão ou justificação, não observou o dever de instrução que lhe era imposto e decorre da concatenação dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 132.º, n.º 2, e 146.º, n.º 2, al. d), todos do CCP.

LXXXIV. Um tal entendimento permite ou potencia os riscos e perigos do concorrente que beneficia do convite, após acesso e consulta às propostas dos outros concorrentes, possa aproveitar e beneficiar desse seu conhecimento “privilegiado”, duma vantagem comparativa do mesmo em relação aos outros, para, ex post, reconstruir, conformar e/ou adequar, suprindo, aquilo que é o teor duma justificação quanto ao preço proposto ser de mercado e não anormalmente baixo, justificação essa que inexistiu realmente no momento da elaboração da proposta, e que agora “afeiçoada” e apresentada lhe permite não só poder escapar à exclusão como, inclusive, poder vir a vencer o procedimento.

LXXXV. O dever de instrução imposto ex ante, que decorre da concatenação do citado quadro normativo e que também poderá estar materializado e derivar das próprias peças do procedimento, encontra sua razão de ser não só respeito da igualdade de tratamento entre concorrentes, sendo que o conhecimento prévio do limiar permite que todos os operadores económicos estejam em igualdade, mas também num princípio geral de colaboração dos concorrentes para com a entidade adjudicante, de aceleração e eficiência procedimental, bem como mesmo duma garantia adicional da seriedade com que cada proposta deve ser apresentada, tanto mais que as justificações a serem produzidas destinam-se, como referido, a conferir seriedade e credibilidade à proposta, removendo a suspeita que recaia sobre a mesma de conter preço anormalmente baixo já que abaixo do referido limiar da anomalia.

LXXXVI. Nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CCP os documentos que contenham os elementos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo são, eles mesmos, integrantes da proposta, já que esta, como resulta do teor do preceito, “é constituída pelos seguintes documentos”, não se tratando, portanto, de “formalidade” a cumprir ou deixar de cumprir, mas de elemento constitutivo da proposta, sendo que, como já afirmado também por este Supremo no seu acórdão de 21.06.2011 [Proc. n.º 0250/11 consultável no mesmo sítio] a al. d) do n.º 1 do preceito ora citado “só exige que a proposta seja constituída pelos «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento»” e que “só existe a obrigação ali prevista se a entidade adjudicante, dentro do seu poder discricionário nesta matéria, fixar, direta ou indiretamente, nas peças concursais, o limiar da anomalia para aquele concreto concurso”, termos em que “como é óbvio, essa exigência de justificação ex ante do valor anormalmente baixo da proposta pelo citado art. 57.º, n.º 1 d) do CCP, tem como pressuposto que tal valor foi fixado, com clareza e precisão, pela entidade adjudicante, nas peças concursais, isto sob pena de violação dos princípios da transparência e da boa-fé, que devem presidir aos procedimentos concursais”.

LXXXVII. Assim, presente o quadro normativo e considerandos antecedentes temos que numa situação como é a dos autos em que, frise-se, os concorrentes conhecem previamente o liminar da anomalia e, ainda assim, apresentam proposta cujo preço nela aposto é anormalmente baixo e fazem-no sem instrução ex ante com o documento previsto na al. d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, tal terá de conduzir à sua exclusão nos termos conjugados dos arts. 01.º, n.º 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.ºs 2, 3 e 4, 72.º, 132.º, n.º 2, e 146.º, n.º 2, al. d), do CCP em articulação com o previsto nos preceitos atrás citados do DL n.º 143-A/2008 e da Portaria n.º 701-G/2008, exclusão essa automática e sem necessidade e/ou possibilidade de convite/interpelação para apresentação de esclarecimento e abertura dum subprocedimento contraditório a posteriori destinado a decidir da verificação ou não da anomalia tal como previsto no n.º 3 do art. 71.º do CCP [cfr. na doutrina, João Amaral e Almeida em “As propostas de preço anormalmente baixo” in: “Estudos da Contratação Pública”, (CEDIPRE), III, págs. 87 e segs., em especial, págs. 122/134; Jorge Andrade da Silva in: “Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado” (2008), págs. 217/218; Gonçalo Guerra Tavares e Nuno M. Duarte in: “Código dos Contratos Públicos Comentado”, vol. I, págs. 42, 275/276; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 591 e 939, nota 224], preceito que não se aplicará, por conseguinte, nas situações em que os concorrentes conheçam ou não possam deixar de conhecer o limiar da anomalia em questão, sob pena de violação do citado quadro legal de harmonia com a interpretação feita e, bem assim, dos princípios da igualdade e da concorrência.

