IRELATÓRIO
1- A............, ONGA, Organização Não Governamental de Ambiente, com os demais sinais dos autos, vem requerer “como preliminar de competente acção administrativa especial de impugnação…providência cautelar (suspensão de executoriedade de acto administrativo (art.112º, nº 1 e 2, alínea “c)”, e art. 128º, nº 1, ambos do CPTA), da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, de 28 de Outubro, que veio introduzir alterações ao “Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008”, e termina solicitando que seja desde logo proferida decisão definitiva, ao abrigo do art. 121º do CPTA.
1.1- A Requerente, que tem em vista a defesa das condições de reprodução de espécies muito susceptíveis à perturbação como sejam a cegonha-negra, o abutre do Egipto, o grifo, a águia-real, a águia de Bonelli e o bufo-real, entre outras espécies, alega, em síntese, o seguinte:
- -De acordo com essas alterações, passa a ser possível que uma embarcação turística, ou duas – tendo em conta o regime de reciprocidade com o lado espanhol – possam navegar nos rios Tejo e Ponsul durante o período de nidificação (que vai de 15 de Fevereiro a 31 de Julho);
- -Assim, a proibição de navegação que constava do artigo 20º durante esse período crítico passa a ter como excepção o estatuído no art. 32º, nº 6, 7 e 8, ou seja:
“6- Sem prejuízo do disposto no número anterior e no artigo 20º, pode navegar em toda a área navegável dos rios Tejo e Ponsul, em cada momento, uma embarcação marítimo turística destinada à actividade de turismo de natureza, na modalidade de passeio de barco com motor.
7- O disposto no número anterior não prejudica a extensão de igual permissão a uma embarcação devidamente autorizada pelas autoridades do Reino de Espanha, em regime de reciprocidade.
8- Do conjunto das embarcações marítimo - turísticas licenciadas, o número máximo de passagens diárias em todo o troço do rio Ponsul, no período de 15 de fevereiro a 31 de Julho, é fixado nos termos da respectiva licença.”
- -No mesmo período passa a ser igualmente permitido a realização de actividades de turismo de natureza, nas modalidades de passeios de barcos sem motor, remo, canoagem e actividades náuticas similares - alínea g) no nº 4, do art. 20º da RCM 67/2013;
- -Esta alteração implica a subversão dos princípios que nortearam a criação da área protegida, constituindo também violação clara, designadamente, do Decreto-Lei nº 140/99, de 24 de Abril e da a própria Directiva nº 79/409/CEE.
- -Quanto ao periculum in mora invoca que “As perturbações resultantes das referidas alterações” – efectuadas sem qualquer estudo de impacte ambiental – podem ter efeito, designadamente, a nível do abandono dos ninhos no início do período reprodutor; a morte dos embriões, o aumento do risco de predação das crias e ovos; morte das crias, e a elevada susceptibilidade das espécies à perturbação susceptibilidade das espécies à perturbação pode inviabilizar a reprodução das aves protegidas, em 2014.
2- Citada a Entidade Requerida, o Conselho de Ministros veio deduzir oposição, fls. 102-118, pugnado pelo indeferimento da providência, arguindo, entre o mais:
- -a falta de legitimidade da requerente;
- -a inexistência de qualquer ilegalidade “das normas em questão”, nomeadamente quanto ao regime da Directiva Aves (Directiva 79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril;
- -a não verificação do periculum in mora, porquanto a Requerente se limita a “fazer afirmações vagas e genéricas”, que não concretizam o dano, nem a urgência;
- -a não verificação dos requisitos legais quanto ao pedido de decisão definitiva, requerida ao abrigo do art. 121º do CPTA.
