4. O Ministério Público respondeu ao recurso, em 22/12/2022, defendendo a sua improcedência.
5. Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, em 16/1/2023, no sentido da improcedência do recurso.
6Cumpriu-se o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, não tendo sido exercido o direito de resposta.
7. Foi proferido despacho, em 20/3/2023, a convidar a recorrente, nos termos do artigo 417.º, n.º 3, do CPP, a esclarecer as suas conclusões, o que veio a ser feito, em 12/4/2023, através do requerimento junto aos autos, a fls. 133/137, cujo teor é o seguinte:
“II - CONCLUSÕES
…
e) Assim, são duas as questões a decidir, concernentes a:
1º Não inquirição da prova testemunhal
- f)Consagrando o nosso ordenamento jurídico o direito de defesa do arguido, este tem a possibilidade de produzir provas que considere indispensáveis para fazer valer a sua posição, o que resulta do art.º 50º do RGCO e tem consagração constitucional no Art.º 32º/10 da CRP, o que foi tempestivamente exercido pela recorrente, que arrolou uma testemunha, que não foi ouvida na fase administrativa do processo, o que constitui nulidade (invocada). Ora,
- g)O direito a ser ouvido pressupõe o direito a oferecer e a produzir prova, que toda a prova pertinentemente oferecida venha a ser produzida, necessariamente antes da decisão final e, finalmente o direito a controlar a produção da prova;
…
i) Para todos os efeitos, a recorrente, não teve possibilidade de se defender, logo existe violação do princípio da legalidade, nos termos do Art.º 50º do RGCO, o que é uma garantia constitucional por força do Art.º 29º da Constituição da República Portuguesa (CRP), admitida em processo contraordenacional, nos termos do Art.º 43º do RGCO.
…
- k)Foi cometida a nulidade prevista no Art.º 119º, al. c), do CPP, tendo como consequência a invalidade do ato praticado, bem como, os que dele dependerem, nos termos do Art.º 122º n.º 1, também do CPP, conforme Assento do STJ n.º 1/2003 (DR n.º 21, I série A, de 25/01/2003, pág. 547 a 558), em que fixa jurisprudência sobre o direito de defesa em processo contraordenacional;
- l)Sendo “nula a decisão administrativa, por ofender o direito de defesa do arguido ao não ordenar a inquirição das testemunhas arroladas pelo mesmo, nem o fundamentar devidamente.”, tal como dispõe o Ac. T. R. Coimbra, de 07.12.2000, nulidade que devia ter sido decretada pela d. decisão recorrida.
- m)Para além disso, mesmo que a não audição/inquirição de testemunha arrolada pela defesa tivesse sido fundamentada, tal facto deveria constar de despacho autónomo e não na própria decisão, como ocorreu no caso concreto, …
- n)A recorrente entende que o suscitado vício constitui duas nulidades: a falta de inquirição das testemunhas constitui uma insuficiência de inquérito geradora da nulidade prevista no Art.º 120º n.º 2 alínea d) do CPP; e por sua vez, viola o direito de defesa em processo de contra ordenação, gerador de uma nulidade insanável; Ac. da RÉ de 20/05/1997 tirado do processo n.º 479/96: “A omissão posterior ao inquérito ou à instrução de uma diligência essencial para a descoberta da verdade dos factos é nos termos do art.º 120º, n.º 2 al. d) do CPP, é uma nulidade dependente de arguição.
…
p) Ficou assim, irremediavelmente prejudicada, a garantia de defesa da sociedade arguida, ao negar-lhe a possibilidade de exercer a sua defesa, o que no entendimento da jurisprudência equivale à ausência do arguido em elação à sua defesa, sendo a consequência de tal vício equiparável à ausência do arguido, nos casos em que a lei exige a respetiva comparência.