LXXXVIII. Uma tal interpretação em que se estriba nosso entendimento não contende, note-se, com aquilo que é jurisprudência do «TJ» supra citada já que da mesma não decorre, nem uma absoluta proibição da possibilidade de adoção de critérios de determinação automática do limiar da anomalia das propostas quanto ao preço nelas aposto [cfr., v.g., os §§ 68 a 73 do citado Ac. de 27.11.2001 - Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99], tanto mais que tais critérios introduzem eficiência nos procedimentos e limitações ao poder discricionário prevenindo abusos, nem também que seja imposto previamente à exclusão de proposta a existência para todas as situações dum contraditório a ter lugar sempre a posteriori, porquanto apesar de firmada e gizada muito em resposta à regulamentação italiana desta matéria, como atrás referido, aquela jurisprudência [cfr., v.g. o mesmo Acórdão nos seus §§ 60 e segs.] perante uma “regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro, (…) nos termos das quais, por um lado, os concorrentes estão obrigados, sob pena de exclusão do concurso, a juntar às suas propostas notas justificativas do preço respeitantes a, pelo menos, 75% do preço-base desse concurso, utilizando para o efeito formulários ad hoc, e, por outro, o limiar de anomalia das propostas é calculado, em relação a cada empreitada, com base numa fórmula matemática que é função do conjunto das propostas efetivamente apresentadas no âmbito do concurso em causa” refere que “a diretiva não faz exigências específicas nesta matéria” e que no que respeita à existência duma exigência legal de instrução das propostas ex ante com determinado documento de justificação do preço sob pena de exclusão tal trata-se “de uma exigência feita a todos os concorrentes sem distinção e que parece destinar-se a garantir uma certa uniformidade na apresentação das propostas para facilitar um primeiro exame pela entidade adjudicante, bem como a apreciar prima facie a seriedade da proposta” e que “esse critério contribui para acelerar o procedimento de verificação das propostas”.

LXXXIX. Nessa medida, uma exigência de instrução ex ante, sob pena de exclusão, com documento contendo os esclarecimentos justificativos de que o preço proposto é um preço de mercado e que impende apenas sobre os concorrentes que, direta ou indiretamente, sabiam estar a apresentar proposta com preço anormalmente baixo ou que não podiam deixar de o saber não coloca minimamente em causa aquilo que é a regra geral que se extrai da interpretação feita pela citada jurisprudência sobre a matéria, nem envolve, por conseguinte, uma qualquer desarmonia no sistema de contratação pública ou introduz insegurança jurídica e/ou desigualdade para os operadores económicos [candidatos/concorrentes].

XC. Improcede, pois, o apontado erro de julgamento ao acórdão recorrido, soçobrando o fundamento de recurso sob apreciação.

3.2.2. 2. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 139.º, N.º 5 CCP, 111.º e 266.º, N.º 2 CRP

XCI. Cotejando o quadro normativo referido em epígrafe decorre do art. 139.º do CCP que “[n]o caso de o critério de adjudicação adotado ser o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos n.ºs 2 a 4” [n.º 1], que “[a] pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação” [n.º 2] e que “[p]ara cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator” [n.º 3], sendo que “[n]a elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar” [n.º 4] e “[a]s pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número” [n.º 5].

XCII. Prevê-se, por seu turno, na CRP no seu art. 111.º que “[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição” [n.º 1] e que “[n]enhum órgão de soberania, de região autónoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos, a não ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituição e na lei” [n.º 2], derivando do n.º 2 do seu art. 266.º que “[o]s órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”.

XCIII. Extrai-se ainda do n.º 1 do art. 74.º do CCP que “[a] adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante; (…) b) O do mais baixo preço”, preceituando-se ainda no n.º 1 no normativo seguinte que “[o]s fatores e os eventuais subfatores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.

XCIV. Argumenta o R., aqui ora recorrente, que o acórdão recorrido ao haver confirmado o juízo invalidatório do ato impugnado que havia sido feito pelo TAF/M em sede de apreciação do fundamento de ilegalidade relativos a erros, classificados como de grosseiros, na valoração das propostas i) da contrainteressada «B............» quanto ao subfator “Plano de Trabalhos”, ii) da A. quanto ao subfator “Memória Descritiva e Justificativa” e iii) da A. e da contrainteressada «C............» quanto ao subfator “Projeto de Estaleiro”, incorreu em erro de julgamento porquanto na avaliação das propostas a atividade do júri não pode ser judicialmente sindicada salvo em caso de erro grave, ostensivo e grosseiro, o que manifestamente não sucede no caso, pelo que, tendo-o feito, invadiu a esfera de atuação da Administração e aquilo que são os domínios da discricionariedade administrativa, num atropelo ao princípio da separação e interdependência de poderes e fazendo uma interpretação inconstitucional daquilo que são os seus poderes no quadro do disposto nos arts. 139.º, n.º 5, do CCP, 111.º e 266.º, n.º 2, da CRP.

XCV. Face ao juízo firmado sob o n.º 3.2.2.2), do qual deriva a exclusão do procedimento concursal da proposta da contrainteressada «B............», temos que a análise a efetuar neste momento mostra-se reconduzida, tão-só, àquilo que é o alegado erro de julgamento assacado ao acórdão recorrido quanto às alíneas ii) e iii) referidas no ponto antecedente.

XCVI. Delimitados os termos da pronúncia o cerne do litígio prende-se não com aquilo que é a discricionariedade da entidade adjudicante na definição dos fatores e subfatores de densificação do critério de adjudicação fixado [o da proposta economicamente mais vantajosa], ou, por outras palavras, com a legalidade do modelo de avaliação das propostas que foi definido em face do referido critério nos termos dos n.ºs 1 a 4 do art. 139.º, da al. n), do n.º 1, do art. 132.º e dos arts. 74.º e 75.º todos do CCP, dado aquele modelo não ser alvo de discussão, mas, ao invés, com aquilo que é a caraterização da natureza do poder e dos atos emitidos pela entidade adjudicante [no caso do júri] em sede do momento da avaliação das propostas que foram apresentadas posteriormente no âmbito do procedimento concursal e com aquilo que são os poderes de pronúncia dos tribunais, mormente, seu âmbito e limites.

