i. montante inicial sob gestão (aproximadamente) - €4.000.000,00;
ii. observações: destina-se exclusivamente à compra de obrigações “F… avulso [artigos 5º, 6º e 12º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º contestação];
b- os autores tenham acordado com a ré que esta, no cumprimento do contrato de gestão discricionária referido em 2-, apenas adquiriria obrigações “sénior” [artigo 7º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º contestação];
c- as aquisições referidas em 6- tenham sido efectuadas mediante prévia transferência do total de €801.991,43 da conta bancária associada ao contrato de gestão discricionária [artigo 10º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º contestação];
d- a ré, antes e no momento da aquisição das obrigações referidas em 6-, e ainda enquanto estas permaneceram integradas na carteira criada no âmbito do contrato referido em 2-
- a.não tenha informado os autores sobre o volume das obrigações em causa disponível e transaccionado nas praças financeiras, e respectivo preço;
- b.não tenha informado os autores sobre as expressivas alterações do fluxo de transacções das obrigações em causa e do respectivo preço, no mercado financeiro;
- c.não tenha aconselhado os autores no sentido da alineação das referidas obrigações;
- d.não tenha indicado aos autores as praças financeiras utilizadas na negociação das referidas obrigações;
- e.não tenha perante os autores justificado as opções de compra; nem tenha apresentado outras opções de compra;
- f.não tenha fornecido aos autores informação sobre a situação financeira da emitente as referidas obrigações e sobre o cumprimento das obrigações fiscais e registrais por esta [artigo 28º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
e- em Maio de 2013 nenhum indicador económico aconselhasse a aquisição de obrigações “L…”; e que, nessa altura, todos os indicadores económicos aconselhassem a alienação de obrigações “L…” o quanto antes [artigos 30º a 32º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
f- as obrigações “L…” sempre tenham sido um produto financeiro de muito baixa notação por ter associado um elevadíssimo risco de incumprimento por parte do emitente [artigo 44º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
g- no momento das aquisições referidas em 6- a ré tivesse conhecimento do referido em 11-, 13- e 14- [artigo 46º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
h- a ré sempre tenha tido informação privilegiada sobre a situação económica e financeira da “L…” e da “J…” [artigo 47º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
i- a notícia do elevado risco de incumprimento da “L…” e do “G…” tenha surgido nos meios financeiros nos primeiros meses de 2013 [artigo 48º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
j- no final de Dezembro de 2012, os 50 maiores credores do “F…” devessem a este mais de € 10 mil milhões [artigo 49º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 50º da contestação];
k- a ré soubesse, a partir de Maio de 2013, que um investimento em obrigações “L…” representava um risco muito elevado [artigo 50º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
l- os autores sempre tenham sido pessoas totalmente avessas ao risco, ultra-conservadoras, e apenas dispostas a fazer aplicações financeiras “seguras” e com garantias associadas [artigo 51º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
m- desde 2010 a cotação dos títulos financeiros da “L…” sempre tenha tido uma tendência descendente [artigo 53º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
n- o autor marido tenha sido accionista de uma sociedade do “G…” com uma participação social de cerca de €6 milhões [artigo 58º da contestação; matéria antecipadamente impugnada nos artigos 50º e 51º da petição inicial];
o- a sub-carteira nº ……………, referida em 37-e. tenha sido exclusivamente alocada à aquisição de obrigações “F…” [artigos 166º e 193º contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada];
p- após Junho/Julho de 2014, perante reclamações dos autores com vista à anulação da aquisição das obrigações referidas em 6-, os responsáveis e gestores da conta titulada pelos autores junto da ré alguma vez tenham reconhecido perante os autores que aquela aquisição havia constituído um erro da sua parte, e que iriam atender à pretensão dos autores [artigos 23º a 27º do articulado de fls 435 e ss; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na contestação, globalmente considerada].
IV.
A. A apelação dos AA.
a) Erro na decisão em matéria de facto
Os recorrentes cumpriram o ónus de impugnação que o art.º 640º prevê. Indicaram os pontos da decisão relativamente aos quais manifestaram a sua discordância, concretizaram os meios de prova em que fazem assentar tal divergência e indicaram a matéria concreta que, com base nesses meios de prova, entendem que deve ser dada como provada e não provada. Relativamente à prova gravada que relevaram, indicaram as respetivas passagens da gravação, mesmo com alguma transcrição.
Ficou expressa a sua discordância relativamente aos seguintes pontos concretos:
- a)Factos dados como provados: pontos 5, 6, 21, 22, 23, 30, 31, 38, 40, 53, 54, 55, 56 e 58.
- b)Matéria tida como não provada: al.s c), d), e), g), k) e p).
Pontos:
Assim:5- No âmbito do contrato referido em 2-, a 11 de Agosto de 2010, os autores disponibilizaram o montante de €4.000.000,00 para gestão pela ré [artigo 8º da petição inicial; matéria não impugnada na contestação].
Quer: 5. No âmbito do contrato referido em 2, a 11 de Agosto de 2010, os Autores disponibilizaram, na carteira n.º ……………, o montante de €4.000.000, exclusivamente para compra de Obrigações F… avulso.
6- No âmbito do contrato referido em 2-, a ré, além do mais, efectuou as seguintes aquisições:
- a.a 16 de Maio de 2013, 500.000 obrigações L… ……….-…/2016, pelo valor de €498 285,00;
- b.a 03 de Junho de 2013, 200.000 obrigações L… ………-../2016, pelo valor de €201 187,12;
- c.a 14 de Novembro de 2013, 100.000 obrigações L… ……..-../2016, pelo valor de €102.519,31 [artigos 9º e 10º da petição inicial; matéria expressamente reconhecida nos artigos 142º a 145º da contestação].
Quer: 6. No âmbito do contrato referido em 2, a ré, além do mais, efectuou e registou as seguintes aquisições na carteira n.º ……………: a. a 16 de Maio de 2013, 500.000 obrigações L… ……….-../2016, pelo valor de €498.285,00; b. a 03 de Junho de 2013, 200.000 obrigações L… ……….-../2016, pelo valor de €201.187,12; c. a 14 de Novembro de 2013, 100.000 obrigações L… …......-../2016, pelo valor de €102.519,31.
21- A ré emitia e remetia aos autores, com periodicidade mensal, extractos relativos à conta de gestão discricionária associada ao contrato referido em 2- [artigos 38º e 77º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 36º da réplica].
Quer:
21. A ré emitia e remetia ao autor, com periodicidade mensal, extractos relativos à conta de gestão discricionária associada ao contrato referido em 2- [artigos 38º e 77º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 36º da réplica].
22- As aquisições referidas 6- foram incluídas e comunicadas nos extractos mensais remetidos aos autores, respectivamente, em Junho, Julho e Dezembro de 2013, nesses extractos se identificando, de forma clara e inequívoca, as obrigações detidas pelos autores, distinguindo entre obrigações emitidas pelo Banco F…, SA (F…), e as obrigações emitidas por outras entidades [artigo 40º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 36º da réplica].
Quer:
22. As aquisições referidas 6- foram incluídas e comunicadas nos extractos mensais remetidos ao autor, respectivamente, em Junho, Julho e Dezembro de 2013, nesses extractos se identificando, de forma clara e inequívoca, as obrigações detidas pelos autores, distinguindo entre obrigações emitidas pelo “Banco F…, SA (F…), e as obrigações emitidas por outras entidades [artigo 40º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 36º da réplica].
23- Os autores possuem avultado património, e o autor marido possui relevante experiência empresarial, bem como conhecimento das operações bancárias e financeiras [artigos 51° e 52° da contestação; matéria antecipadamente impugnada nos artigos 50° e 51° da petição inicial]…
Quer: 23. Os Autores possuem avultado património e o autor marido possui relevante experiência empresarial.
30- Na sua actividade de investidores financeiros, os autores durante cerca de 15 anos foram acompanhados por H…, enquanto funcionário da ré [artigo 74º da contestação; matéria não impugnada no articulado de fls 435 e ss].
Quer:
30. Na sua actividade de investidor financeiro, o autor durante cerca de 15 anos foi acompanhado por H…, enquanto funcionário da ré [artigo 74º da contestação; matéria não impugnada no articulado de fls 435 e ss].
31- No âmbito da sua relação com os autores, durante cerca de 20 anos, a ré disponibilizava a estes informação quanto aos investimentos realizados, à posição da carteira, à evolução desta e aos ganhos e perdas registados, designadamente através dos extractos mensais que enviava e de reuniões trimestrais com o autor marido, altura em que discutiam a posição da carteira e os elementos relevantes ao desenvolvimento do contrato, e a ré prestava esclarecimentos sobre os vários produtos, explicava os seus riscos e rentabilidade, e esclarecia as dúvidas suscitadas pelo autor marido [artigos 76º, 78º, 80º, 81º e 92º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada].
Quer: Não provado.
38- Quando da constituição das sub-carteiras referidas em 37-, os autores indicaram o tipo de activos que pretendiam ver adquiridos, concretamente
- a.sub-carteira …………… – obrigações “F…” avulso;
- b.sub-carteira …………… – obrigações “F…” avulso;
- c.sub-carteira ………........ – obrigações “F…” avulso;
- d.sub-carteira ………........ – obrigações “F…” avulso;
- e.sub-carteira .................... – obrigações “G…” avulso [artigos 100º e 101º da contestação; matéria não impugnada no articulado de fls 435 e ss].
Quer:
38. Aquando da constituição das carteiras referidas em 37, ficou estipulado, designadamente, o seguinte: carteira ................ – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações “F…” avulso”; carteira ……………. – “Destina-se exclusivamente à compra de “F…” avulso”; carteira ………………. – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações “F…” avulso”; carteira ……....... – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações “F…” avulso”; carteira ……………. – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações “G….” avulso.
40- Após a constituição das sub-carteiras referidas em 37-, o autor marido e a ré, como anteriormente, continuaram a reunir-se com periodicidade trimestral, discutindo os investimentos feitos e as características dos produtos adquiridos [artigo 103º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada].
Quer: Não provado.