…
st) Ocorrendo a nulidade do procedimento administrativo a partir da apresentação da defesa pela arguida com a consequente nulidade da decisão administrativa e dos atos posteriores, dela decorrente, tudo, nos termos conjugados do Art.º 50º do RGCO, com o Art.º 32º n.º 10 da CRP, e ainda com o Art.º 61º, n.º 1 alínea g) e o Art.º 119º n.º 1 alínea c), ambos do Código de Processo Penal, (CPP) “ex vi” Art.º 41º do RGCO,
…
2º nulidade por falta de imputação de culpa à recorrente
- v)A recorrente entende que a decisão administrativa ao concluir que “Assim, a arguida (…) representando como consequência possível da sua conduta (e conformando-se com tal representação), a violação de um comando legal, agindo assim com dolo, ainda que eventual (…) podendo comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções (…)”, da dita decisão falta, desde logo, o Elemento Subjetivo, inexistindo fundamento factual para sustentar o auto de contraordenação e a imputação a título subjetivo constante da decisão administrativa, o que devia ter sido decido pela s. sentença recorrida.
- w)A recorrente, cumpridora das normas legais, não poderia ter o propósito de proceder a qualquer contraordenação, sempre pugnou pelo cumprimento das regras atinentes à matéria de transportes, nunca se conformaria com a representação de qualquer conduta ilícita, acrescido de o veículo em causa ser afeto aos seus colaboradores, podendo qualquer um ter procedido ao carregamento da mercadoria no veículo pesado de mercadorias, sem ordens da impugnante nesse sentido.
- x)Uma vez que assim o é, a Recorrente ignorava o peso do veículo em causa com as respetivas mercadorias. Por isso mesmo, nunca poderia ter atuado com dolo, ainda que eventual, porquanto desconhecia os factos de que vem acusada,
- y)Para além disso, faz-se referência que a verificação do dolo é comprovado mediante presunções, ora as presunções não são algo certo uma vez que podem ser ilididas.
…
ee) Dispõe o n.º 1 do artigo 58.º do RGCO que: “A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: a) a identificação dos arguidos; b) a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas; a indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão; d) a coima e as sanções acessórias”.
…
- hh)No caso dos presentes autos, falta, entre o indicado como provado na Decisão Administrativa, a narração de factualidade concretizadora do tipo subjetivo da contraordenação lhe imputada, falta essa que, à luz da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não pode ser integrada em julgamento, ou neste caso no recurso de contraordenação interposto para o Tribunal de 1ª instância e logo na sua decisão final, mesmo com recurso ao disposto no artº 358º do CPP.
- ii)Por isso, há que determinar a nulidade da decisão, de harmonia com o disposto no artigo 379.°/1, al. b) e c), ambos do CPP, o que a d. sentença violou ao não determinar tal nulidade (v. Ac. TRC de 12.07.2011, processo n.º990/10.5T2OBR.C1, Alberto Mira; bem como, inter alia, o Ac. do TRP de 09.11.2009, processo n.º 686/08.8TTOAZ.P1, Fernanda Soares).
…
…
IICumpre apreciar e decidir:
…
As questões a conhecer são as seguintes:
- Saber se:
- 1)a decisão da autoridade administrativa é nula, por ofender o direito de defesa da arguida ao não ordenar a inquirição de uma testemunha arrolada pela mesma, nem o fundamentar devidamente;
- 2)a decisão da autoridade administrativa é nula, por dela faltar o elemento subjetivo.
1) da nulidade da autoridade administrativa, por ofender o direito de defesa da arguida ao não ordenar a inquirição de uma testemunha arrolada pela mesma, nem o fundamentar devidamente:
A arguida, notificada para tanto pela autoridade administrativa, em 17/7/2019, apresentou, em 7/8/2019, a sua defesa por escrito, a fls. 8 a 9 verso, solicitando, ao mesmo tempo, a inquirição de uma testemunha …
Sem que a indicada testemunha fosse ouvida, veio a ser proferida, em 8/4/2022, pela autoridade administrativa, …, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)Atento o teor de defesa junto aos autos, daí não se extrai que a arguida tenha apresentado qualquer prova que possa justificar que os valores da pesagem tivessem sido obtidos através de métodos menos rigorosos os quais pudessem desvirtuar o real valor da carga transportada e consequentemente por em causa o valor ptobatório dos autos. Reitera-se que a entidade fiscalizadora inclui as informações relevantes quanto ao instrumento utilizado e quanto às condições de realização da pesagem, do que resulta que a pesagem foi feita respeitando as indicações técnicas necessárias, estando o referido instrumento de pesagem devidamente certificado e aferido, nos termos legalmente exigidos, operado por militar habilitado para o efeito. Tal prova, complementar ao auto de contraordenação, assume um valor probatório incomensuravelmente superior, quando contraposta com o teor da defesa apresentada aos autos pela arguida.