XCVII. É, assim, à luz do modelo de avaliação das propostas e daquilo que são os fatores [elementos de caráter primário] e subfatores [elementos de caráter secundário] nele fixados, imperativamente impostos aos candidatos/concorrentes, ao júri e à entidade adjudicante e que como tal não podem ser alterados sob pena duma intolerável violação das regras da concorrência e do princípio da imparcialidade, que cumpre aferir do acerto do juízo firmado no acórdão recorrido quanto à legalidade ou não da avaliação feita às propostas em referência, presente que no conceito e momento de avaliação das propostas se apela a elementos objetivos, centrados no conteúdo de cada proposta e não na maior ou menor capacidade do seu proponente.

XCVIII. Ressalta da análise do modelo de avaliação em presença e quanto ao fator “valia técnica” [pontuado de 0 a 20 pontos] a definição de 04 subfatores, com ponderação de 25% para cada, no caso os do “plano de trabalhos”, da “memória descritiva e justificativa do modelo de execução da obra”, do “sistema de gestão da segurança e saúde no trabalho” e do “projeto de estaleiro”, sendo que quanto a cada subfator mostra-se adotado um método qualitativo de classificação da proposta [omisso (inexistente ou muito insuficiente); incompleto (não satisfaz os aspetos essenciais); satisfaz (considera os aspetos essenciais mas com lacunas importantes), bom (considera os aspetos essenciais) e muito bom (considera de forma exaustiva os aspetos essenciais e procede a descrição pormenorizada)] fazendo depois corresponder uma pontuação numérica a cada uma das referidas classificações qualitativas.

XCVIII. A avaliação das propostas no caso vertente traduz-se ou consiste na atividade desenvolvida pelo júri de, à luz daquilo que são os atributos e em função dos fatores e subfatores fixados no programa do procedimento, apreciar do mérito de cada uma das propostas apresentadas ao concurso, pontuando [parcial (de cada fator/subfactor), global (de cada fator) e final (de cada proposta)] e ordenando-as de harmonia com o modelo de avaliação que se mostra fixado ao procedimento.

XCIX. Envolve a mesma, portanto, uma atividade que pode corporizar-se não só em operações materiais mas também em operações jurídicas, e comporta momentos que, sob o ponto de vista jurídico, podem ser vinculados e discricionários.

C. Note-se que, na verdade, dificilmente encontramos na prática poderes “puros” da Administração que se possam caraterizar ou classificar como sendo totalmente vinculados ou totalmente discricionários, porquanto constata-se que os mesmos comportam amiúde uma mistura ou combinação, em doses variadas, entre momentos de exercício de poderes vinculados e momentos de exercício de poderes discricionários, na certeza de que mesmo no quadro de momentos de discricionariedade tal não significa uma total e absoluta ausência de normatividade, arbitrariedade ou mero capricho, mas tão-só liberdade conferida à Administração de, no quadro das limitações fixadas por lei, decidir/escolher entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público.

CI. Nos termos do princípio da legalidade a Administração Pública quando atua e decide está e estará sempre subordinada à lei, sendo que a discricionariedade administrativa está ou pode ser restringida no seu âmbito através de apelo a limites legais e principiológicos [v.g., i) adequabilidade subjetiva do comportamento escolhido à realização interesse público; ii) princípio da justiça; e iii) princípio da imparcialidade - cfr. art. 266.º, n.ºs 1 e 2, da CRP] ou decorrentes da auto-vinculação que a Administração, no âmbito estrito das suas competências, crie com a elaboração/aprovação de regulamentos ou, como caso, com a fixação no programa de concurso de fatores e subfatores que, densificando o critério de adjudicação, limitam em parte a metodologia da operacionalização do juízo avaliativo pelo júri e por consequência da decisão final do procedimento.

CII. É assim que, analisado quadro normativo e situação em presença, dúvidas não existem de que o júri do concurso na atividade de avaliação das propostas se encontra vinculado ao estrito respeito, por um lado, daquilo que são as regras que se prendam com observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de atos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos atos procedimentais [mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação], bem, como por outro lado, a todos e apenas aos fatores e subfatores densificadores do critério de adjudicação fixado no programa do procedimento ou decorrente de imposição constante de norma legal [cfr. v.g., art. 75.º, n.ºs 2 e 3, do CCP], não podendo como tal no seu juízo fazer apelo a outros critérios ou a outros fatores/subfatores que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou sequer atribuir-lhes ponderações e/ou pontuações/classificações diversas daquelas que se mostram fixadas no mesmo programa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas.

CIII. De igual modo o exercício de atividade caraterizada como envolvendo momentos de discricionariedade, ou para outros de exercício de poderes discricionários, ou seja, do domínio da denominada “justiça administrativa”, mostra-se também ele abrangido pela fiscalização jurisdicional, disso sendo exemplos, para além do já tradicional fundamento na ilegalidade por desvio de poder, a admissão da impugnação fundada no erro de facto ou na existência ou inexistência dos pressupostos de facto [erro sobre os pressupostos], na violação dos princípios gerais de direito, na violação de regra de competência, do dever de fundamentação [mormente, quanto à necessária congruência ou coerência da avaliação das propostas em face dos subfatores com as consequentes pontuações atribuídas a cada item], ou, ainda, na infração do direito de audiência/participação.