53- As aquisições referidas em 48- e 50- a 52- foram efectuadas e registadas no âmbito da sub-carteira ……………., e a sua realização foi comunicada aos autores, concretamente através dos extractos enviados [artigos 134º a 136º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada]…
Quer:
53. As aquisições referidas em 48- e 50- a 52- foram efectuadas e registadas no âmbito da sub-carteira ………........, e a sua realização foi comunicada ao autor, concretamente através dos extractos enviados [artigos 134º a 136º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada]…
54- … Não tendo os autores levantado qualquer objecção [artigo 138º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada].
Quer: Não provado.
55- Na sequência do referido em 42- a 54-, e novamente mediante indicação do autor marido, a ré deu ordem de compra das obrigações “L… ………-../2016” referidas em 6-, aquisições efectuadas e registadas no âmbito da sub-carteira ………......... [artigos 140º a 147º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada].
Quer: Não provado.
56- As aquisições referidas em 6- e 55- foram comunicadas aos autores, concretamente através dos extractos enviados e de comunicação electrónica [artigos 148° a 150° da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada].
Quer: 56. As aquisições referidas em 6- e 55- foram comunicadas ao autor, concretamente através dos extractos enviados e de comunicação electrónica [artigos 148° a 150° da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada].
58- Ainda durante todo o ano de 2013, o “Banco F…” era um dos maiores bancos portugueses, e o “G…” um fortíssimo grupo económico, com relevante actividade em Portugal em diversos sectores, com especial preponderância na banca e nos seguros [artigo 158º da contestação; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na petição inicial, globalmente considerada]…
Quer: Não provado (por ser conclusivo).
Alíneas da matéria dada como não provadas:
c- as aquisições referidas em 6- tenham sido efectuadas mediante prévia transferência do total de € 801 991,43 da conta bancária associada ao contrato de gestão discricionária [artigo 10º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º contestação];
Quer: Facto provado: As aquisições referidas em 6 foram efectuadas mediante transferência do valor total de €801.991,43 da conta bancária dos Autores associada ao contrato de gestão de carteira.
d- a ré, antes e no momento da aquisição das obrigações referidas em 6-, e ainda enquanto estas permaneceram integradas na carteira criada no âmbito do contrato referido em 2-
- a.não tenha informado os autores sobre o volume das obrigações em causa disponível e transaccionado nas praças financeiras, e respectivo preço;
- b.não tenha informado os autores sobre as expressivas alterações do fluxo de transacções das obrigações em causa e do respectivo preço, no mercado financeiro;
- c.não tenha aconselhado os autores no sentido da alineação das referidas obrigações;
- d.não tenha indicado aos autores as praças financeiras utilizadas na negociação das referidas obrigações;
- e.não tenha perante os autores justificado as opções de compra; nem tenha apresentado outras opções de compra;
- f.não tenha fornecido aos autores informação sobre a situação financeira da emitente as referidas obrigações e sobre o cumprimento das obrigações fiscais e registrais por esta [artigo 28º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
Quer: Factos provados.
e- em Maio de 2013 nenhum indicador económico aconselhasse a aquisição de obrigações “L…”; e que, nessa altura, todos os indicadores económicos aconselhassem a alienação de obrigações “L…” o quanto antes [artigos 30º a 32º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
Quer: Eliminado, por ser conclusivo.
g- no momento das aquisições referidas em 6- a ré tivesse conhecimento do referido em 11-, 13- e 14- [artigo 46º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
Quer: Factos provados.
k- a ré soubesse, a partir de Maio de 2013, que um investimento em obrigações “L…” representava um risco muito elevado [artigo 50º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 49º da contestação];
Quer: Factos provados.
p- após Junho/Julho de 2014, perante reclamações dos autores com vista à anulação da aquisição das obrigações referidas em 6-, os responsáveis e gestores da conta titulada pelos autores junto da ré alguma vez tenham reconhecido perante os autores que aquela aquisição havia constituído um erro da sua parte, e que iriam atender à pretensão dos autores [artigos 23º a 27º do articulado de fls 435 e ss; matéria antecipadamente impugnada pela versão dos factos vertida na contestação, globalmente considerada].
Quer: Factos provados.
Entendem ainda os recorrentes que deve ser dado como provada a matéria da al. f) dos temas de prova, com o seguinte teor:
«As obrigações em causa perderam todo o valor transacionável e a L… não procedeu ao reembolso dos valores titulados pelas obrigações adquiridas pela Ré na data da maturidade dos títulos, isto é, em Maio de 2016».
Para além de determinados documentos (doc.s nº 4, 16, juntos com a petição inicial, doc.s 1, 2 e 3, 10 a 15, juntos com a contestação, os apelantes invocam, a favor da sua posição, as prestações testemunhais de N… e as declarações de parte do legal representante da R., W….
Já a recorrida, nas (1ªs) contra-alegações, indica, os doc.s nºs 5 e 9 (o contrato de gestão discricionária) da contestação, o doc. nº 6 junto com o requerimento de 11.9.2017 e os depoimentos testemunhais de N…, O…, P… e as declarações e parte do legal representante da R., H….
O tribunal, na motivação da sentença, realça a relevância dos documentos de fls. 67 a 81, 82, 83 a 89, 92, 93 a 95, 120 a 149, 150 a 158, 163 e 164, 244 a 254, 257, 258 a 291, 292, 293, 296 a 303, 304 a 339, 342 a 349, 350 a 389, 392 a 401, 405, 406, 409 a 411, 479 e 530 a 533, fundando ainda o julgamento nos depoimentos testemunhais de P…, N…, e nas declarações do legal representante da R., H….
Considera-se atualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no art.º 662º, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do atual Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.
Como refere A. Abrantes Geraldes[6], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.
Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, maxime as indicadas pelo recorrido nas contra-alegações e as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Ex.mo Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efetivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.
Citando Antunes Varela, escreve Baltazar Coelho[7] que “a prova jurídica de determinado facto … não visa obter a certeza absoluta, irremovível da (sua) verificação, antes se reporta apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador ou, o que vale por dizer, apenas aponta para a certeza relativa dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta do fenómeno de carácter científico”.
Na mesma linha, ensina Vaz Serra[8] que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”.
Também J. Lebre de Freitas, citando J. Castro Mendes[9], evidencia que, no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, não é exigível que a convicção do julgador sobre a realidade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma absoluta certeza, raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança, que o necessário recurso às presunções judiciais (art.ºs 349º e 351º Código Civil) por natureza implica, mas que não dispensa a máxima investigação para atingir, nesse juízo, o máximo de segurança[10].
É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera, em matéria de livre apreciação da prova, não exigível mais do que um elevado grau de probabilidade para que se considere provado o facto.
Terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente que justifique a decisão, que não pode ser, de modo algum, arbitrária, funcionando aquela como base de compreensão do processo lógico e convincente da sua formação.
A complexidade da relação financeira que se estabeleceu entre as partes ao longo de muitos anos e que, em parte, se discute na ação, bem assim, a necessidade indiscutível que a Relação tem de obter um conhecimento tão qualificado quanto possível do conjunto dos factos em discussão, justifica a análise de toda a prova gravada, nos termos do art.º 640º, nº 2, al. b), primeira parte, do Código de Processo Civil. Bastaria até considerar que o tribunal entendeu dar determinada matéria como não provada com o argumento de que a mesma não resulta de qualquer meio de prova, para --- tendo sido ela impugnada na apelação, como foi --- nos destinar ao referido reexame total.
Façamos, antes de mais, uma breve análise dos meios de prova gravados.
N…, testemunha arrolada pelos AA., é filha deles, tem cerca de 50 anos de idade e, juntamente com o irmão W…, acompanha o pai no desenvolvimento da sua atividade empresarial, sendo inclusivamente, administradora da Z…, uma empresa de espumas com grande expressão no mercado nacional, especialmente em poliuretano, e que estaria a ser financiada pelo F…, nomeadamente através de uma conta caucionada, com a garantia das obrigações adquiridas pelos AA. através dos serviços da R. Q…, S.A. (ex. E…). A própria tem sido titular de uma carteira de obrigações, tal como o irmão, e reconhece que o pai foi funcionário do F… antes da vida de empresário, tendo fundado a referida empresa há cerca de 50 anos. Foi a única testemunha arrolada pelos AA.
O A. manteve sempre com o F… uma relação financeira singularizada pelo facto de ter sido seu funcionário.
O… é funcionária bancária do Q…, anteriormente do F…, desde 1997. Não tem qualquer relação com a R., não obstante esta pertencer ao mesmo Grupo. É gestora de Grandes Clientes no departamento de Private Bank, geriu a carteira dos AA. de 1997 a 2001 e, mais tarde, a partir de agosto/setembro de 2014, data em que sucedeu nessas funções a I…, sendo que ainda acompanha os AA. na atividade financeira. Mostrou esta testemunha, pelo seu posicionamento funcional, bom conhecimento dos interesses do A. marido no mercado financeiro de obrigações e da relação que, por causa delas, travou com a R. e com o F…. Deu conta de que, entre 1997 e 2001, os AA. investiram em obrigações F… e que, quando os voltou a acompanhar no ano de 2013 constatou, pela análise do histórico, que o seu interesse se tinha virado também para obrigações G…, designadamente L… e K….
P… é funcionário do AB…, ex F… Investimento (…), há cerca de 25 anos. Tem a função de diretor central, com responsabilidade na área do mercado de capitais, funções que já tinha nos anos de 2013/2014. Não conhece os AA. pessoalmente. Mostrou bons conhecimentos relativamente ao mercado de obrigações, comparou as obrigações F… com as obrigações L…, suas vantagens e desvantagens, a sua procura, a sua liquidez, rentabilidade e níveis de proteção. Posicionou-as nas atividades da R., do F… e do G… (holding), numa análise que fez da própria situação que culminou com a resolução do Banco e seus efeitos. Enquadrou ainda o caso na conjuntura económica e financeira que o país atravessava com as notações de rating que lhe eram atribuídas por empresas internacionais da especialidade (S… e T…).