(…).
Por fim, quanto às diligências probatórias requeridas, designadamente audição de testemunhas, não se podendo olvidar que o processo de contraordenação se carateriza pela sua celeridade, é de referir que a autoridade administrativa não está obrigada a praticar todos os atos requeridos pela arguida, uma vez que, presidindo à investigação e instrução do processo “apenas deverá praticar os atos que se proponham atingir as finalidades daquela fase processual o que pode não coincidir , necessariamente, com os atos propostos”. (…)Assim, no caso sub judice, esta entidade administrativa, no exercício do poder de direção do processo, entende como desnecessário e irrelevante proceder a outras diligências de prova, quer face ao objeto do presente processo contraordenacional, quer face à especificidade da matéria que se pretende provar. Ora, os autos em análise têm por objeto a matéria factual que lhe está subjacente e consubstanciadora da infração imputável à arguida, encontrando-se a mesma adequadamente sustentada na objetividade do talão de pesagem emitido pelo instrumentode pesagem no preciso momento da fiscalização, bem como nos documentos anexos ao auto de notícia. Acresce ainda que esta entidade administrativa tem em sua posse, pelas bases de dados que gere, a informação adicional. Deste modo, a realização das diligências probatórias requeridas redundaria em produção de prova inútil ou irrelevante. (…).”
A arguida, em 11/5/2022, impugnou a decisão da autoridade administrativa, sendo um dos fundamentos, justamente a falta de inquirição da testemunha indicada, aquando da apresentação da sua defesa escrita e, ainda, a inexistência de um despacho autónomo no qual estivesse tal fundamentado.
Na referida impugnação, a arguida veio requerer a inquirição de uma testemunha …
Na audiência de julgamento que veio a realizar-se, a referida testemunha veio a ser inquirida, …
A arguida suscitar a nulidade da decisão administrativa, com base na circunstância de não lhe ter sido possível exercer o seu direito de defesa, ao não ter sido ouvida a testemunha que indicara,
Estamos perante questão alegada na impugnação judicial, sobre a qual a sentença recorrida se pronunciou expressamente, tendo negado razão à recorrente e afastado, assim, a verificação da invocada nulidade.
Há que ter presente que, nos termos do artigo 50.º, do RGCO “não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.
Por sua vez, o artigo 54.º, do mesmo diploma legal constitui um afloramento do princípio da investigação oficiosa.
O conjunto de actos de investigação e de instrução realizados pela autoridade administrativa, que hão-de servir de base à “acusação” em processo contra-ordenacional, passa a equivaler à fase que no processo penal se designa por “inquérito” e que tem por finalidade investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação - artigo 262.º, n.º 1, do CPP.
Na fase administrativa, o arguido tem o direito de se pronunciar sobre a contra-ordenação e, de igual modo, pode requerer a prática de diligências relevantes para a sua defesa em termos perfeitamente equiparados aos que sucedem em fase de inquérito relativamente à autoridade judiciária.
Porém, a não audição das testemunhas indicadas pelo arguido ou a omissão de quaisquer diligências por aquele sugeridas, salvo o devido respeito, não deve acarretar a nulidade do procedimento e da decisão administrativa posteriormente proferida.
Nem sequer em processo penal, isso sucede.