CIV. Com efeito, e no que tange ao estrito âmbito da atividade de valoração e pontuação a cada fator e subfator da grelha classificativa das propostas por parte do júri apresentadas pelos concorrentes em procedimento de contratação pública situamo-nos ou no domínio dum juízo de discricionariedade técnica, da referida “justiça administrativa” em termos da livre apreciação sobre a valia das propostas ou da margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados, e, como tal, os limites da sua sindicabilidade contenciosa, não respeitando a aspetos vinculados, mostram-se restringidos às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral [cfr., entre outros e no domínio da contratação pública, os Acs. do Pleno de Supremo Tribunal de 15.01.1997 (Proc. n.º 027496) e de 14.01.1999 (Proc. n.º 033942); e os Acs. da 1.ª Secção deste Supremo Tribunal de 08.01.2003 (Proc. n.º 01925/02), de 25.05.2004 (Proc. n.º 052/04), de 28.07.2004 (Proc. n.º 01977/03), de 04.08.2004 (Proc. n.º 0835/04), de 11.05.2005 (Proc. n.º 0330/05), de 17.01.2007 (Proc. n.º 01013/06), de 30.06.2011 (Proc. n.º 0191/11) consultáveis todos no mesmo sítio].

CV. E entende-se estarmos perante “erro grosseiro” ou “erro manifesto” aquele “erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas” [cfr., entre outros, os atrás citados Acs. do STA de 11.05.2005 (Proc. n.º 0330/05), de 17.01.2007 (Proc. n.º 01013/06), de 30.06.2011 (Proc. n.º 0191/11)].

CVI. Reconduzindo-nos ao caso vertente e àquilo que foram os termos da pronúncia firmada pela decisão do TAF/M, confirmada nesse segmento pelo acórdão recorrido, vejamos se assiste razão ao recorrente nas críticas que lhes dirige e em que assenta este fundamento de recurso, aferindo da existência de infração ao disposto, nomeadamente, no art. 139.º, n.º 5, do CCP ou se a interpretação feita do mesmo e dos poderes de pronúncia do tribunal administrativo envolva ou enferme de inconstitucionalidade por violação dos comandos insertos nos arts. 111.º e 266.º, n.º 2, da CRP.

CVII. É certo que quanto aos subfatores em crise [“Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra” e “Projeto de estaleiro”] se mostra adotado, como referido supra, não um método quantitativo traduzido numa expressão matemática previamente definida, mas ao invés um método qualitativo de classificação da proposta [no qual existe um juízo de comparação do atributo com os vários níveis de impacto constantes do descritor que se mostra definido para fator e seus subfatores] e que, como tal, o júri possui no quadro do mesmo uma margem de discricionariedade inerente à decisão de considerar a que nível de impacto na grelha de cada subfactor corresponde cada uma das propostas apresentadas, margem essa que será tão ou mais potenciada se existir apelo ou uso de conceitos vagos e indeterminados nos termos definidos e explicitados para cada fator/subfator nas peças do procedimento.

CVIII. Analisando o que são os termos da pronúncia jurisdicional firmada nos autos constatamos que o juízo de procedência das ilegalidades apontadas reconduziu-se quanto à proposta da A. e relativamente ao subfator “Memória descritiva e justificativa …” no facto de, tendo-se atribuído à proposta da mesma quanto ao subfator a pontuação de 16,78 e à da proposta da contrainteressada «C............» 17,56, não se encontrar justificação na fundamentação do relatório preliminar já que “se o júri considerou que a proposta da autora não satisfazia aspetos essenciais exigíveis, então estamos perante uma proposta que quanto a este aspeto deveria ser qualificada no patamar de Incompleto. E se o júri considerou que a proposta da C………… apesar de descrever os aspetos essenciais exigíveis, continha omissões ao nível da pormenorização então estamos perante uma proposta que deveria ser qualificada no patamar de Bom”, sendo que o júri considerou que a proposta da A. “não satisfazia os aspetos essenciais exigíveis no que dizia respeito à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação” dado que da “leitura do relatório final resulta que o júri considera que não são apresentadas as caraterísticas técnicas do pavimento do picadeiro” quando no “ponto 7, al. f) não se exigia a apresentação das caraterísticas técnicas dos materiais”, visto o que se impunha ou interessava é “que o júri verificasse … a apresentação do modo de execução dos trabalhos, a natureza dos materiais e a sua aplicação” pelo “não estamos … perante uma qualquer omissão de um aspeto essencial que se mostrasse exigível em face das normas concursais” e, como tal, não está justificada “a atribuição de valoração distinta” muito menos “por referência a elementos que não sendo exigíveis no programa de procedimento não tinham que constar da memória descritiva e justificativa como sejam as caraterísticas técnicas dos materiais”.