H…, atualmente representante legal da R., seu administrador-executivo desde agosto de 2016. Antes era o diretor da área de gestão discricionária, desde o verão de 2000. Conheceu os AA. nesse ano, 2001 ou 2002, considerando o demandante um dos principais clientes da R., com uma relação intensa (“tremenda”, na expressão do declarante) com o Grupo e com o F… e uma presença muito forte no mercado nacional de espumas através da Z…. Expôs, de modo pormenorizado e seguro, a forma como se relacionou diretamente com o A., designadamente nas mais de 30 reuniões que tiveram, trimestralmente, ao longo do tempo, quase sempre na presença dos filhos N… e W…, e em que participava também um gestor do F…, I…, nas instalações da Z…, onde eram tratados todos os assuntos relacionados com o exercício financeiro no âmbito do contrato de gestão discricionária aqui em causa, designadamente a compra e venda de obrigações, mas também questões relacionadas com um fundo de pensões da Z…. Referiu-se ainda ao mercado de ações e ao facto dos AA. também nele intervirem com uma posição muito relevante na holding, com sede em Lousane, na Suíça, onde participava em reuniões e assembleias gerais pelo menos uma vez por ano, tendo também uma relação próxima com AC… (embora não de intimidade ou de família que justificasse qualquer conhecimento privilegiado). Fez uma análise muito interessante sobre o risco de umas e outras obrigações, comparando-o também com o risco das ações e, sobretudo, expressou a forma como eram prestadas informações adequadas a uma escolha avisada, por parte do A., do tipo de obrigações que adquiria, não sendo aceitável que, considerando também a sua experiência financeira, o A. não soubesse o que estava a comprar ou tinha comprado e as obrigações que detinha.
Os depoentes e o declarante foram confrontados, ao longo das suas prestações probatórias, com vários documentos juntos ao processo que, assim, foram analisados e explicados, permitindo, também por essa via, a avaliação da credibilidade de cada um deles.
Enquanto a prestação de N… incidiu sobretudo na afirmação da ignorância do A. quanto à aquisição das obrigações L…, que, assim teriam sido adquiridas pela R., à sua revelia, quando ele tinha manifestado à R. a sua intenção de comprar obrigações F… para a carteira …., as restantes prestações probatórias apontaram segura e fundadamente para uma situação diferente: não obstante o contrato de gestão discricionária celebrado no ano de 2008 conceder poderes à R. para comprar e vender livremente obrigações G… e F…, com base em critérios de rentabilidade, sem necessidade de pedir autorização prévia aos AA., tais assuntos eram sempre tratados nas reuniões e pelo telefone, nada se comprando ou vendendo sem o conhecimento e autorização do A. marido que consentiu designadamente nas aquisições das ações L… efetuadas em maio, junho e novembro de 2013. Nas reuniões era efetuada uma exposição sobre cada uma das aplicações, suas vantagens e desvantagens, com referência aos riscos de cada uma delas, optando depois o cliente por alguma das soluções que a R. ali expunha e sugeria. Essa exposição incluía também a apreciação de resultados entretanto obtidos com investimentos anteriores, várias vezes pela análise dos extratos.
Ficou também patente nos vários depoimentos que o A. já fora funcionário do F… cerca de 10 anos antes de sair, dedicando-se depois à indústria, há cerca de 50 anos.
Perde credibilidade o depoimento da filha dos AA. ao sustentar que os conhecimentos do pai na área do mercado de obrigações eram muito débeis, insuficientes e, ao mesmo tempo, defender que, em 11.8.2010, o pai optou pela exclusiva aquisição de obrigações F… avulso para a carteira …. em vez de obrigações de outro tipo, designadamente obrigações L… (cf. fls. 377). Se o pai soube fazer aquela opção, como resulta daquele documento, por ele subscrito, há de admitir-se que, quando mais tarde adquiriu através da R. obrigações L… para a sub-carteira …. sabia, em princípio, que estava a comprar obrigações diferentes.
À exceção do que foi referido pela testemunha N…, foi praticamente consensual que o A. marido tinha conhecimentos da área financeira que lhe permitiam saber distinguir as obrigações em que a R. aplicou o seu capital e confiava nela o suficiente para subscrever o referido contrato, pelo qual revela uma grande confiança nos seus serviços, ao ponto de aceitar o que por ela fosse decidido quando se tratasse de optar por uma ou outras aplicações.
Nos anos todos, com as aplicações em obrigações, os AA. tiveram lucros de quase €3.000.000,00. Na sub-carteira …., os AA. ainda ganharam cerca de €30.000,00, sendo que na venda das obrigações efetuada em abril/maio de 2014 os AA. ganharam cerca de €100.000,00 com obrigações K…. Assim o referiu o representante legal da R. de modo convincente e sem que tal tivesse sido posto em causa.
Revelou a prova que, em larga medida, não tem cabimento a posição sustentada pela testemunha N… de que as aquisições das obrigações L… ocorreram num tempo em que já se sabia, e sabia inclusivamente a R., que iria ocorrer o colapso do F… e que o seu valor seria perdido. Da conjugação dos restantes depoimentos com documentos juntos ao processo, nomeadamente a fls. 122, 159 (mercado de ações) e 160 (mercado de obrigações) resultou que só em meados do ano de 2014 o valor das obrigações iniciou a sua descida, muito rapidamente, tendo até então valorizado quase sempre ao longo do ano de 2013 e 2014, até maio, sempre com procura largamente superior à oferta. O precipício surgiu em julho/agosto de 2014, com a sua desvalorização abrupta e quase total, em razão da suspensão da negociação das obrigações e da resolução do F…, só depois surgindo as reclamações dos AA. Em 2013 a rendibilidade das obrigações andava em cerca de 5%, um valor suficientemente atrativo para os AA. terem optado pelas obrigações L…, mais vantajoso do que as obrigações F…. Não é despiciendo referir que os filhos dos AA. também investiram naquelas obrigações em abril de 2013 e todos eles (AA. e filhos) estavam a ganhar dinheiro com este produto financeiro (cf., além dos depoimentos, documentos de fls. 412 a 419).
Para além de adequadamente informado pelos funcionários da R. sobre as caraterísticas dos produtos que adquiria, incluindo as obrigações L…, o A. era pessoa experiente em negócios e na atividade bancária. Tinha milhões de euros investidos em ações da holding, sabendo-se que é muito maior o risco deste investimento do que na aquisição de obrigações. Desde 1994 que investia no mercado financeiro. A possível ausência de formação académica superior na área económica não obsta à aquisição do conhecimento necessário, pela experiência da sua vida nos mercados, à compreensão do que são obrigações e ações e ao conhecimento dos seus valores variáveis no mercado financeiro e que as obrigações G… (em que se incluem as obrigações L…) são diferentes das obrigações F….
Se assim não fosse, mal se compreenderia que o A. marido fosse uma referência para os filhos (este com formação académica superior) e que o que ele decidia os filhos acompanhavam, com confiança.
Note-se que os AA. subscreveram documento de aquisição obrigações G… no número da conta associada junto do F… (cf. doc. de fls. 381), sob a classificação de cliente de “carteira à sua medida”, assim por eles escolhida.
Não foram rigorosamente explicadas as razões pelas quais as obrigações L… (G…) não entraram para a sub-carteira …., como foi destinado pelos AA. através do documento de fls. 381, por eles assinado, tendo eles previsto pelos documentos de fls. 377 a 380 apenas ações F… para as sub-carteiras …., ….., ….. e …... Porém, a aplicação de obrigações L… no valor €4.000.000,00 na carteira … ocorreu com conhecimento dos titulares e até se destinou também a servir de garantia do financiamento efetuado pelo F… à Z…, sem que alguma vez a isso os demandantes se tivessem oposto antes do descalabro de meados de 2014; pelo contrário, aceitaram a situação.
O e.mail de fls. 405, de 2.5.2013 não deixa dúvida de que o A. foi informado pela R., através do seu funcionário I… (que também participava nas reuniões trimestrais) de que havia comprado obrigações L… para a sub-carteira …., com a liquidez que resultou da carteira …., equacionando mesmo uma potencial aquisição de novas obrigações L… caso viessem a ser emitidas.
Os extratos mensais enviados davam também expressão aos investimentos obrigacionistas efetuados pela R. a favor dos AA. com base no mandato por eles conferido através da conta de gestão discricionária, sem qualquer reclamação anterior ao colapso do F….
Conjugando os poderes concedidos à R. no âmbito do contrato de gestão discricionária celebrado no ano de 2008 (cf. cláusulas 2.1, 2.2., 3.1, 3.2, 3.3 e 3.4, do contrato; fls. 357) com aqueles elementos e com a informação que foi transmitida ao A. nas reuniões realizadas, há de concluir-se, com a segurança necessária, que o A. deu ordem de compra das obrigações L… que deram entrada na sub-carteira …..
Tudo isto foi dito pelas testemunhas mais convincentes e pelo representante legal da R. cuja prestação foi bem explicada e apoiada em documentos com que foi confrontado. Estão aquelas declarações acompanhadas pelos depoimentos das testemunhas arroladas pela R., acentuando-se o interesse e alguma parcialidade da testemunha N… na sorte da ação. Para além de filha dos AA. é também administradora da Z….
Feitas estas considerações, partamos para a concretização, ponto por ponto, da matéria impugnada, se necessário, dando alguma outra explicação.
A matéria dada como provada Os pontos 5 e 6
Entre a ordem de compra feita no âmbito do contrato de gestão discricionária (celebrado em 2008) realizada a 11 de agosto de 2010 e o início da aquisição das obrigações L… para a sub-carteira …. decorreram quase 3 anos. Do facto de, naquela ordem (fls. 377) se ter consignado que aquela sub-carteira se destinava exclusivamente a obrigações F… avulso, não se segue necessariamente que os AA. não tivessem posteriormente autorizado, nas reuniões realizadas, onde tudo era explicado e esclarecido, a aquisição de obrigações L… para a mesma sub-carteira. O que se deve ter por provado, como observámos já, é que essa autorização foi concedida, como foi afirmado, de modo bem explicado, pelo representante legal da R., até porque, depois da aquisição, tiraram proveito delas e receberam notícias dessa aquisição que nunca enjeitaram senão depois do colapso do G… e da queda abrupta do seu valor. Os AA. sabiam bem as ações que estavam a adquirir e que estão referidas no ponto 6, sem que então ou posteriormente relevassem o número da carteira.
Deve notar-se que, em data mais próxima daquelas aquisições (31.10.2012) os AA. deram autorização escrita para a aquisição de obrigações G… (em que se incluem as obrigações L…), o que revela interesse na aquisição daquele tipo de obrigações nas referias circunstâncias.
