731/10.7BBCL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I - A contra-ordenação p. e p. pelo artigo 12.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de Setembro (realização de aterros em solos REN) é de consumação instantânea, embora com efeitos permanentes. Por isso, importa apurar a data em que começou e terminou a realização do aterro. II - A sentença que não se pronuncia sobre a violação do princípio ne bis in idem nem sobre a prescrição do procedimento contra-ordenacional, suscitadas na impugnação, padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea c), do CPP.

Acordam, em conferência , na Relação de Guimarães: RELATÓRIO Em processo de contra-ordenação da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, António… , foi condenado no pagamento da coima de Euros 500,00 (quinhentos euros), pela prática da contra-ordenação prevista no disposto nos arts. 4º, nº 1 e 12º do DL 93/90 de 19.03 na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 180/2006, de 6.09. Não se conformando com esta decisão, dela o arguido interpôs recurso de impugnação para o Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos, o qual decidiu julgar improcedente o recurso. Inconformado, com tal sentença, traz o arguido o presente recurso para este Tribunal da Relação, concluindo nas suas motivações: (transcrição) «1a- Apesar da Meritíssima Juiz "a quo" reconhecer que a decisão administrativa impugnada violou o estatuído no artigo 50° do RGCO, o estatuído no artigo 100° do Código de Procedimento Administrativo e o estatuído no artigo 32°, n° 10 da Constituição da República Portuguesa, por falta de audição de uma testemunha, sem qualquer fundamento válido, julgou tal "invalidade" sanada; 2a – O direito de ser ouvido, consagrado nos preceitos legais e constitucionais invocados, pressupõe o direito a oferecer e a produzir prova; o direito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida; que tal produção de prova seja efectuada antes da decisão final; e o direito a controlar a produção de prova; 3a- Não se pode olvidar que a formalidade em questão é imposta também com o objectivo de garantir a justeza e correcção do acto final do procedimento e foi arguida, inclusive, perante a entidade administrativa; 4a- Não é legítimo afirmar-se que "o recorrente prevaleceu-se no recurso que interpôs, do direito preterido, abarcando, na sua defesa, que exerceu plenamente, o aspecto omisso na fase administrativa do processo"; 5a- Ficaria totalmente esvaziado de sentido e alcance os preceitos legais que prevêem a possibilidade dos interessados requererem a produção de prova na fase administrativa, nomeadamente prova testemunhal, se concomitantemente se admitisse que tal prova sempre poderia ser requerida e produzida em sede de impugnação judicial da decisão administrativa, sem qualquer sanção ou efeito; 6a- A postergação do estatuído no artigo 50° do RCCO tem como consequência a nulidade da decisão administrativa tomada subsequentemente. 7a- Tal nulidade é insanável, conforme já decidido pelos Tribunais Portugueses e unanimemente defendido pela doutrina; 8a- Estava vedado à Meritíssima Juiz 'a quo' proferir decisão de condenação sem que antes fosse suprido o não cumprimento daquela disposição legal; 9a- O recorrente não se conforma com as posição assumida pela Meritíssima Juiz 'a quo' relativamente à invocada falta de descrição factual (substituída pela transcrição de conceitos jurídicos constantes da norma incriminadora ou pela utilização de expressões conclusivas), estribando-se para tanto no artigo 62° da RCCO e na posição supostamente defendida por António Bessa Pereira. 10°- Conforme sabiamente defendido, entre outros, por António Bessa Pereira, "Dado o disposto no n° 1, b), a decisão condenatória deve especificar quais os factos que considera provados, bem como a prova em que eles assentam. Não deve a autoridade administrativa substituir a descrição dos factos, por conceitos jurídicos (nomeadamente os que constam da norma incriminadora) ou por expressões conclusivas"; 11º P- A falta dos requisitos previstos no n° 1 do artigo 58° do RGCO constitui uma nulidade da decisão, de harmonia com preceituado nos artigos 374°, n° 2 e 3 e 379° n° 1 alínea a) do CPP; 12a- Como resulta dos próprios termos da alínea b) do n° 1 do artigo 58° do RGCO, é necessário incluir na decisão a descrição factual e a indicação das normas violadas e punitivas não bastando uma mera remissão para qualquer outra pela processual, mesmo que se trate de auto de notícia (vide SIMA SANTOS e L.BOTELHO, op. cit.); 13a- O recorrente mantém a alegação — desatendida em 1 a instância — de que face ao disposto no n° 1 al. b) do artigo 58° do RGCO, a decisão condenatória deve especificar quais os factos que considera provados, bem como a prova em que eles