CIX. Deriva dos n.ºs 7, al. f) e 9 (C.2) do «P.C.», relativos ao subfator “Memória descritiva e justificativa …”, que o mesmo é pontuado de 0 a 20 valores [com uma escala gradativa de pontuação para “omisso” (entre 0 a 4,00), para “incompleto” (entre 4,01 a 8,00), para “satisfaz” (entre 8,01 a 12,00), para “bom” (entre 12,01 a 16,00) e para “muito bom” (entre 16,01 a 20,00)] e avaliado em função da coerência dos documentos apresentados nos termos da referida al. f) do n.º 7; que nesta instrução documental deverão estar especificados “a organização, meios, métodos e estruturação do sistema de controle de qualidade bem como a organização do estaleiro e disposições que pretende tomar para garantir o cumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança”, pretendendo-se “que o concorrente explicite as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifique os processos de controlo de qualidade, de coordenação de execução da obra e da interligação entre os intervenientes; a definição geral dos processos de construção, a descrição das tecnologias de construção a executar, a descrição da tecnologia de entivação e escavação a empregar, a natureza dos materiais e sua aplicação, a descrição dos métodos propostos para a realização de testes e ensaios”.

CX. Extrai-se quanto ao subfator em questão do relatório preliminar produzido pelo júri do concurso em sede de análise e avaliação da proposta da A. a atribuição de 16,78 valores [correspondente a 4,19 valores após ponderação de 0,25] dado estar “inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos”, sendo que quanto à proposta da contrainteressada «C............», pontuada com 17,56 valores [correspondente a 4,39 valores após ponderação de 0,25], consta estar “inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos”.

CXI. Por sua vez, resulta do relatório final produzido pelo júri do concurso em sede de análise e avaliação das propostas e pronúncia quanto ao que foram as reclamações apresentadas pelas concorrentes a manutenção da valorização inserta no relatório preliminar dado quanto à proposta da A. e ao subfator em questão a documentação junta “não satisfaz os aspetos exigíveis acerca da descrição adequada da natureza dos materiais (não apresenta as caraterísticas técnicas da grande maioria dos materiais), a saber, como preponderante, por se tratar do objeto principal da empreitada, tem-se a não descrição detalhada do tipo de pavimento do picadeiro. Os «manuais» constantes dos anexos (…) reportam-se a métodos de controlo da qualidade dos materiais, a quando da sua receção e dos processos de construção e/ou aplicação dos mesmos (na sua grande maioria, refere aspetos a serem observados e não a caraterísticas técnicas dos materiais propostos). (…) A firma C............ destaca-se da firma A............ ao nível da pormenorização com que trata as especificidades dos vidros e equipamentos sanitários que propõe”.

CXII. Ora se é certo que da motivação do relatório preliminar do júri do concurso poderiam derivar dúvidas quanto à adequação e suficiência da fundamentação nele inscrita neste domínio temos que o relatório final veio, através mormente da parte final explicitada no ponto antecedente, suprir algum défice existente justificador duma diferente pontuação às aludidas concorrentes, na certeza de que a A. nunca sustentou a sua pretensão impugnatória numa alegada violação do dever de fundamentação e consequente invalidade.

CXIII. Mas, para além disso, não se descortina que da demais motivação ali explicitada na e para a avaliação das propostas das concorrentes, nomeadamente a da A., a entidade adjudicante demandada na aferição do subfactor “Memória descritiva e justificativa …”, daquilo que é o seu teor e conteúdo exigido, tenha, erradamente, feito uma leitura e aplicação grosseira ou manifestamente ilegal de tal subfator a ponto de inquinar tal valoração.

CXIV. Da análise e avaliação feita das propostas à luz do teor dos n.ºs 7, al. f) e 9 (C.2) do «P.C.» não resulta, desde logo, uma qualquer inexatidão material dos pressupostos de facto em que se fundou o juízo de valoração, nem a referência à ausência das caraterísticas técnicas dos materiais por parte da proposta da A., em especial, das caraterísticas técnicas do pavimento do picadeiro, se pode considerar como grosseiramente desacertada e incongruente e, por isso, ilegal como se concluiu na decisão judicial recorrida, porquanto uma tal interpretação e aplicação que exija a descrição e instrução com tal alcance mostra-se, aliás, razoável e adequada no contexto daquilo que é o teor dos comandos do «P.C.» já que compatível e perfeitamente integrável na referência nos mesmos feita à necessidade de descrição e competente instrução quanto à “natureza dos materiais e sua aplicação”, enquanto elemento concretizador e explicitador do mesmo a ter em consideração na valoração de cada proposta, daquilo que em cada uma são os materiais propostos aplicar, suas qualidades e caraterísticas técnicas.

CXV. Nesse contexto, a avaliação feita pelo júri do subfator em questão, enquanto se louvando naquela motivação, não envolve um qualquer erro grosseiro ou manifesto, já que não crasso ou palmar, nem ostensivo, a ponto de estarmos confrontados com uma decisão que mereça e careça de censura dada o seu evidente e grave desajustamento no quadro do ordenamento jurídico.

CXVI. Passando agora à apreciação dos termos da pronúncia invalidatória do ato impugnado por ilegalidade ocorrida na avaliação das propostas da A. e da contrainteressada «C............» quanto ao subfator “Projeto de estaleiro” funda-se a mesma no facto de que, tendo-se atribuído à proposta daquela contrainteressada quanto ao subfator ora em crise a pontuação de 15,47, estar tal avaliação assente em parte numa valoração ilegal de elemento estranho e não integrante do objeto da empreitada posta a concurso [no caso intervenção sob o edifício 01 - Clube do Cavalo] e de que, quanto à proposta da A. com uma pontuação de 13,84 valores, revela-se ocorrer erro grosseiro dado o júri incorretamente não haver considerado que a mesma “não satisfazia aspetos essenciais exigíveis” mercê de inexistirem “infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades” e, bem assim, pelo facto de existir um “tratamento diferenciado” entre a sua proposta e a da «C............» quanto ao “local para descarga de entulho e terras sobrantes” não se compreendendo a fundamentação usada.