Assim e sem prejuízo do que adiante se vier a consignar, designadamente no ponto 55, e atendendo também ao que se consignou no ponto 37, o ponto 5 passa a ter o seguinte teor:
5- No âmbito do contrato referido em 2, a 11 de Agosto de 2010, os Autores elaboram um documento escrito (fls 377) pelo qual declararam disponibilizar, na carteira n.º ………….., o montante de €4.000.000, exclusivamente para compra de Obrigações F… avulso.
E o ponto 6 passa a ter o seguinte teor:
6- No âmbito do contrato referido em 2, a ré, além do mais, efectuou e registou as seguintes aquisições na carteira n.º ………….:
- a.a 16 de Maio de 2013, 500.000 obrigações L… ……….-../2016, pelo valor de €498.285,00;
- b.a 03 de Junho de 2013, 200.000 obrigações L… ……..-../2016, pelo valor de €201.187,12;
- c.a 14 de Novembro de 2013, 100.000 obrigações L…….....-../2016, pelo valor de €102.519,31.
Pontos 21 e 22
Não há elementos de prova que permitam concluir que a R. enviasse extratos mensais também para a A. mulher que, aliás, não participava nas reuniões onde eram várias vezes entregues. O mesmo se passa com a comunicação das aquisições das obrigações. Mas é inequívoco e claro, face aos dizeres das comunicações escritas (dados os conhecimentos e a experiência do A.), quais eram as obrigações emitidas a favor dos AA.
O ponto 21 passa a ter a seguinte redação:
21- A ré emitia e remetia ao autor, com periodicidade mensal, extratos relativos à conta de gestão discricionária associada ao contrato referido em 2.
O ponto 22 também é reduzido para o seguinte texto:
22- As aquisições referidas 6- foram incluídas e comunicadas nos extratos mensais remetidos ao autor, respetivamente, em Junho, Julho e Dezembro de 2013, nesses extratos se identificando, de forma clara e inequívoca, as obrigações detidas pelos autores, distinguindo entre obrigações emitidas pelo Banco F…, SA (F…), e as obrigações emitidas por outras entidades.
Ponto 23
Este ponto não deve sofrer qualquer alteração, por ser expressão da realidade justificada pela já indicada experiência de vida do A.
Ponto 30
Este facto dado como provado foi afirmado pelo administrador executivo da R. na audiência, sem que tivesse sido posto em causa. Disse que conhece os AA. desde o ano 2000, 2001 ou 2002, do exercício das suas funções. Desde o verão de 2000 que foi diretor da área de gestão discricionária, tendo passado a exercer as atuais funções apenas em agosto de 2016. Acompanhou sempre os AA. enquanto clientes da R.
É verdade que a R. não participava nas reuniões nem terá tido, na generalidade das situações uma intervenção próxima do Dr. H…. Todavia, o ponto em causa também expressa o acompanhamento do interesse dos AA., e esse está bem espelhado no facto de a R. ser cônjuge do A. e ter assinado vários documentos essenciais, juntamente com o marido (e, da parte da R., o referido declarante) como é o caso do contrato de gestão discricionária e respetivos anexos, assim como cartas e outros documentos (cf. fls. 355 a 397). O A. marido administrava estes investimentos do casal.
Este ponto deve manter-se com a redação que foi dada pelo tribunal.
Ponto 31
Este facto corresponde à realidade demonstrada em audiência, como se indica na motivação que acima deixamos exposta. O facto da A. mulher ser alheia à grande maioria dos contactos diretos entre a R. e o seu marido não afasta a sua relação contratual que subscreveu com a R. Essa relação existe. De outro passo, quando a R. entregava informação ao A. (cônjuge administrador) estava a disponibilizá-la também para a R. mulher em função do casamento, não constando da prova produzida qualquer situação em que àquela o marido negasse a informação que recebia. Este ponto não deve sofrer qualquer alteração.
Ponto 38
Com base nos elementos documentais juntos ao processo, mas porque nem os AA. seguiram posteriormente o que haviam subscrito, este ponto deve ser modificado para os seguintes termos:
38- Aquando da constituição das sub-carteiras referidas em 37-, ficou a contar dos documentos assinados por ambos os AA. e pelo representante da R., designadamente o seguinte:
carteira …………… – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações F… avulso”;
carteira ……….….. – “Destina-se exclusivamente à compra de G… avulso”;
carteira …………... – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações G… avulso”;
carteira ………...... – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações G… avulso”;
carteira …………. – “Destina-se exclusivamente à compra de obrigações G… avulso.
Ponto 40
Este facto está provado, conforme já justificado.
Ponto 53
Este ponto, por falta de elementos de prova, designadamente testemunhal, deve ser objeto da modificação proposta pela recorrente. Não há, por exemplo, qualquer referência na prova gravada à participação da A. mulher nas reuniões realizadas. Passa a ter a seguinte redação:
53- As aquisições referidas em 48- e 50- a 52- foram efectuadas e registadas no âmbito da sub-carteira ……………, e a sua realização foi comunicada ao autor, concretamente através dos extractos enviados.
Ponto 54
Convém não descontextualizar as declarações do legal representante da R. As objeções do A. existiram, mas foi apenas depois da resolução do F… e da queda abrupta que então se abateu sobre o valor das obrigações G…. Enquanto as obrigações L… renderam --- estando elas também a garantir financiamento do F… à Z…, os AA. nunca reclamaram. A carta de fls. 163 é de março de 2015 e a resolução do F… é do verão de 2014.
Desconhecemos se existiram os pedidos verbais a que a carta se refere, e, tivessem eles ocorrido, não sabemos em que data e o que era pretendido. A prestação da testemunha N… não satisfaz as exigências de prova em face da restante prova produzida.
Ainda assim, o ponto merece explicação, pelo que passa a ter o seguinte teor:
54- … Não tendo os autores levantado qualquer objeção antes da data em que o valor das obrigações L… caiu abruptamente em meados de 2014, com a suspensão das transações das obrigações ditada pela CMVM e com a resolução do G….
Ponto 55
Não há que cuidar aqui da validade ou invalidade da autorização concedida pelos AA. para a R. adquirir obrigações L….
Como já expusemos, resulta sobretudo da prestação de H…, mas também dos depoimentos das duas testemunhas que a R. arrolou, pela forma como foi descrito o relacionamento entre as partes ao longo da execução do contrato de 2008, que os AA. sabiam que estavam a adquirir obrigações G… (L…) e que as mesmas deram entrada na sub-carteira ….. Não podiam deixar de saber face ao conteúdo das reuniões e à informação que era sempre prestada. Aliás, toda a conduta posterior do A. marido é de aceitação daquela aplicação. Não só nada reclamou, como foi percecionando os rendimentos e os extratos respetivos, em perfeita conformação. A prestação da filha do A. --- que, aliás, também subscreveu obrigações L… em circunstâncias semelhantes --- não convence quanto a este ponto, face à melhor prova produzida.
Em sintonia com o que foi dito quanto aos pontos 5 e 6, dá-se como provado o ponto 55, com reforço do esclarecimento já dele constante, como se segue:
55- Na sequência do referido nos pontos 42 a 54, e novamente mediante indicação do autor marido, a ré deu ordem de compra das obrigações “L… ………-../2016” referidas em 6, aquisições efetuadas e registadas no âmbito da sub-carteira …………… também com o conhecimento e anuência daquele.
Ponto 56
Quanto a este ponto, assiste razão aos AA. As comunicações eram dirigidas apenas ao A. marido.
Passa a ter o teor que se segue:
56. As aquisições referidas em 6- e 55- foram comunicadas ao autor, concretamente através dos extractos enviados e de comunicação electrónica.
Ponto 58
Este facto foi, de uma ou outra forma, afirmado pelas várias testemunhas e pelo representante legal da R. Como se isso não bastasse, é do conhecimento geral da sociedade portuguesa. A dúvida pode surgir quanto à sua relevância ainda no ano de 2013. A conjugação das prestações das duas testemunhas indicadas pela R. com as declarações do seu atual representante legal, a posição funcional no Grupo, experiência e explicações dadas, designadamente por confronto com documentos juntos ao processo, permitem que o tribunal confie no que afirmaram.
O Grupo era de tal modo credível que, não obstante alguns rumores relativos à sua situação e a quebra significativa do valor das suas ações nos anos de 2010, 2011 e 2012, mantendo-se estável em valor baixo no ano de 2013, as obrigações tiveram até valorizações neste mesmo ano, só caindo, por efeito dominó, a partir de junho de 2014.
Alegam os recorrentes que no ponto 58 não se trata de um facto concreto.
Trata-se de um facto genérico cujo valor não se pode confundir com o dos factos concretos de relevância direta para a decisão, portanto, factos concretos essenciais. Contudo, não deixa de refletir uma realidade com algum interesse para a decisão da causa, na certeza de que não pode deixar de ser conjugada com a demais matéria de facto provada, nomeadamente nos pontos 11 a 19.
Confirma-se.
A matéria das alíneas dadas como não provadas A al. c)
Defendem os recorrentes que, admitindo que a transferência do montante de €801.991,43 não tenha sido prévia às aquisições referidas no ponto 6 dos factos provados, estas não deixaram de ser pagas com aquele valor de transferência saído da conta titulada pelos AA. associada ao contrato de gestão discricionária. Esta conta tem o nº …………. (G…) (cf. ponto 4, al. c), dos factos provados). Para tal, alegam que esta matéria foi admitida por acordo nos articulados e que também resulta dos documentos nºs 1, 2 e 3 juntos com a contestação.
É no artigo 10º da petição inicial que os AA. alegam que, para concretização das operações referidas no ponto 6, a R. subtraiu à conta bancária associada ao contrato, os montantes ali em causa.
Não há acordo nesta matéria. A R. impugnou expressamente este facto no artigo 49º da contestação.
Ao contrário do que dizem os recorrentes, nos artigos 142º a 144º da contestação não se reconhece que o dinheiro com que as obrigações foram pagas saiu da referida conta nº …………., mas apenas a existência das ordens de compra das obrigações e os respetivos preços, em conformidade com o que foi dado como provado no ponto 6.
Os documentos 1, 2 e 3 juntos com a contestação são emitidos pela R. e constituem resumos da carteira dos clientes AA. e sua evolução. Não fazem referência à conta bancária associada ao contrato como sendo a origem dos valores utilizados na aquisição das obrigações.
O facto da al. c) deve permanecer como não provado.