3- Com dispensa de vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
IIFUNDAMENTOS
1- DE FACTO
Dão-se como provados os seguintes factos, com relevo para a decisão:
“1- A requerente A............, com sede no ........., ........., ........., é uma Organização Não Governamental de Ambiente (ONGA);
2- A A......... é uma associação sem fins lucrativos, de duração ilimitada, que intervém na defesa, conservação e melhoria do Ambiente (Anúncio nº 7829/2007, publicado no DR, 2ª Série, Nº 221, de 16.11.2007;
3- O Parque Natural do Tejo Internacional foi criado pelo Decreto Regulamentar nº 9/2000, de 18 de Agosto, tendo os seus limites sido retificados pelos Decretos-Regulamentares nº 3/2004, de 12 de fevereiro e 21/2006, de 27 de Dezembro, com os objectivos específicos constantes do seu art. 3º, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
4- A Resolução do Conselho de Ministros nº 33/2004 determinou a elaboração do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional;
5- O Plano de Ordenamento foi concretizado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008, de 24 de Novembro, aprovando o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional;
6- A Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, de 28 de Outubro, veio introduzir alterações ao “Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008;
7-No âmbito da alteração ao Plano de Ordenamento do PNTI, foi aberto, nos termos do nº 3 do artº 48º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, um período de discussão pública, através do aviso nº 2553/2013, publicada no Diário da República nº 37, 2ª Série, de 21 de Fevereiro;
8-Em 20 de Março de 2014, deu entrada no STA o pedido de suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, de 28 de Outubro, que procedeu à alteração dos arts. 20º e 32º do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional (cfr. fls. 3 dos autos).
- 2.DE DIREITO
- 2.1.Como vimos, a Requerente vem pedir a suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, de 28 de Outubro, que procedeu à alteração dos arts. 20º e 32º do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional (POPNTI), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008, de 24 de Novembro, pedindo a antecipação do juízo sobre a causa principal ao abrigo do disposto no art. 121º do CPTA.
O nº 3 do art. 20º do POPNTI interditava a navegação com e sem motor, de recreio e marítimo-turística, bem como a pesca lúdica ou profissional, no período entre 15 de Fevereiro e 31 de Julho.
Segundo o disposto no nº 4, no referido período constituíam excepção à interdição de navegação, as acções enquadradas em:
- “a)Investigação e divulgação científica;
- b)Monitorização ambiental e realização de acções de conservação da natureza e de salvaguarda dos interesse que levaram à classificação da área;
- c)Vigilância e fiscalização pelas entidades competentes;
- d)Recolha de animais em montarias;
- e)Situações de risco ou calamidade.
5- No caso referidos nas alíneas a), b), e d) do número anterior, a navegação está sujeita a parecer vinculativo do ICNB, I.P.”
Por sua vez, dispunha o nº 6 do art. 32º do mesmo Regulamento que “Em toda a área navegável dos rios Tejo e Ponsul, só pode operar, em cada momento, uma embarcação marítimo-turística”.
Com as alterações introduzidas ao referido POPNTI pela Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, o art. 20º sofreu as seguintes alterações em relação aos preceitos visados, tendo passado a constituir excepção à interdição de navegação, no nº 4 do art. 20º: i) Atividades de turismo de natureza, nas modalidades de passeio de barco com motor, sem prejuízo do disposto no nº 6 do artigo 32º [alínea f)]; ii) Atividades de turismo de natureza, nas modalidades de passeio de barco sem motor, remo, canoagem e atividades náuticas similares, exclusivamente no rio Tejo [alínea g)]; iii) Pesca profissional [alínea h)].
Ainda segundo nº 5, “No exercício das actividades previstas na alínea f) do número anterior, não pode verificar-se a navegação simultânea de duas ou mais embarcações em cada um dos troços da albufeira correspondentes aos rios Ponsul e Tejo” (cfr. alteração introduzida pela Resolução do Conselho de Ministros nº 19/2014, de 20 de Fevereiro de 2014, que veio clarificar a interpretação do preceito).
Por sua vez, o nº 6 do art. 32º passou a ter a seguinte redacção:
“Sem prejuízo do disposto no número anterior e no artigo 20º, pode navegar em toda a área navegável dos rios Tejo e Ponsul, em cada momento, uma embarcação marítimo turística destinada à actividade de turismo de natureza, na modalidade de passeio de barco com motor.”
Foram ainda aditados os nºs 7 e 8 com a seguinte redacção:
“7- O disposto no número anterior não prejudica a extensão de igual permissão a uma embarcação devidamente autorizada pelas autoridades do Reino de Espanha, em regime de reciprocidade.