CXVII. Deriva dos n.ºs 7, al. h) e 9 (C.2) do «P.C.», relativos ao subfator “Projeto de estaleiro”, que o mesmo é pontuado igualmente de 0 a 20 valores [com uma mesma escala gradativa de pontuação como a que consta do outro subfator analisado] e avaliado em função da coerência dos documentos apresentados nos termos da referida al. h) do n.º 7; que nesta instrução documental deverão estar contidos “os seguintes pontos: (…) 1 - Estaleiro - delimitação gráfica do estaleiro, na escala adequada, com localização das instalações provisórias necessárias nos terrenos anexos à obra, com descrição e eventual apresentação de desenhos de vedações; acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; dormitórios; refeitório e cozinha; instalações sanitárias; instalações dos serviços médicos; instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do Caderno de Encargos. (…) 2 - Circuitos de entrada e saída de veículos - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro, e a sua interferência com a circulação rodoviária existente, adequação dos métodos de limpeza previstos e do local para descarga de entulho e terras sobrantes. (…) 3 - Fases de ocupação do solo - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos na zona envolvente das obras e do estaleiro, com indicação das ações e trabalhos propostos para minimizar os impactes negativos e soluções alternativas para os utentes da via”, pretendendo-se “que o concorrente demonstre a adequação do projeto de estaleiro proposto com as cláusulas do Caderno de Encargos, a sua importância na prevenção de riscos e na redução de impactos negativos com a área envolvente”.

CXVIII. Extrai-se quanto ao subfator em questão do relatório preliminar produzido pelo júri do concurso em sede de análise e avaliação da proposta da A. a atribuição de 13,84 valores [correspondente a 3,46 valores após ponderação de 0,25] e, no que releva, que quanto à proposta da A. “reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de estacionamento e materiais; armazéns; escritórios; refeitórios/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (…) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios. Não satisfaz os aspetos essenciais ao nível do abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade. (…) Com referência aos Circuitos de entra e saída de veículos, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona de estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente assim como também a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis”, sendo que quanto à proposta da contrainteressada «C............», pontuada com 15,47 valores [correspondente a 3,87 valores após ponderação de 0,25], consta “no que concerne ao Estaleiro reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitórios/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (…); abastecimento de água e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios e instalações provisórias de esgotos. Não satisfaz os aspetos essenciais ao nível de: instalações provisórias de eletricidade. (…) Com referência aos Circuitos de entra e saída de veículos, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos e a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona de estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente não satisfaz aspetos essenciais exigíveis”.

CXIX. Resulta, por sua vez, do relatório final produzido pelo júri do concurso em sede de análise e avaliação das propostas e pronúncia quanto ao que foram as reclamações apresentadas pelas concorrentes a manutenção da valorização inserta no relatório preliminar dado quanto à proposta da «C............» e ao subfator em questão “não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma …. Na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degradada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados. (…) No que respeita à grua situada junto ao Edifício 01 - Clube do Cavalo, alegadamente «a mais», o Júri do Procedimento considera que se trata de um equipamento (grua) que poderá ter sido entendido pelo concorrente (C............) como sendo necessário ao auxílio de carga/descarga temporária/pontual de equipamento/materiais ou outros, na medida em que a Memória descritiva do Projeto, no seu n.º 8, é clara quanto a não intervenção no edifício em causa, no âmbito da empreitada em assunto. Não prejudica ou condiciona o normal desenvolvimento dos trabalhos (note-se que, enquanto a firma C............ contempla a presença de quatro gruas em obra, a firma A………… contempla apenas uma, tratando-se de um aspeto considerável, em termos de diferença … nível da valia de ambas as propostas - a favor da apresentada pela C............). (…) Ao contrário do exposto pela firma A………… (…) a firma C............ trata as fases de ocupação do solo na Memória que acompanha o Projeto de Estaleiro (pág. 4, pág. 31 e seguintes), ainda que não o faça exaustivamente. No que respeita a resíduos (entulho, terras sobrantes, resíduos diferenciados, indiferenciados…), a C............ esquematiza uma zona para o efeito, na sua Planta do Estaleiro, legendada com o n.º 13 (RECOLHA E SEPARAÇÃO DE RESÍDUOS), ao passo que, a firma A............, ao nível dos resíduos apenas esquematiza a localização de um ECOPONTO (resíduos diferenciados) esquematizado na sua Planta de Estaleiro, com a legenda n.º 5. (…) No que respeita às infraestruturas: abastecimento de águas, instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade; o facto do Júri do Procedimento considerar que a proposta apresentada pela firma A............ não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis pretende-se com a não existência de infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagens de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito. Note-se que, embora ao nível da energia elétrica, se encontre um PT relativamente próximo do local, o mesmo já não se verifica ao nível das restantes infraestruturas públicas (abastecimento de água e de drenagem de águas residuais), ao contrário do descrito na Memória Justificativa e Descritiva do Estaleiro. (…) Assim, em coerência com o supra enumerado, a reclamação apresentada pela firma A............ não mereceu acolhimento por parte do Júri do Procedimento …”.