A al. d)
Não é por se tratar de factos negativos que o ónus da sua prova deixa de ser dos AA. que os alegaram no seu próprio interesse. Aliás, a questão do ónus da prova não se deve colocar neste momento, mas apenas em sede de aplicação do Direito. O que importa saber é se existem elementos de prova bastantes para dar aqueles factos como provados, tal como foram alegados.
A resposta é negativa pelas razões que já foram apontadas, nomeadamente a convicção adquirida com base na melhor prova testemunhal (a que deu mostras de ser a mais fidedigna, desinteressada e explicada com foros de seriedade, enfim, a mais convincente) de que nas reuniões trimestrais eram transmitidas as informações e as explicações, nomeadamente quanto às matérias da al. c). Com efeito, jamais poderemos ter como aceitável dar os factos negativos da al. c) como provados ou como não provados factos positivos que houvessem de ser criados a partir dos negativos (como, de modo infundado, defendem os apelantes).
Termos em que se mantém o teor da al. d) como não provado.
A al. e)
A prova da matéria desta alínea iria contrariar frontalmente a melhor prova testemunhal produzida; aquela que melhor explicou o gráfico de fls. 160 (doc. nº 14 junto com a petição inicial), de onde resulta --- mais uma vez o afirmamos --- que só em junho de 2014 o valor das obrigações do G… começou a cair, de uma fora abrupta. Até então as obrigações L… até tiveram valorização ao longo de 2013 e 2014.
Foi igualmente explicado em audiência que até àquela data tais obrigações tiveram grande procura e dificilmente se revendiam por os seus titulares acreditarem na sua valorização, considerando-as um bom investimento. O saldo negativo relativo ao exercício contabilístico de 2013 não foi conhecido ao longo deste ano e não obstou, como ficou explicado, a que até meados do ano seguinte aquelas obrigações tivessem tido até valorizações. A explicação dada incluiu os motivos pelos quais o mercado de ações é muito mais sensível e arriscado do que o mercado das obrigações.
Mantém-se aquela matéria como não provada.
A al. g)
A informação transmitida aos AA. nas reuniões que precederam e foram contemporâneas da aquisição das obrigações referidas em 6 e o crédito que as ações L… tinham no mercado, com uma procura que correspondia sensivelmente ao dobro da oferta, não permite concluir pela prova desta matéria, sendo certo que se provou até o contrário. Note-se que os resultados de exercício, designadamente os da J… foram conhecidos apenas depois das aquisições das obrigações referidas no ponto 6.
O representante legal da R. fez uma interessante análise do quadro de fls. 145 para concluir de modo credível que então as fracas notações atribuídas à República Portuguesa pela S… e pela T… não conduziram no imediato à quebra do valor das obrigações L…, mantendo-se grande procura.
A al. k)
Pelo que foi dito e pelas explicações transmitidas pelo representante legal e pelas duas testemunhas oferecidas pela R., criou-se a justificada convicção de que todos estavam convencidos da boa rentabilidadee das referidas obrigações em cada um dos momentos em que foram adquiridas para os recorrentes. Ficou a impressão, tendencialmente segura, de que os quadros da R., assim como os quadros de outras empresas do G…, por funcionarem autonomamente, desconheciam a falsificação de dados ao mais alto nível e que iria contribuir para a resolução do Banco e desvalorização das obrigações.
Como vimos, a notícia da má situação financeira da L… e do G… nos primeiros meses de 2013 não conduziu à convicção de que havia um aumento considerável de risco, não afastou o interesse dos compradores nem acarretou a desvalorização das obrigações antes de junho de 2014.
Esta alínea deve manter-se como não provada.
A al. p)
Esta matéria foi também contrariada pelas testemunhas que a R. ofereceu e inexistência de qualquer documento pelo qual se pudesse atingir tal imputação. O depoimento da testemunha N…, completamente desapoiado noutras provas e fortemente contrariado, não é suficiente para dar tal matéria como provada.
De resto, nem aquela testemunha foi tão longe nas suas afirmações quanto a matéria que os AA. ambicionam ver provada.
Quanto à matéria que os AA. pretendem que seja aditada, ficou expresso que as obrigações nunca deixaram de se poder transacionar até ser suspensa pela CMVM a sua negociação, em julho de 2014, altura em que perderam qualquer cotação. Na data da maturidade dos títulos, a L… não procedeu ao reembolso dos valores titulados. Face à insolvência da emitente, declarada a 27.10 2014, aos credores, entre eles os AA., passou a assistir a possibilidade de reclamarem os seus créditos naquele processo (cf. ponto 19 dos factos provados).
Não há dúvida que está provada a seguinte factualidade:
As obrigações em causa perderam todo o valor transacionável e a L… não procedeu ao reembolso dos valores titulados pelas obrigações, adquiridas pela R, na data da maturidade dos títulos, ou seja, em maio de 2016.
A.2. Ampliação da apelação
a) Da (in)admissibilidade das segundas contra-alegações
Os AA., notificados da sentença recorrida por envio datado de 20.2.2018, apresentaram requerimento de recurso daquela peça processual no dia 4.4.2018, ou seja, no primeiro dia do decêndio a que se refere o art.º 638º, nº 7. Por isso, em tempo, dado que impugnaram a decisão em matéria de facto, tendo o recurso por objeto a reapreciação de prova gravada.
Na data daquele requerimento, os recorrentes notificaram a R. por via eletrónica, como cumpria fazer, ao abrigo do art.º 255º. Tal notificação presume-se efetuada no terceiro dia posterior ao da elaboração, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja; portanto, no dia 9.4.2018.
A R. apresentou as suas contra-alegações no dia 21.5.2018, assim, dentro do prazo de 40 dias de que dispunha para o efeito (art.º 638º, nºs 1 e 7), cujo termo ocorreu no imediato dia 22.
No dia 24.4.2018, a R. introduziu em Juízo um novo (segundo) requerimento de contra-alegações à apelação dos AA., pagando multa, por apresentação num dos três dias posteriores ao termo do prazo de que dispunha para responder ao recurso, de acordo com o art.º 139º, nº 5.
Nesta segunda resposta, relativamente à primeira, a recorrida acrescentou o fundamento de nulidade da sentença por ter sido omitida pronúncia sobre a exceção da prescrição que a R. havia invocado na contestação e pediu que a mesma fosse julgada procedente. Mais impugnou determinados pontos da decisão em matéria de facto que considerou relevantes no âmbito da pretendida ampliação do recurso.
Os AA., por requerimento posterior, acusaram a receção a 24.5.2018 de um requerimento apresentado pela R. “no qual se refere ter apresentado umas contra-alegações no dia 21.05.2018”, acrescentando que “não obstante a Ré não tenha notificado os Autores das contra-alegações apresentadas no dia 21.05.2018, estes tiveram acesso ao respectivo teor através de consulta do processo no sistema Citius”, que “o que se percebe pela comparação entre as contra-alegações apresentadas pela Ré a 21.05.2018 e a 24.05.2018 é que nestas, ao contrário das primeiras, a Ré não só respondeu ao recurso de apelação interposto pelos Autores, como requereu a ampliação do seu âmbito” e que “o que a Ré pretende não é colmatar um lapso resultante da junção aos autos de um ficheiro incompleto, mas antes praticar novamente o acto processual já praticado, apresentando umas novas contra-alegações em substituição das primeiras”.
Entendem que as segundas contra-alegações configuram um ato processual proibido por lei, por isso, nulo nos termos do art.º 195º, devendo o tribunal ordenar o respetivo desentranhamento.
Os AA. responderam à matéria da ampliação sem prejuízo do que viesse a ser decidido pelo tribunal quanto à questão suscitada da sua inadmissibilidade.
A R. pronunciou-se, em requerimento próprio, pugnando pela admissibilidade das segundas contra-alegações que requereu, ainda que, no seu entender, se trate de uma ampliação do recurso e não de uma simples correção de um lapso de cálculo ou de escrita. Afirma que é a apresentação completa das contra-alegações que queria ver apreciadas pelo tribunal, estando ainda em tempo para praticar o ato em causa, postulativo (e não constitutivo), acrescentando que as primeiras contra-alegações ainda não tinham sido notificadas aos recorrentes nem sobre elas tinha recaído qualquer despacho.
Mais invocou abuso de direito dos AA. ao pretenderem a rejeição das segundas contra-alegações, nas modalidades de venire contra factum proprio e de tu quoque, porquanto os mesmos apresentaram também uma segunda petição inicial por a primeira padecer de vícios graves, sem que a R. a tal se tivesse oposto, antes se pautando pela lealdade, cooperação e colaboração. Agora, na sua perspetiva, a invocação da nulidade configura uma conduta contraditória dos demandantes e uma surpresa para a R. que o instituto do abuso de direito deve travar.
O tribunal, por despacho fundamentado, mas com dúvidas expressas, negou a nulidade e admitiu as segundas contra-alegações em substituição das primeiras.
Ambas as partes se pronunciaram já sobre a matéria da admissibilidade das segundas contra-alegações do recurso, em substituição das primeiras, pelo que está cumprido o contraditório (art.º 3º, nº 3).
Pois bem.
Já antes do atual Código de Processo Civil (2013) se admitia a possibilidade da retificação de simples erros de cálculo ou de escrita contidos nos articulados e nos requerimentos processuais que se revelassem no seu próprio contexto ou através das circunstâncias em que essa peça é feita, por aplicação do art.º 249º, ex vi art.º 295º do Código Civil.
Na atual lei processual, preocupado com o esgotamento da matéria dos atos no próprio regime adjetivo, o legislador passou a prever ali o “suprimento de deficiências formais de atos das partes” sob o novo art.º 146º, permitindo expressamente para o processo a admissibilidade de retificação de erros de cálculo ou de escrita, revelados no contexto da peça processual apresentada (nº 1), prevendo ainda o dever de admissão, para o juiz, a requerimento da parte, do suprimento ou a correção de vícios ou omissões puramente formais de atos praticados, desde que a falta não deva imputar-se a dolo ou culpa grave e o suprimento ou a correção não implique prejuízo relevante para o regular andamento da causa (nº 2).
Com toda a evidência --- a própria R. o reconhece --- não está aqui em causa a correção de qualquer erro de cálculo ou de escrita no requerimento de contra-alegações, mas também não a correção de um vício ou de uma omissão puramente formal do ato praticado pela R. Aos olhos do intérprete, as primeiras contra-alegações são um ato puramente regular e válido, desde logo na sua forma, seja ele a parte contrária ou o aplicador da lei. Não há qualquer irregularidade evidente ou dissimulada no ato praticado.