8- Do conjunto das embarcações marítimo-turísticas licenciadas, o número máximo de passagens diárias em todo o troço do rio Ponsul, no período de 15 de fevereiro a 31 de Julho, é fixado nos termos da respectiva licença.”
Em face destas alterações, alega a Requerente, quanto ao requisito do fumus boni iuris, que a proibição de navegação durante o período de nidificação das aves que habitam os rios Tejo e Ponsul, que constava do art. 20º, passa a ter como excepção o estatuído nos nºs 6 a 8 do art. 32º.
Segundo a Requerente, no mesmo período passa a ser igualmente permitido a realização de actividades de turismo de natureza, nas modalidades de passeios de barcos sem motor, remo, canoagem e actividades náuticas similares - alínea g) no nº 4, do art. 20º da RCM 67/2013.
Alega, ainda, que com as referidas alterações passou a permitir-se “a navegação ao longo de todo o ano em troços onde nidificam espécies sensíveis como a cegonha-preta, onde nem sequer é possível assegurar a distância mínima de 100 m a estes ninhos (que é exígua para esta espécie e para o Abutre-do-Egipto” o que implica subverter os princípios que nortearam a criação da área protegida, constituindo também violação clara do Decreto-Lei nº 140/99, de 24 de Abril (alterada pelo Decreto-Lei nº 49/2005, de 24 de Fevereiro) designadamente porque, como prevê a alínea b) do nº 1 do artigo 11º “é proibido (…) perturbar essa espécimes, nomeadamente durante o período de reprodução, de dependência, de hibernação e de migração, desde que essa perturbação tenha um efeito significativo relativamente aos objectivos do presente diploma” o que é, na óptica da Requerente, “ manifestamente o caso”.
A Requerente defende também que a referida alteração “perverte a própria Directiva Aves (Directiva nº 79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril), colocando em causa não só os fundamentos que levaram à designação da Zona de Protecção Especial para as Aves do “Tejo Internacional, Erges e Ponsul”, como também os compromissos assumidos pelo Estado Português no âmbito da União Europeia.
Contra este entendimento se insurge a Entidade Requerida começando por defender que a providência deve ser liminarmente indeferida, por falta de legitimidade da Requerente, porquanto, da análise do requerimento de suspensão decorre que se pretende não a suspensão da eficácia de um acto administrativo, mas sim de normas regulamentares, mais propriamente, as contidas nos arts. 20º e 32º do Regulamento do POPNTI, na nova redacção que lhes foi dada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, de 28 de Outubro.
Para a Entidade Requerida, estando em causa nos presentes autos, a impugnação de uma norma com efeitos erga omnes, decorre do art. 130º do CPTA que o pedido de suspensão da eficácia deve ter lugar a requerimento do Ministério Público ou de quem tenha sido prejudicado pela aplicação da norma ou venha a sê-lo em momento próximo se a aplicação da norma já tiver sido recusada por qualquer tribunal em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade (art. 130º, nº 3, conjugado com o art. 73º, nºs 1 e 3, do CPTA).
Ora, não tendo havido recusa de aplicação das normas em causa por qualquer tribunal em três casos concretos, só o Ministério Público teria legitimidade para requerer a suspensão da eficácia dos autos, de acordo com as disposições conjugadas constantes dos arts. 130º, nº 3, e 73º, nº 3, do CPTA.
Vejamos.
2.1.1. Da leitura do requerimento de suspensão da eficácia resulta que a Requerente começa por dizer expressamente que pede a “suspensão da executoriedade do acto administrativo (artigo 112º, Nº 1 e 2, Alínea “C” e artigo 128º, nº 1, ambos do CPTA)” e, mais adiante (ponto 21º do Requerimento), procede à identificação do “Acto cuja executoriedade se pretende suspender” como sendo a “Resolução do Conselho de Ministros nº 67/ 2013 de 28 de Outubro que veio introduzir alterações ao “Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008”.
Finalmente, no ponto 37º do requerimento de suspensão, a Requerente solicita a “suspensão da executoriedade da alteração ao “Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008” promovida pela Resolução do Conselho de Ministros nº 67/ 2013 de 28 de Outubro … e toda a demais legislação supra citada”.