CXX. Também aqui não se afigura que se possa censurar que a avaliação feita pelo júri do concurso às propostas em confronto [das concorrentes «C............» e da aqui A.] padeça de erro grosseiro que conduza à sua ilegalidade nos termos que se mostram sustentados na decisão recorrida, de cujo julgamento dissentimos.

CXXI. Explicitando nosso dissentimento importa, desde logo, referir que não se vislumbra que na avaliação e sua motivação tenha sido privilegiada ou valorada uma qualquer intervenção em área/edifício constante da proposta da contrainteressada «C............» e que como tal se haja feito uso de aspeto ou elemento valorativo que estivesse fora do âmbito do modelo avaliativo e da sua grelha.

CXXII. Com efeito, o assento tónico dum dos aspetos considerado no juízo valorativo deste subfator mostra-se colocado não numa qualquer intervenção sobre área ou edifício fora do âmbito da empreitada e sua valoração positiva para efeitos de pontuação, mas naquilo que é o número de gruas que cada proposta previa disponibilizar para a execução da obra [04 por parte da «C............» e 01 pela A. facto que, nos termos afirmados pelo júri, constitui “um aspeto considerável, em termos de diferença … nível da valia de ambas as propostas - a favor da apresentada pela C............” - sublinhado nosso], tanto mais que a referência ao “Edifício 01 - Clube do Cavalo” surge num contexto de discussão quanto à localização duma grua junto do mesmo e que estaria alegadamente “a mais”, já que fora de zona objeto da empreitada, facto esse que, nesse contexto, foi tido por irrelevante para efeitos da avaliação dado como se afirma tratar-se de “equipamento (grua) que poderá ter sido entendido pelo concorrente (C............) como sendo necessário ao auxílio de carga/descarga temporária/pontual de equipamento/materiais ou outros”, sendo que na “Memória descritiva do Projeto, no seu n.º 8, é clara quanto a não intervenção no edifício em causa, no âmbito da empreitada em assunto” e que tal concreto equipamento “[n]ão prejudica ou condiciona o normal desenvolvimento dos trabalhos” [sublinhados nossos].

CXXIII. Por outro lado, não se divisa um erro grosseiro e manifesto numa tal valoração da proposta da «C............» e nos termos em que a mesma quanto a este aspeto é feita, tal como o mesmo se impõe concluir no contexto daquilo que são os erros de avaliação apontados à pontuação da proposta da A. [não satisfaz quanto a infraestruturas públicas de abastecimento de eletricidade; e tratamento diferenciado entre propostas das referidas concorrentes quanto ao local para descarga de entulho e terras sobrantes].

CXXIV. É que se atentarmos naquilo que foi a análise avaliativa feita pelo júri do concurso a ambas as propostas constatamos que a referência “depreciativa” ou negativa quanto à proposta da A. não satisfazer aspeto que contende com fornecimento eletricidade [“instalações provisórias de eletricidade”] o mesmo mostra-se feito em igual medida à proposta da contrainteressada «C............» [vide o que supra se reproduziu neste domínio sob o parágrafo CXVIII)], o que desde logo aporta irrelevância enquanto fator diferenciador entre as propostas, para além de que um tal juízo negativo sobre a proposta da A. surge justificado e mantido, mormente, quanto à pontuação globalmente atribuída ao subfator, ainda que fundado apenas numa ausência de infraestruturas públicas de abastecimento de água e de drenagem de águas residuais [já que se reconhece a existência dum “PT relativamente próximo do local”], não importando ou aportando uma tal realidade qualquer alteração quanto àquilo que foi o juízo global valorativo feito pelo júri quanto a este subfator, posicionamento este que no contexto e pelos seus termos e natureza de que reveste não se pode qualificar como eivando de erro crasso, palmar, ostensivo, envolvendo um evidente e grave desajustamento no quadro do ordenamento jurídico.

CXXV. De igual modo e quanto ao alegado diferente tratamento entre propostas no que diz respeito ao local para descarga de entulho e terras sobrantes [não satisfaz a proposta da A. e adequação a proposta da contrainteressada «C............»] no confronto daquilo que é a motivação inserta nos relatórios preliminar e final e o teor das propostas em questão não se vislumbra que, à luz da factualidade aportada aos autos pelas partes, o mesmo no contexto valorativo do subfator envolva um qualquer erro grosseiro e manifesto da parte do júri do concurso ou que tal aspeto aporte essa qualificação ao juízo global classificativo que foi feito nesse domínio.

CXXVI. O juízo diferenciador entre as propostas mostra-se feito e explicitado pelo júri no seu relatório final, apontando um dos aspetos ou elementos que foram considerados naquele juízo global para uma diversa pontuação, referência essa que apresenta ou revela alguma congruência e plausibilidade e que, enquanto enquadrada no domínio dum juízo de acertamento técnico levado a cabo pelo júri do concurso, não revela padecer de erro grosseiro e manifesto conducente à ilegalidade do ato impugnado à luz daquilo que é a realidade factual apurada.

CXXVII. Procede, assim, apenas neste âmbito o recurso do R. «MVPA», irrelevando por desnecessário cuidar e analisar de alegada interpretação inconstitucional do art. 139.º, n.º 5, do CCP já que em violação dos comandos constitucionais insertos nos arts. 111.º e 266.º, n.º 2, da CRP, procedência essa que impõe, em decorrência, a revogação parcial da decisão recorrida tão-só no segmento em que o referido R. havia sido condenado proceder à reponderação da valoração atribuída às propostas da A. e da contrainteressada «C............».