assentam; 14a- A inobservância do estatuído naquele preceito legal constitui uma nulidade; 15a- Ao contrário do que a Meritíssima Juiz 'a quo' afirma na douta Sentença recorrida, a fundamentação da decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima há-de consistir na indicação dos factos que são imputados ao arguido, com a interpretação, ponderação e valoração da prova produzida, o que não se verificou no caso em apreço; 16ª A matéria de facto alterada constitui uma alteração substancial, e não uma mera alteração não substancial como a qualificou a Meritíssima Juiz “a quo”, e como tal sujeita ao estatuído no artigo 359° do CPP, e não ao estatuído no artigo 358° do mesmo diploma legal, pelo que a douta Sentença recorrida é nula; 17a- A conduta da autoridade administrativa, sufragada pela douta Sentença recorrida, foi de molde a distrair o ora recorrente daquela que deveria ter sido a questão essencial da sua defesa: a prescrição da contra-ordenação; 18a- Não é de relevar, pois, que quando foi comunicado ao arguido que "No dia 28.05.2007, pelas 11 h00m, os terrenos sitos na freguesia de Midões concelho de Barcelos, correspondentes com os prédios inscritos na matriz urbana da referida freguesia sob os artigos 28° e 32° R, encontravam-se aterrados, numa área global de cerca de 6.897 m2", nada tenha alegado em sua defesa, pois que tal facto nenhuma relevância tinha (ou tem) para a prática da contra-ordenação de que vinha acusado; 19a- Considerando que o facto se considera praticado no momento em que o agente actuou, só depois de sabermos qual o momento em que o agente actuou é que é possível indagar se naquele momento já havia lei a declarar tal facto passível de coima e /ou se a infracção imputada já prescreveu ou não; 20a- Aliás, esta questão foi suscitada na impugnação dirigida ao Tribunal 'a quo' (artigos 41 ° a 45°) sem que este se tivesse pronunciado sobre a mesma, o que constitui uma nulidade da douta Sentença recorrida, por omissão de pronúncia; 21ª- A sanção acessória de reposição do terreno no seu estado anterior mostra-se manifestamente desajustada, desproporcionada e desnecessária à defesa da Reserva Ecológica Nacional, que se diz violada; 22a- A decisão administrativa viola o princípio non bis in idem consagrado na Constituição da República Portuguesa (artigo 29°). Respondeu o Mº Pº junto da 1ª instância, concluindo pela improcedência do recurso interposto pelo arguido. Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual invoca a questão da omissão de pronúncia relativamente a matérias que concretiza. Conclui que “ a sentença que confirmou a decisão administrativa acoimante é nula por não conhecer de matéria de facto que tinha o dever de conhecer, ou seja, por se constatar uma omissão de pronúncia relativamente à data da prática dos factos imputados ao arguido e à existência de um outro processo eventualmente sobre os mesmos factos que correu termos na DRAP - Direcção Regional da Agricultura e Pescas. É o que se deverá declarar, ordenando-se, consequentemente, a reabertura da audiência para apreciação dos factos em causa. Recurso, por isso, a julgar com juízo de procedência ”. Foi dado cumprimento ao disposto no artº 417º, nº 2 do C.P.P. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. DECISÃO FUNDAMENTOS Com relevância para a decisão do presente recurso, vejamos desde já a matéria de facto dada como provada em 1ª instância: No dia 28.05.2007, pelas 11 h00m, os terrenos sitos na freguesia de Midões, concelho de Barcelos, correspondentes com os prédios inscritos na matriz urbana da referida freguesia sob os artigos 28° e 32°-R, encontravam-se aterrados, numa área global de cerca de 6.897 m2. A actuação que deu origem à situação reportada em a) foi levada a efeito pelo recorrente, proprietário dos terrenos em alusão. A execução do aterro teve lugar em solos classificados como REN. O recorrente obteve a emissão de parecer favorável da CRRA, para utilização de 70 m2 de solo agrícola, 21 m2 dos quais para anexo e os restantes para acessos e muro de suporte. O recorrente, ao proceder pelo modo referido em b), não previu como possível estar a levar acção sobre terreno com a classificação reportada em c), muito embora pudesse e devesse tê-lo previsto. O recorrente dedica-se à actividade de compra e venda de terrenos, que revende, na condição de urbanizados ou não, actividade essa que lhe proporciona proventos em medida não concretamente apurada. Para além disso, encontra-se reformado, sendo, a esse título, beneficiário de pensões de reforma, atribuídas pelo estado canadiano e por Portugal, no valor mensal e global de cerca de € 2.180,00. A sua cônjuge exerce actividade profissional no ramo da restauração, sendo mensalmente remunerada na quantia de cerca de € 500,00. É proprietário da