O que a R. fez foi apresentar um segundo requerimento de contra-alegações, como se o primeiro não tivesse existido, expondo ali fundamentos e argumentos absolutamente novos relativamente ao primeiro. Não foi a correção de um qualquer lapso ou irregularidade, mas uma nova peça processual contendo, em substância, um fundamento novo que integrou absolutamente a ampliação da apelação dos AA. e que, só por si, até poderia valer com o único fundamento das contra-alegações.
Na verdade, a recorrida poderia ter-se limitado, nas primeiras contra-alegações, à matéria da ampliação, prevenindo a necessidade da sua apreciação ou a hipótese de procedência das questões suscitadas pelos recorrentes (art.º 636º, nºs 1 e 2).
O que a R. fez foi alterar, por aditamento, o conteúdo da peça processual que anteriormente havia apresentado, com novos factos e argumentos que, materialmente e em tese, relevam no destino da apelação dos AA.
Com efeito, a questão da admissibilidade do segundo requerimento de contra-alegações cai inelutavelmente fora do âmbito de aplicação dos nºs 1 e 2 do citado art.º 146º.
A questão é saber se, fora do âmbito de aplicação daquela norma destinada apenas a suprir deficiências formais de atos das partes, será de admitir alterações substanciais ou de conteúdo daqueles atos por via da sua duplicação, para substituição, por iniciativa da parte. O legislador do novo código, ao contrário do que fez, com o suprimento das deficiências formais, optou por não criar qualquer norma que o permitisse; continuou a não prever no âmbito do processo civil a possibilidade de substituição de uma peça processual por outra e, evidentemente, também as circunstâncias ou condições em que tal pudesse acontecer.
Temos para nós que os atos processuais são únicos. O autor apresenta uma petição inicial, o réu apresenta uma contestação. Eventualmente, haverá uma reconvenção do réu ou réplica do autor, quando admissíveis. Do mesmo modo, do lado do tribunal, só há um saneamento processual e uma sentença. O mesmo tribunal só decide uma vez cada questão; o juiz não substitui os seus atos[11].
À semelhança do que acontece com o articulado da contestação e com os articulados subsequentes na ação declarativa comum, o Código de Processo Civil disponibiliza às partes, nos recursos, um prazo perentório (art.º 139º, nºs 1 e 3) para a apresentação do requerimento de recurso e alegações, e igual prazo, da mesma natureza, para a apresentação das contra-alegações do recorrido (art.º 638º, nºs 1 e 5).
A parte, a favor de quem o prazo decorre, usa deste período de tempo inexcedível, com conhecimento do seu início e do seu termo final, podendo praticar o ato nas circunstâncias que mais lhe aprouverem, contanto que o faça dentro do prazo. Usa, assim, da disponibilidade que a lei lhe concede, mas deve estar ciente de que se trata de um ato e não de dois, três, quatro, cinco ou tantos quantos desejar dentro desse prazo.
Praticado o ato, o mesmo fica consumado, apenas com a possibilidade de retificação prevista na lei (art.º 146º). De tal modo é assim que o tribunal não tem que aguardar pelo decurso integral do prazo para fazer prosseguir o processo depois de o ato ter sido praticado. Se assim não fosse, qualquer ato praticado no processo dentro do prazo poderia ser substituído várias vezes enquanto o prazo não decorresse integralmente. Teria que se aguardar sempre pelo decurso do prazo, mesmo com o ato já realizado. Não foi isso que o legislador quis, preocupado que tem estado e continua a estar com a celeridade, a economia, a ordem e a disciplina dos atos do processo.
O resultado processual deve obter-se com a maior economia de meios, exigindo-se que comporte só os atos e formalidades indispensáveis ou úteis (economia de atos e formalidades).[12]
Os atos processuais têm a forma que, nos termos mais simples, melhor corresponda ao fim que visem atingir (art.º 131º, nº 1).
Tutela-se a economia de atos e a economia de formalidades. O ato há de ser realizado em conformidade com as prescrições da lei; hão de observar-se os requisitos de forma que a lei exige, sob pena de o ato ser nulo, ou de se aplicarem determinadas sanções, conforme o regime que houver sido estabelecido. Tal implica o ajustamento da forma ao fim ou da estrutura à função. A lei quer suficiência técnica e economia de meios. Quer que não haja desperdício de formalidades.[13]
Praticado o ato no processo, este segue os seus trâmites legais normais.
Se a lei do processo não determina nem regula a possibilidade de repetição do ato (uma vez, duas vezes, tantas vezes quanto a parte quiser…) e não há que aguardar pelo decurso do prazo depois da prática do ato, não se compreende que, pela simples e, bastas vezes, aleatória razão de o processo se encontrar sem a concretização da notificação do ato à parte contrária, a outra parte o possa repetir a seu bel-prazer. Quando a partes pratica o ato tem que estar ciente que fica praticado, consumado. Usa como entender do prazo de que dispõe para o efeito.
No caso, a situação agrava-se, porque menos nos parece aceitável que se pratique um ato fora de prazo, embora admissível com pagamento de multa, nos termos do art.º 139º, nº 5, depois do ato já ter sido consumado dentro do prazo disponível para o efeito. Dito de outro modo, a possibilidade da prática do ato fora de prazo, com pagamento de multa, num dos três dias úteis subsequentes, está exclusivamente destinada às situações em que o ato não foi praticado (dentro do prazo legal). Se o ato foi praticado no prazo, não tem cabimento legal a nova prática, fora de prazo e com pagamento de multa. A prática do ato num daqueles três dias tem como pressuposto indispensável que o ato não tenha sido anteriormente realizado.
A posição defendida pela R. levar-nos-ia a aceitar até que a admissibilidade de a parte substituir várias vezes requerimentos e articulados dentro dos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo, contanto que pagasse as respetivas multas, o que toca o absurdo.
O facto de a parte praticar o ato sem cumprir o dever legal de notificar eletronicamente a parte contrária, na pessoa do seu mandatário judicial, não a pode autorizar a repetir o ato já regularmente realizado; antes se mantém o dever de cumprir a notificação em falta.
A lei proíbe a prática de atos --- do juiz, da secretaria ou das partes --- que, estando fora do âmbito dos atos anómalos autorizados pelo juiz dentro dos seus poderes de gestão processual e adequação formal (art.ºs 6º e 547º), apenas teriam o efeito de complicar o processo, impedindo-o de rapidamente atingir o seu termo (art.º 130º). A possibilidade da repetição/substituição de atos, por contrariar os princípios da legalidade e da economia processual, necessitaria de uma norma processual permissiva.
A aplicação dos poderes do juiz que o princípio da gestão processual tutela, dirige-se designadamente às diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação; não é um poder absolutamente discricionário que lhe permita postergar as normas legais expressamente consagradas para o exercício de um determinado direito.
Alberto dos Reis[14] define o prazo perentório, enquanto prazo judicial, como o período de tempo fixado para a prática dum ato processual. E deixa claro que há de reconhecer-se que não tem a natureza de judicial o prazo fixado nas leis para a proposição de determinadas ações. Este prazo não exprime o período de tempo fixado para a produção de certo efeito processual. “O prazo judicial pressupõe necessariamente que já está proposta a acção, que já existe um determinado processo, e destina-se ou a marcar o período de tempo dentro do qual há-de praticar-se um determinado acto processual (prazo peremptório), ou a fixar a duração duma certa pausa, duma certa dilação que o processo tem de sofrer (prazo dilatório). É evidente que não está nestas condições o prazo legal da proposição duma acção.” Este prazo é pré-processual, é anterior à organização do processo; não pode indiferentemente ser fixado pela lei ou pelo juiz.
No acórdão da Relação de Coimbra de 8.9.2009[15] refere-se:
«Numa visão dinâmica do processo, é usual a distinção entre actos postulativos e actos constitutivos. A construção destas duas categorias deve-se ao trabalho do processualista alemão AD…, nos anos vinte do século passado[16]. Por razões de clareza expositiva transcreveremos aqui a caracterização dessa distinção feita por AE…:
“(…)
Quanto aos efeitos os actos das partes podem ser constitutivos ou postulativos. Os actos constitutivos são aqueles que produzem imediatamente os seus efeitos, isto é, que constituem uma determinada situação processual sem necessidade de uma decisão do tribunal […]. Os actos postulativos são aqueles nos quais é solicitada uma decisão do tribunal e cujos efeitos só se produzem mediante essa decisão […]”[17]
Se não há dúvida de que as primeiras contra-alegações da R. não são um ato processual constitutivo, não é menos certo que são mais uma forma de reação à postulação contida na apelação dos RR. do que propriamente um ato postulativo. São os AA. que, pelo recurso interposto, solicitam, fundadamente, uma providência: a revogação da sentença e, em sua substituição, a prolação de um acórdão que satisfaça o pedido da ação. Com as primeiras contra-alegações, datadas de 21.5.2018, a R. nada mais pretende do que a improcedência da real postulação contida na apelação dos AA. e a confirmação do julgado.
O ato postulativo é o ato no qual a parte formula pedidos, cuja apreciação requer ao tribunal. É no ato postulativo que a parte procede à delimitação do pedido e da causa de pedir. O mesmo é dizer que o objeto do processo coincide com o conteúdo do ato postulativo. Por isso, a petição inicial é um ato postulativo. Através dele é solicitada uma decisão do tribunal e que só produz os seus efeitos mediante essa decisão – e não um ato constitutivo - quer dizer, um ato que produza imediatamente os seus efeitos, independentemente de uma decisão do tribunal.
Não surpreende que a doutrina e a jurisprudência considerem a petição inicial, do ponto de vista dos seus efeitos, um ato postulativo e, noutro aspeto, aceitem a possibilidade de o autor substituir/modificar esse seu articulado enquanto o réu não estiver citado[18], defendendo que a apresentação do mesmo é um ato receptício, ou seja, um ato que só produz os seus efeitos quando se torna conhecida do destinatário. É com a citação do réu que se estabiliza a instância, devendo a partir de então manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei (art.ºs 260º e 564º. al. b)).
No acórdão da Relação de Évora de 30.11.2016[19], citando Teixeira de Sousa[20], escreveu-se: “a revogação por substituição só é possível dentro dos limites previstos nos artigos 272 e 273” (artigos estes do revogado CPC e a que tem a sua correspondência nos artigos 264.º e 265.º do actual CPC).