Em suma, não se vislumbra que em algum ponto do requerimento seja pedida a suspensão da eficácia de normas com alcance geral ou que o mesmo tenha subjacente um pedido de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral.
O que pode questionar-se é se o objecto do pedido da providência são actos administrativos ou normas jurídicas, mas essa questão, que será analisada a seguir, já nada tem que ver com a legitimidade da Requerente mas sim com os requisitos da providência requerida.
Não há, assim, fundamento para a rejeição liminar da providência requerida por falta da legitimidade da Requerente devendo improceder a oposição em relação a esta matéria.
2.2. Passando agora à verificação dos pressupostos da providência requerida, analisando a questão tal como vem recortada pela Requerente (atendendo ao pedido e causa de pedir), temos de concluir, desde logo, pela verificação da manifesta ilegalidade da sua pretensão, porquanto o acto suspendendo encontra-se manifestamente fora de prazo para a sua impugnação.
Com efeito, ainda que se admitisse que referida Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013 (em especial, na parte em que introduz alterações ao art.32º, nºs 6 a 8, da Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008, de 24 de Novembro) consubstancia um acto administrativo, a verdade é que, tal como resulta dos autos, a mesma foi objecto de publicação, em 28 de Outubro de 2013, tendo começado a produzir efeitos a partir do dia seguinte, nos termos do disposto no seu ponto nº 2.
Resulta dos factos dados como provados (ponto 8) que o requerimento de suspensão da eficácia ora em apreciação deu entrada neste Tribunal apenas em 14 de Março de 2014, ou seja, muito para além do prazo de impugnação dos actos anuláveis (cfr. o art.58º, nº 2, alínea b), e nº 3, do CPTA), sem que tenha sido invocado ou se vislumbre a verificação de qualquer vício gerador de nulidade.
Acresce que a Requerente refere que a providência é requerida como preliminar da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, mas a verdade é que até agora não apresentou a competente acção nem está já em tempo para a apresentar.
Tratando-se de uma providência conservatória, dispõe o artº 120º, nº 1, alínea a), do CPTA, que as providências cautelares são adoptadas “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
VIEIRA DE ANDRADE (A Justiça Administrativa, 11ª ed., Almedina, Coimbra, 2011, pp. 307-8) sublinha que “[o] papel que é dado ao fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é decisivo, desde logo por ser, em princípio, o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto”, sendo que simetricamente o fumus malus (art.120º, nº 1, alínea a), do CPTA funciona igualmente, no caso, como fundamento da recusa da providência, por manifesta intempestividade do acto suspendendo.
A falta de tempestividade quanto à impugnação do acto suspendendo não é de forma alguma suprida pelo facto de vir pedida a antecipação do fundo da causa, ao abrigo do disposto no art. 121º do CPTA, uma vez que o referido preceito pressupondo a convolação da providência solicitada num processo sumário urgente, para além de não dispensar a apresentação da acção principal, pois só assim se poderá dar como preenchido o requisito de que depende aquele mecanismo, designadamente quando exige que tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessário à decisão de mérito, não deixa de ser «uma decisão que se recusa a adoptar providências cautelares e, portanto, ainda é uma decisão “respeitante à adopção de providências cautelares”» (cfr. CARLOS CADILHA/MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3º ed., 2010, Almedina, Coimbra, p. 827). O que significa não dispensar desde logo a verificação dos pressupostos relativos à impugnabilidade do acto objecto de suspensão. No mesmo sentido, ficou consignado no Acórdão do STA (Pleno), de 6/2/2007, proc nº 598/06, que “(…) a situação prevista no artigo 121º não dispensa o interessado de impugnar o acto que afrontar a sua posição mesmo depois de requerer a medida cautelar, a não ser que tal se mostre desnecessário por virtude de dentro do prazo da impugnação ter sido deferida expressamente a convolação a que se refere o art. 121º do meio cautelar em meio principal, pelo que nunca por esta forma a interessada poderia obter a pretensão que intenta”. Acrescenta o STA que, a não ser assim, “(…) a convolação mais não seria do que uma forma ínvia de contornar o prazo legalmente imposto para a impugnação, (…)”.