casa onde reside e, ainda, de três campos. Tem a seu cargo uma filha maior, estudante, com relação à qual não despende, mensalmente, quantia inferior a cerca de € 1.000,00. Sabido que o objecto do recurso é demarcado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação (artº 412º, nº 1 do C.P.P.) e em obediência a um critério de lógica e cronologia preclusivas, importa começar por apreciar a suscitada questão da omissão de pronúncia relativamente à nulidade que foi arguida pelo Exmº PGA no seu douto parecer, a qual se prende aliás como a pretensão formulada pelo recorrente de ver a decisão impugnada declarada nula, designadamente por não se haver apurado o momento da prática da conduta acoimada . Pois bem, é um facto incontornável que a Senhora Juíza a quo não se pronunciou na sentença recorrida, em momento algum sobre um concreto facto imputado ao arguido na acusação, isto é, omitiu completamente a questão de saber se “ Já correu termos um processo na DRAP por violação do regime jurídico da RAN ”. E, como bem observa o Exmº PGA, “esta omissão é relevante porquanto, como decorre do recurso do arguido, o mesmo até configura a existência da violação do princípio non bis in idem - conclusão 22”. Por outro lado, e voltando a citar o douto parecer de fls. 228-229, “é gritante a falta duma referência temporal para os factos imputados ao arguido. Imputa-se ao arguido ter feito um aterro em terreno REN, facto que, como tal, se deu como provado. Como assente ficou, também, que no dia 28/05/2007 aquele aterro existia. Mas, em momento algum se refere quando é que o mesmo foi realizado. E tal elemento é crucial para se apuramento dos elementos típicos da infracção, mais concretamente do seu elemento objectivo. De facto, a conduta proibida prevista no art. 12, n°1 do DL 180/2006 de 06/09 é assim exposta: "Constitui contra-ordenação, punível com coima de (euro) 250 a (euro) 3740, a realização, em solos da REN, de operações de loteamento, obras de urbanização, construção e ou ampliação, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal em violação do presente diploma". A realização de aterros em solos REN constitui, assim, uma conduta contra-ordenacional. Todavia, a contra-ordenação em causa não é uma contra-ordenação permanente, é antes, de consumação instantânea. Fazendo um paralelo com o ordenamento penal, sempre se dirá, na linha de Bettiol, in Direito Penal - Parte Geral, t. III,: “…não se deve, porem, confundir o crime instantâneo com o crime permanente, quando de um crime instantâneo derivam efeitos que podem considerar-se permanentes, dado que se prolongam no tempo [...I Os efeitos dizem respeito às consequências nocivas que podem derivar do crime, mas não podem alterar-lhe a estrutura pelo que se refere à instantaneidade da consumação [...I". Ou seja, no caso dos crimes instantâneos, por oposição aos permanentes, continuados, habituais e não consumados, o crime consuma-se por um só facto, contando-se, inclusive, a prescrição do dia em que teve lugar o facto consumatório - vd. artigo 118 n.° 1 do Código Penal. Sendo a acção imputada ao arguido a da realização dum aterro e sendo ela típica, então, importa apurar a data em que ela começou e terminou para, desta forma, balizar o seu cometimento. A relevância de tal elemento é apodíctica tendo em vista o instituto da prescrição. E não se pense que o exposto é meramente descritivo pois que o próprio auto de notícia, que se encontra a fls. 10, já evidencia uma data que ninguém considerou, nem a autoridade acoimante, nem o julgador - "Segundo o proprietário o início da infracção deu-se por volta do ano de 2004". E a ser verdade esta data, todo o procedimento poderá estar já prescrito. Assim, se está demonstrado que o aterro foi realizado, o que se verificou em Maio de 2007, não significa, então, que o aterro tenha sido produzido, tenha surgido duma resolução do arguido concretizada nessa data. Insiste-se, a contra-ordenação em causa é de efeito instantâneo, mas com efeitos permanentes. Por isso, importa indagar da data concreta da infracção” . Ora, não tendo o tribunal a quo emitido pronúncia acerca das concretas matérias acima evidenciadas, cometeu a nulidade prevista no art. 379°, n°1, alínea c) do CPP. Daí que, por essa razão a sentença tenha de se considerar nula nessa parte, impondo a sua reforma, o que, como é evidente não acarreta a anulação do julgamento. Esta nulidade afecta a apreciação de todas as restantes questões suscitadas no recurso, razão pela qual se torna inútil prosseguir no seu conhecimento. Nestes termos, os Juízes desta Relação, acordam em declarar nula a sentença recorrida, a qual deve ser reformada pelo mesmo tribunal, proferindo nova sentença onde se supram as omissões apontadas. Sem tributação. Notifique. Guimarães, 20 de Janeiro de 2011