(…)
Concomitantemente, não cabendo na previsão dos aludidos artigos 264.º e 265.º do CPC, forçados somos a concluir que com a apresentação de tal acto precludiu a possibilidade de apresentação de um outro acto postulativo, este de sentido contrário”.
Como assim, não é possível comparar, para o efeito pretendido pela R., as (primeiras) contra-alegações à petição inicial da ação, nem assemelhar a notificação daquelas (à parte contrária) à citação para a ação.
Também não deve ser aplicado ao caso o disposto no art.º 224º, ex vi do art.º 295º do Código Civil. Todavia, ainda que fosse de entender a apresentação das contra-alegações como um ato receptício, sempre o seria relativamente ao processo (e ao tribunal) e não em relação à parte contrária. O ato fica praticado e vale pela sua receção no processo. É no processo que a parte consuma o ato, abrindo a possibilidade imediata de prossecução da sucessão de atos ou tramitação em que o processo consiste. Foi um ato válido.
A possibilidade, prevista no art.º 46º, de as afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados serem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente, ou ainda a possibilidade de renovação do ato nulo enquanto não expirar o prazo dentro do qual deve ser praticado, como autoriza o art.º 202º, são situações específicas que a lei do processo regula autonomamente, não devendo estabelecer-se qualquer analogia com o caso sub judice e outras situações para as quais o legislador mais não autorizou do que o suprimento de deficiências formais dos atos das partes ao abrigo do art.º 146º. Não têm sequer a mesma razão de ser.
A apresentação do segundo requerimento de contra-alegações (em 24.5.2018), com ampliação do recurso relativamente ao primeiro requerimento (por isso, um ato novo postelativo), configura um ato processual legalmente inadmissível, suscetível de influenciar o exame e a decisão da causa, pelo que é um ato nulo, valendo o requerimento anterior de apresentação de contra-alegações de 21.5.2018.
Argumenta a R. que os AA. abusam de direito, por conduta contraditória e surpreendente, ao invocarem esta nulidade, quando eles próprios apresentaram uma segunda petição inicial por a primeira padecer de vícios graves, sem que a R. a tal se tivesse oposto, antes se pautando pela lealdade, cooperação e colaboração.
Importa não confundir as duas situações, bem diferentes.
Como observámos e agora reforçamos, a petição inicial, expressão máxima do impulso processual e do dispositivo que impera no processo civil, articulado que dá início ao processo e onde o autor deve expor os factos essenciais que servem de fundamento à ação (a causa de pedir) e ao pedido que ali deve ser formulado (art.ºs 3º, nº 1, 5º, nº 1 e 552º, nº 1, al.s d) e e)), é também o ato postulativo e receptício por excelência do processo.
A citação corresponde ao primeiro chamamento do réu ao processo, para se defender, dando-se-lhe conhecimento de que foi proposta contra ele determinada ação (art.ºs 219º, nº 1 e 563º). Um dos seus efeitos é, como também já observámos, tornar estáveis os elementos essenciais da causa, nos termos do artigo 260° (art.º 564º, al. b)). Depois dela, a instância só pode ser modificada, objetiva e subjetivamente, nos termos dos art.ºs 261º e seg.s. Antes a instância não está estabilizada; o autor pode até desistir dela sem dependência da aceitação do réu se o fizer antes do oferecimento da contestação (art.º 286º, nº 1).
Por isso, se tem entendido de um modo praticamente pacífico que, até à citação, o autor pode alterar livremente, mesmo de um modo substancial e significativo, a petição inicial.
Como vimos também, é uma situação bem diferente daquela em que a parte apresenta sequencialmente dois requerimentos de contra-alegações, querendo que valha o que fez entrar em Juízo em segundo lugar, por substituição do primeiro, ainda que este não tivesse sido notificado ao recorrente.
Não repetiremos a argumentação já expendida. Cumpre apenas acrescentar aqui, pela sua relevância para matéria da exceção do abuso de direito, que a segunda petição inicial apresentada pelos AA. visou corrigir um lapso manifesto por eles explicado como uma, entretanto detetada, “inadvertida troca de ficheiros” que o tribunal aceitou de modo automático e a R. não podia recusar, até por não ter sido ainda citada. Situação que, ao contrário da que nos cumpre decidir, se filia também na aplicação do art.º 146º por ter ocorrido um erro puramente formal na prática do ato, não imputável aos AA. a título de dolo ou de culpa grave e ainda sem que a sua correção implicasse prejuízo relevante para o regular andamento da causa.
Diz-nos o art.º 334º do Código Civil que “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O instituto do abuso do direito relaciona-se com situações em que a invocação ou o exercício de um direito que, na normalidade das situações seria justo, na concreta situação da relação jurídica se revela iníquo e fere o sentido de justiça.
O exercício de um direito, a priori legítimo, se feito de forma que ofenda manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico, em suma, o sentimento jurídico socialmente dominante, toma-se ilegítimo, daí advindo a paralisação dos respetivos efeitos, tudo se passando como se aquele direito não existisse na esfera patrimonial do titular (na realidade, a sua existência será tão-só aparente). Pode, por isso, entender-se juridicamente por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica – por não contrariar a estrutura formal definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde – e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto – materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício”[21].
Em qualquer uma das suas modalidades – exceptio doli, venire contra factum proprium, nulidades formais, supressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício do direito – o abuso de direito supõe, sempre, o exercício do direito para além dos limites impostos pela boa fé.
Na modalidade de venire contra factum proprio, que a R. invoca, o abuso de direito pressupõe a existência da uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito casos em que se excede os limites impostos pela boa fé. Está contido no segmento da norma que alude aos limites impostos pela boa fé, traduzindo o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente, comportamento esse que criou na outra parte a legítima convicção de que certo direito não seria exercido.
O sentido da boa-fé assenta, como o refere Coutinho de Abreu[22], no princípio de que “as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectada dos outros”.
Pressupõe o abuso de direito que o titular do direito invocado se proponha exercê-lo em termos clamorosamente ofensivos da justiça, funcionando este instituto como uma válvula de segurança para impedir ou paralisar situações de grave injustiça que o próprio legislador preveniria se as tivesse previsto. É uma forma de antijuricidade cujas consequências devem ser as mesmas de todo o ato ilícito.[23]
Aqui chegados, pouco há a acrescentar. O facto de os AA. terem usado legitimamente do direito de corrigir um vício meramente formal de um petição inicial, ainda que pela junção de um novo articulado de substituição, não pode, de modo algum, servir de autorização para a R. substituir, em substância, um requerimento de contra-alegações, para, assim, ampliar a apelação nos termos do art.º 636º, ou todas as suas peças do processo enquanto não fossem notificadas à parte contrária. A substituição do articulado inicial não dependia tampouco da aceitação da R., mesmo que os AA. tivessem feito a sua modificação substancial.
Só por o tribunal, aplicando a lei, não rejeitar a substituição da petição inicial dos AA. nas referidas condições, jamais seria razoável admitir que uma das partes se convenceu fundamentadamente de que poderá substituir os seus requerimentos ou peças processuais nas condições em que o fez.
Não ofende clamorosamente o sentimento de justiça da comunidade o reconhecimento da nulidade da apresentação das segundas respostas à apelação, não obstante ter sido admitido no início do processo a substituição da petição inicial. Enquanto esta substituição configura um ato processual válido, a substituição efetuada pela R. é um ato nulo. A prática de um ato válido jamais pode viabilizar a prática de um ato processual nulo ou o convencimento de poderá vir a se cometida essa ou outras nulidades.
A ideia de tu quoque exprime a regra geral pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode depois, sem abuso:
- -Prevalecer-se da situação daí decorrente;
- -Ou exercer a posição violada pelo próprio;
- -Ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada.
Fere a sensibilidade primária, ética e jurídica, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir a outrem o seu acatamento.
Diferentemente do venire contra factum proprio, no tu quoque a contradição não está no comportamento do titular-exercente em si, mas nas bitolas valorativas por ele utilizadas para julgar e julgar-se, impondo-se o princípio da primazia da materialidade subjacente (em vez do princípio da confiança, próprio do venire). [24]
Insiste-se que não estamos no domínio dos contratos, mas da aplicação do direito processual, mais concretamente, da validade dos atos do processo. A substituição da petição inicial é um ato válido, foi corretamente exercido pelos AA., sem que nada tivesse de censurável, enquanto a substituição das contra-alegações pela R. é um ato nulo, nada justificando que os demandantes, até por não terem agido com prevaricação anterior, não pudessem ter invocado a nulidade.
Com efeito, falece também a argumentação do abuso de direito invocada pela R.
Concluindo, sendo nulo o ato de apresentação das segundas contra-alegações, o mesmo não produz qualquer efeito, valendo o ato de apresentação das primeiras contra-alegações, cujas CONCLUSÕES têm o seguinte teor:
- «1.Vieram os Autores recorrer da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, vieram agora os Autores recorrer para este Venerando Tribunal da Relação do Porto, pugnando pela alteração da decisão sobre a matéria de facto e pela revogação integral da sentença proferida.
- 2.No que tange à IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, não devem os pontos 5 e 6 dos factos provados ser alterados, na medida em que o Contrato é só um (com o número …………….), sendo a “carteira” …. (tal como a …., omitida pelos Autores) apenas sub-carteiras daquela carteira geral …., que nunca deixou de existir.
- 3.E a sub-carteira …. (tal como as demais sub-carteiras) não são alterações ao contrato de gestão discricionária, mas sim ordens vinculativas (previstas no artigo 336º do CVM e no Anexo I, Parte IV, página 12 do Contrato) no âmbito do contrato, tendo ficado provado o racional que esteve subjacente à criação das referidas sub-carteiras, bem como que o Autor deu ordens expressas para trocar as obrigações G… por F…, como se viu dos excertos dos depoimentos transcritos em sede de alegações – vide facto provado 46 e 35 a 39 dos factos provados.
- 4.Não deve ser alterado o ponto 38 dos factos provados porque, ao contrário do que é pretendido pelos Autores, a sub-carteira … não é “o Contrato”, não podendo o Tribunal ignorar todos os demais componentes do contrato, para além da sub-carteira …., bem como toda a demais factualidade provada (pontos 44, 46, 55 dos factos provados), que evidenciam que os Autores deram variadíssimas instruções, para além das constantes em cada uma das sub-carteiras (designadamente na ….).