Por outro lado, admitindo que o objecto do requerimento de suspensão em causa não é um acto administrativo mas sim normas jurídicas, tal como refere a Entidade Requerida, a verdade é que também por aqui teria de julgar-se como não verificados os pressupostos da suspensão requerida.
O art. 130º do CPTA sob a epígrafe “Suspensão da eficácia de normas” dispõe no seu nº 1 que o interessado na declaração da ilegalidade de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão da eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso”.
O referido preceito permite o pedido de declaração da ilegalidade de normas cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, pelas pessoas e entidades a quem o art. 73º, nº 2, do CPTA reconhece legitimidade para requerer a declaração da ilegalidade da norma com efeitos circunscritos ao caso concreto.
Acontece que, no caso dos autos, entende a Requerente que as alterações introduzidas pela Resolução 67/2013, permitem que passe a ser possível que uma embarcação turística, ou duas – tendo em conta o regime de reciprocidade com o lado espanhol – possam navegar nos rios Tejo e Ponsul durante o período de nidificação – que vai de 15 de Fevereiro a 31 de Julho, tendo-se substituído a proibição de navegação que constava do art. 20º durante esse período crítico pelas excepções contidas no art. 32º, nºs. 6, 7 e 8.
Esquece, porém, a Requerente que as embarcações marítimo-turísticas destinadas à actividade de turismo de natureza, na modalidade de passeio de barco com motor têm de ser objecto de prévio licenciamento, incluindo quanto ao número máximo de passagens diárias, tal como decorre da leitura das disposições apontadas.
Atentando, em especial, nos nºs. 5 e 8 do citado art. 32º do POPNTI recordamos que o seu conteúdo é o seguinte:
“5- Sem prejuízo das restrições previstas na legislação aplicável e no Presente Regulamento, a navegação fica sujeita a parecer vinculativo do ICNB, I.P., o qual especificará as condições em que a navegação pode ser efectuada nos troços e períodos navegáveis e as actividades que podem ser desenvolvidas.”
Por sua vez o nº 8 tem o seguinte conteúdo:
“Do conjunto das embarcações marítimo-turísticas licenciadas, o número máximo de passagens diárias em todo o troço do rio Ponsul, no período de 15 de fevereiro a 31 de Julho, é fixado nos termos da respectiva licença.”
Da leitura conjugada dos referidos preceitos resulta, em primeiro lugar, que a navegação das embarcações fica sujeita a licenciamento, instruído com parecer prévio do ICNB, I.P., que há-de especificar os requisitos concretos para a navegabilidade nos troços em causa, períodos navegáveis, as actividades que podem ser desenvolvidas, incluindo o número máximo de passagens diárias.
É, aliás, através da emissão dessas licenças que a Administração pública vai assegurar que sejam cumpridos os requisitos e condicionantes legais tendentes à salvaguarda dos valores naturais.
Afigura-se, assim, claro que as normas em causa não são exequíveis por si mesmas antes se encontram dependentes da emissão de actos administrativos, que se interpõem entre a norma e os efeitos a produzir na realidade.
O que significa que também por aqui a acção principal (de impugnação de normas - declaração de ilegalidade de normas com efeitos restritos ao caso concreto) seria manifestamente improcedente por falta dos respectivos pressupostos.
Acresce que, estando em causa normas jurídicas que não são idóneas a produzir por si efeitos jurídicos directos, o perigo de dano para os bens e valores que a Requerente visa proteger não seria eminente nem actual, mas sim abstracto e hipotético.
Assiste, desta forma, razão à Entidade Requerida quando alega que a Requerente, no que se refere ao ónus de alegação do periculum in mora, para além de se limitar a fazer afirmações vagas e genéricas, a verdade é que tais danos, mesmo que viessem devidamente alegados, seriam sempre de qualificar como meramente eventuais ou hipotéticos, não decorrendo das mencionadas normas qualquer lesão ou perigo imediato de lesão para as espécies protegidas. O mesmo é dizer que não haveria qualquer urgência que justificasse o deferimento do pedido da providência.
Por tudo o que vai exposto, indefere-se o pedido de suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2013, de 28 de Outubro, que procedeu à alteração dos arts. 20º e 32º do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Tejo Internacional (POPNTI), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 176/2008, de 24 de Novembro.