Pela sua pertinência, entendemos por bem citar o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 9/1/2012, Processo n.º 623/10.7T2OBC.C1, relartado pelo Exmo. Desembargador Alberto Mira, in www.dgsi.pt., no qual pode ser lido o seguinte:
“(…) Efectivamente, como é sabido, as normas ditas de mera ordenação social (que não devem validar a afirmação de que estaremos perante um “direito de bagatelas penais”), não tem a ressonância ética das normas penais. Por isso, a execução da vertente sancionatória pressupõe um processo de pendor não tão marcadamente garantístico como o processo penal (que por força da gravosa natureza das sanções que por seu intermédio podem ser aplicadas, exige a observância de apertadas garantidas de defesa).
Ora, no âmbito do processo criminal, a nulidade genérica “insuficiência do inquérito” prevista na primeira parte do artigo 120.º, n.º 2, al. d), apenas ocorre quando é omitida a prática de acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa.
A omissão de diligências de investigação não impostas por lei, inclusive a falta de audição de testemunhas indicadas pelo ofendido/assistente, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público - Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 91.
Mas ainda para quem entenda existir nesse circunstancialismo a nulidade que a arguida arguiu, sempre esse vício estaria sanado - Neste sentido, v.g., Ac. da Relação de Coimbra de 16-11-2006, in www.dgsi.pt..
Em processo de contra-ordenação, a acusação surge apenas com a apresentação ao Juiz dos autos remetidos pelo MP na sequência da apresentação de impugnação judicial da decisão administrativa, nos termos do artigo 62.º do RGCO. O mesmo é dizer que, a partir dessa fase, a decisão administrativa deixa de valer como tal e passa a constituir uma acusação que delimita o objecto do processo.
Ora, no caso em apreciação, no julgamento efectuado, a arguida, que na impugnação da decisão administrativa indicou precisamente as duas testemunhas que havia sugerido quando se pronunciou, por escrito, sobre a contra-ordenação que lhe foi imputada, teve oportunidade de fazer valer os seus argumentos, contrariando a prova da acusação.
Aliás, como se verifica da leitura da acta de fls. 69/73, uma das referidas testemunhas (….) foi ouvida, em audiência; quanto à outra, não depôs nessa qualidade apenas pela circunstância de estar legalmente impedida.
A arguida prevaleceu-se, pois, do direito que a lei lhe conferia de, na fase de recurso, exigir a inquirição das testemunhas, direito esse que na fase administrativa lhe fora negado.
Estatui o artigo 121.º, n.º 1, alínea c) do CPP: «Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados se tiverem prevalecido da faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia».
«O fundamento desta causa de sanação de nulidade é claramente a economia processual. Com efeito, se não obstante a nulidade do acto o efeito a que se dirigia vier a ser igualmente produzido, é inútil recomeçar do princípio para não obter nada mais do que o que já foi alcançado» - Germano Marques da Silva, ob. citada, vol. II, pág. 71/72.
Não vislumbramos razão para divergir desta posição, razão pela qual, a existir a nulidade invocada, o que não se concede, sempre o vício em causa estaria sanado, pois a testemunha que não foi inquirida antes da decisão administrativa veio a ser ouvida na audiência de julgamento, o que significa que a arguida se prevaleceu do direito que a lei lhe conferia de, na fase de recurso, exigir a inquirição da testemunha, direito esse que na fase administrativa não lhe havia sido concedido.
De qualquer modo, a entidade administrativa tem o direito de não admitir todas as provas que são requeridas por um arguido, desde que fundamente a sua recusa, conforme consta da sentença recorrida, nos termos aqui dados por reproduzidos.
E não se diga, por fim, que a falta de fundamentação dessa recusa, por não constar de despacho fundamentado autónomo, gera uma nulidade.
A fundamentação da recusa de inquirição da testemunha na fase administrativa, constante da decisão elaborada por esta, conforme a transcrição atrás feita, ao contrário do que refere a recorrente, e sempre salvo o devido respeito, não se nos afigura abstrata e geral, pois resulta claro, do seu teor, que, face aos dados objetivos do respetivo talão de pesagem emitido e aos documentos anexos ao auto de notíciano momento da fiscalização, a autoridade administrativa considerou que qualquer prova testemunhal não teria relevo para abalar a prova existente.
Concede-se que, de um ponto de vista formal, teria sido preferível a entidade administrativa ter indeferido a inquirição da testemunha, através de um despacho autónomo, antes de proferir a decisão.