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub specie” e consequentemente, pela motivação antecedente, revogar a decisão judicial recorrida apenas no segmento em que condenou o R. «MVPA» a reponderar a valoração atribuída às propostas da A. e da contrainteressada «C............» nos termos que haviam sido melhor explicitados naquela decisão, mantendo no mais o julgado na mesma.

Custas neste Supremo a cargo de recorrente e recorrida em partes iguais, bem como nas instâncias. D.N

Lisboa, 20 de outubro de 2016. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Vítor Manuel Gonçalves Gomes (vencido em parte, conforme declaração anexa)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto à questão da exclusão das propostas (no caso, só a da concorrente adjudicatária está em discussão) em virtude de não terem sido acompanhadas do documento contendo os esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo.

É exacto o ponto de partida do acórdão de que, no caso, o limiar de anomalia era perfeitamente cognoscível face ao programa do concurso (embora impressione que além da adjudicatária mais seis concorrentes, aparentemente, não se tenham apercebido dessa realidade ou da imperiosidade de junção imediata do documento justificativo e todas tenham acabado excluídas pela mesma razão). Divirjo, porém, da solução alcançada, muito sumariamente, pelo seguinte:

I- O n.º 3 do art.º 71.º do CCP contém uma norma especial que prevalece sobre as demais disposições relativas à instrução e exclusão das propostas por deficit instrutório, revelando o legislador nos seus termos - por boas razões em que se incluem precisamente a defesa da concorrência em sentido material, mas também os antecedentes de direito e jurisprudência comunitária contra as exclusões automáticas que o acórdão proficientemente noticia -, uma intenção radical de eliminação de controvérsias, incompatível com a sua interpretação restritiva fundada em argumentos de ordem lógica e sistemática de que arranca e em que, em parte, repousa a solução de que divirjo;

II- Não é exacto que todos os documentos que constam do elenco do n.º 1 do art.º 57º do CCP sejam, pelo simples facto de aí serem nomeados, elementos obrigatórios da proposta e, muito menos, que o seu suprimento posterior atinja o princípio da intangibilidade desta, designadamente os da al. c) e d) que só o serão se o programa do concurso impuser a apresentação conjunta do documento respectivo.

Ora, no caso, o programa do concurso nada dispunha a este propósito pelo que não é possível considerar que a primeira fase do subprocedimento legalmente imposto de verificação do preço anormalmente baixo ainda pode considerar-se minimamente alcançada, no seu conteúdo de significação material, preventivamente ou por antecipação. Resulta da norma especial do art.º 71.º, especialmente do seu n.º 3 - atente-se nas expressões enfáticas “nenhuma proposta” e “sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito” -, que a exclusão da proposta ao abrigo da al. e) do n.º 2 do art.º 70.º só pode ter lugar quando algo houver que inequivocamente possa ser considerado “solicitação” ao esclarecimento e não quando a necessidade de justificação do preço seja representável pelo concorrente, face aos termos do que, segundo a previsão legal geral ou a estipulação concursal, deva ser considerado preço anormalmente baixo.

Assim, contrariamente ao que decidiu o acórdão recorrido e o presente acórdão confirma, bem tinha procedido o júri e entidade adjudicante ao convidar os concorrentes cujo preço proposto era inferior ao limiar de anomalia a apresentar o correspondente justificativo.

III- O regime assim interpretado não viola os princípios aos quais o acórdão recorrido vai buscar complemento de justificação material para a interpretação que adopta (maxime considerandos LXXVIII a LXXXV). Pelo contrário, e atendo-me ao mais importante, o dever de esclarecimento activo por parte da entidade adjudicante - note-se que o estabelecimento do limiar de anomalia pode resultar de uma deficiência de informação sobre o mercado, que é um dos polos de tensão de (im)perfeição da concorrência - é que favorece a sã concorrência de mercado (que é o que se visa sob a designação do princípio da concorrência e não a mera habilidade para apresentar impecáveis processos de concurso). E não há risco de aproveitamento indevido por eventual conhecimento de justificações de outros concorrentes ou de atentado à intangibilidade da proposta, porque aquilo que é elemento submetido à concorrência é o preço e não, obviamente, as justificações dele. A materialidade da justificação e a sua congruência com o preço proposto e, em último termo, a seriedade da proposta, é questão de análise do conteúdo das justificações, na segunda fase do sub-procedimento imposto pelo art.º 71.º do CCP.

IV- Não é sem inquietação quanto ao princípio da eficiência dos mercados públicos (e da racionalidade da despesa pública) que se olha para um regime legal (ou a interpretação dele) que conduz a que tenham de ser afastados, num só procedimento concursal, sete dos concorrentes de mais baixo preço, sem que o comprador público possa esclarecer-se da seriedade dessas propostas, que no mais o satisfazem.

Atente-se por último, e esta não é uma razão de somenos para convencer que de caso pensado o legislador impôs sempre o dever de convite à apresentação de esclarecimentos não se contentando com a mera cognoscibilidade da sua necessidade, que da mera exclusão de propostas com este fundamento resultam consequências negativas para os concorrentes, no plano reputacional ou sancionatório (cfr. n.ºs 3 e 4 do art.º 71.º do CCP).

Vítor Manuel Gonçalves Gomes