No entanto, a sua inclusão na decisão administrativa em nada beliscou o direito de defesa da arguida, pois esta, como já referido, teve oportunidade de, em audiência de julgamento, ouvir a testemunha.
De qualquer modo, mesmo que a inexistência de despacho autónomo, configurasse uma nulidade, sempre estaria, também, sanada, face ao disposto no artigo 121.º, n.º 1, c), do CPP.
2) da nulidade da decisão da autoridade administrativa, por dela faltar o elemento subjetivo:
A recorrente defende que, no caso dos presentes autos, falta, entre o indicado como provado na Decisão Administrativa, a narração de factualidade concretizadora do tipo subjetivo da contraordenação que lhe imputada, falta essa que, à luz da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não pode ser integrada em julgamento, ou neste caso, no recurso de contraordenação interposto para o Tribunal de 1ª instância e logo na sua decisão final, mesmo com recurso ao disposto no artº 358º do CPP, daí decorrendo a respetiva nulidade, o que deve dar origem, consequentemente, ao arquivamento dos autos.
Vejamos.
Quanto à natureza das infrações em causa, dispõe o artigo 1º, do RGCC aprovado pelo Dec-Lei nº 433/82 de 27.10, com as alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 244/95 de 14.09, que "constitui contraordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima".
Por outro lado, o artigo 8.º, n.º 1, do mesmo diploma, estabelece que "só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, como negligência".
Só esta dupla dimensão em que o facto deve ser encarado respeita e é compatível com a ideia de um Direito Penal que puna pela culpa do agente Este mesmo raciocínio é extensível ao direito contraordenacional, atento o disposto no citado artigo 1º, do RGCC, que não dispensa o juízo de culpa do agente.
Na sequência do que acaba de ser referido, deve ser entendido que os elementos do dolo ou da negligência devem estar expressos na decisão administrativa através de factos que consubstanciem uma efetiva alegação do elemento subjetivo da infração.
Por outras palavras, a imputação de um facto contraordenacional e a sua responsabilização, exigem sempre um nexo de imputação subjetiva, seja através de uma conduta dolosa, seja através de uma conduta negligente. E essa imputação subjetiva deve constar expressamente da decisão administrativa, não só porque não é indiferente o grau de culpa determinante da conduta, mas, acima de tudo, porque desse mesmo grau depende a determinação da própria coima aplicável.
Com efeito, a natureza tendencialmente mais simplificada e menos formal do procedimento contraordenacional não pode constituir justificação para a não descrição de modo compreensível do elemento subjetivo da concreta contraordenação em causa, nomeadamente em termos de saber se estamos perante uma imputação a título de dolo ou, diversamente, a título de negligência.
No caso em apreço, a arguida foi punida, a título de dolo eventual. A definição legal deste é dada pelo artigo 14.º, n.º 3, do Código Penal, nos termos do qual: «Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização».
No dolo eventual, cabem os casos em que o agente previu o resultado como consequência possível da sua conduta e, apesar disso, leva a cabo tal conduta, conformando-se com o respectivo resultado.
Quanto à «representação», o agente, no dolo eventual, faz uma prognose, uma previsão dubitativa da realização de um facto, isto é, quando tal situação se verifica, o agente, ao aceitar o risco da verificação do resultado típico, conforma-se com isso, em vez de não realizar determinada conduta, optando pela lesão do bem jurídico.
O dolo eventual é, pois, integrado pela vontade de realização concernente à acção típica (elemento volitivo do injusto da acção), pela consideração de que é sério o risco de produção do resultado (factor intelectual do injusto da acção) e, por último, pela conformação com a produção do resultado típico como factor de culpabilidade.
Revertendo ao caso em apreço, devemos, então, concluir, como defende a recorrente, que a decisão administrativa impugnada não encerra em si e nos factos imputados à arguida nenhum facto de natureza subjetiva (nem a qualquer titulo de dolo nem de negligência?
Relembremos os factos provados, com relevo para apreciação em concreto desta questão:
“(…).