- 5.Também os pontos 21, 22, 30, 53 (2ª parte) e 56 dos factos provados não devem merecer qualquer reparo, na medida em que, desde 1992, foi opção dos Autores que os contactos relativos ao contrato de mandato de gestão discricionária fossem estabelecidos através do Autor marido e o próprio Contrato (assinado por ambos) estipula que todas as comunicações serão dirigidas ao primeiro titular do Contrato, incluindo o envio de extratos – vide documento nº 5, fl. 9, da contestação e cláusula 17 do Contrato.
- 6.Também não deve ser retirada a expressão “clara e inequívoca” do ponto 22 dos factos provado porque vigora no nosso ordenamento jurídico (posição objetivista do “homem médio”), sendo que até ficou provado que o Autor marido foi funcionário do F… e tem relevante experiência empresarial e conhecimento das operações bancárias e financeiras – vide pontos 23 e 24 dos factos provados.
- 7.O ponto 23 dos factos provados também não deve ser sujeito a alteração, não descortinando sequer a ora Recorrida como podem os Autores alegar que não foi produzida qualquer prova sobre os conhecimentos bancários e financeiros do Autor e sobre o conhecimento do tipo de investimentos em causa, quando resultou dos depoimentos das testemunhas que o Autor trabalhou durante 10 anos como funcionário bancário (no G…, precisamente), que há anos que os Autores investiam vários milhões de euros em obrigações e que costumava estar presente nas reuniões de acionistas, na Suíça, ia a todos os eventos nacionais relacionados com o F… e com o G… (doravante apenas designado por “G…”) e que era dos poucos clientes que anualmente pedia aos gestores de cliente o relatório e contas do Banco F…, acompanhando de perto a atividade do Banco e do G… – vide depoimentos das Testemunhas N… (filha dos Autores), O… e as declarações do Legal Representante H….
- 8.Também os pontos 31 e 40 dos factos provados não merecem censura, dando-se por reproduzido o que foi dito quanto ao ponto 21 e ss, sendo de realçar que as testemunhas foram claras ao referir que na reunião de abril (de 2013) ficou decidido iniciar-se um investimento em obrigações L… quer na conta do cliente, quer na conta dos filhos e que nas reuniões trimestrais era feita uma visão dos mercados, uma retrospeção e feedback dos investimentos passados e respetivos resultados e depois analisava-se o portfolio dos investimentos disponíveis, respetivas características, riscos, etc. e definiam-se quais os investimentos a realizar para o futuro próximo, sendo que o cliente não só participava na discussão, questionava e pedia esclarecimentos como, no final, a última palavra era sempre do mesmo, ou seja, do Autor marido – vide depoimentos de O… e declarações de H….
- 9.Também não deve ser alterada a decisão quanto ao ponto 54 dos factos provados porque a primeira reclamação escrita é de 03.03.2015 e a primeira reclamação verbal só surge após ou na iminência do colapso do F… – vide depoimentos de O…, H… e até da própria filha dos Autores.
- 10.Quanto ao ponto 55 dos factos provados, ao contrário do referido pelos Autores, a Testemunha H… referiu que Autor marido deu ordens expressas para a compra das obrigações G… em causa nestes autos – concretamente as obrigações L… …..... - ../2016 referidas no ponto 6 dos factos provados.
- 11.O ponto 58 dos factos provados também se deve manter inalterado porquanto é do conhecimento público que o F… era, àquela data (2013, portanto, antes do colapso e consequente medida de resolução), um dos maiores bancos portugueses e o G… um fortíssimo grupo económico, pelo que, sendo facto público e notório, nem sequer careceriam de ser provados ao abrigo do disposto no artigo 412.º e artigo 5º, nº 2, alínea c), ambos do CPC. O mesmo resultou dos depoimentos da testemunha P… e de H….
- 12.Quanto ao ponto c) dos factos não provados, tal facto não foi admitido por acordo, tendo sido expressamente impugnado no artigo 49º da contestação, sendo importante notar que a Conta de Gestão Discricionária é só uma (onde são depositados, registados e inscritos todos os valores e operações) aberta junto do F…, pelo que foi dessa conta que saíram os valores das aquisições e não da sub-carteira …. ou qualquer outra, apesar da alocação meramente operacional à sub-carteira …. – cfr. cláusula 1 (na definição de Conta de Gestão Discricionária) do Contrato junto como documento nº 9 na contestação.
- 13.Também não deve ser incluído nos factos provados o ponto d) dos factos não provados, até porque ficou provado o contrário, conforme se pode constatar pela análise dos pontos 29, 31, 40 e 42 dos factos provados, sendo que as testemunhas foram claras quanto ao âmbito das reuniões trimestrais, como se disse atrás.
- 14.Note-se, porém, que num contrato de gestão discricionária a Ré não tem o dever de comunicar os pormenores dos negócios concluídos (não sendo obrigada a entregar a ficha técnica, sumário dos termos e condições ou quaisquer prospetos), apenas tendo de remeter posteriormente os extratos com o resumo da carteira. De todo o modo, ficou provado que a Ré durante cerca de 20 anos, nas reuniões disponibilizava toda a informação necessária e exigid – cfr. pontos 29 a 32 e 42 a 44 dos factos provados.
- 15.O ponto e) dos factos não provados também não deve ser alterado porquanto ficou provado que o F…, em 2013, era um dos maiores bancos portugueses e resultou dos depoimentos das testemunhas que os referidos investimentos eram bons investimentos naquela data – vide depoimentos da testemunha P… e das declarações do Legal Representante H….
- 16.Também a alteração dos pontos g) e k) dos factos não provados carece de sentido, até porque resultou o contrário dos depoimentos das testemunhas, dando aqui por reproduzido tudo quanto se disse atrás, sobretudo quando ao ponto 23 dos factos provados e ponto e) dos factos não provados. As testemunhas referiram expressamente que o Autor marido estava muito mais próximo das informações relevantes acerca do G… do que a aqui Ré, na medida em que frequentava as Assembleias de Acionistas do G…, na Suiça, participava em todos os eventos do Grupo e era próximo da família F….
- 17.O ponto p) dos factos não provados também não deve ser alterado, aproveitando-se tudo quanto foi dito a propósito do ponto 54 dos factos provados, sendo que as testemunhas foram claras ao dizer que nunca reconheceram que tais aquisições se tratava de um erro da D… e que os valores iriam ser restituídos – vide depoimento de O… e declarações de H….
- 18.Por fim, caso o Tribunal julgue relevante a alínea f) dos temas de prova, deve a mesma ser aditada aos factos não provados, porquanto (i) só no final do processo de insolvência será possível apurar se (e em que medida) os Autores vão ser reembolsados; (ii) nada impede que as obrigações em causa sejam transacionadas, dado que a sua transação não está de qualquer forma limitada, sendo a mesma executável pelo valor que as partes em cada transação – comprador e vendedor – acordem, tal como explicou sobretudo H…; e (iii) o Autor recebeu juros semestrais (aquando do vencimento dos cupões) no período de maturação destas obrigações, apesar de nunca o referir ao longo do processo, parecendo sugerir que perdeu todo o valor investido.
- 19.Realce-se também que apesar de os Autores transparecerem que perderam tudo e que este desfecho representa uma “catástrofe” para os mesmos, apelando à Jurisprudência do “sentimento”, não esqueçamos que, no geral (na carteira …., que inclui igualmente as 5 subcarteiras), os ganhos acumulados pelos Autores desde o início do contrato de gestão discricionária até à presente data ascendem ao montante de €3.142.767,00 (superior a três milhões de euros) – vide documento nº 6 no requerimento de 11.09.2017 que não foi tomado em consideração pelo Tribunal a quo (porque admitido pelo Tribunal Superior posteriormente), mas só vem corroborar o entendimento perfilhado na sentença.
- 20.No que concerne à IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO, cumpre desde logo referir que estamos perante um contrato de gestão discricionária e não um contrato de execução de ordens ou contrato de gestão direcionada, como parecem fazer crer os Autores, tendo a Ré cumprido escrupulosamente todos os deveres legais e emergentes do contrato – vide pontos 42, 44, 46, 53, 54, 55 e 56 dos factos provados, documento n.º 19 junto com a contestação e documento n.º 1 do requerimento de 11.09.2017.
- 21.Os Autores, para além deste contrato, tinham outros contratos idênticos, já tinham obrigações idênticas em carteira e já em 1992 haviam autorizado a Ré “a receber ordens telefonicamente”, pelo que é de lamentar que agora defendam acerrimamente que tais ordens têm de ser obrigatoriamente por escrito, quando sempre o fizeram verbalmente e, ademais, num contrato de gestão discricionária nem sequer é corrente haver intervenção do cliente investidor – cfr. página 9 do referido documento n.º 5 da contestação.
- 22.Ficou provado nos autos que o Autor deu indicações à Ré para comprar obrigações G…, bem como o racional subjacente à subdivisão da carteira geral …. em 5 sub-carteiras – pontos 44, 46, 55 e 35 a 39 dos factos provados.
- 23.O tipo de relação contratual existente entre as partes, as reuniões trimestrais realizadas e os inúmeros investimentos em L… (portanto G…) que eram feitos pelos Autores resultam evidentes da prova produzida – vide documentos n.º 16, 19, 21, 22 e 23 da contestação e documento n.º 1 do requerimento de 11.09.2017 posteriormente admitido pelo Tribunal da Relação do Porto, bem como os pontos 29, 31, 35 a 37 e 40 a 49 a 56, 60 e 61 dos factos provados.
- 24.Nunca tendo os Autores manifestado qualquer desagrado ou reclamado (antes do colapso do F…) – vide ponto 20 dos factos provados.
- 25.Relativamente ao facto de o resultado do exercício de 2013 da L… ter sido negativo não era indicador de que não se deveria investir em obrigações da mesma, uma vez que é o resultado da diferença entre o passivo e o ativo que releva para efeitos de aferição da saúde financeira de uma dada sociedade. No caso concreto, como resulta do documento nº 9 da petição, este resultado, no ano de 2013, era positivo, tendo as testemunhas referido que, à data, o investimento em G… era considerado um investimento muito seguro – vide também os factos provados 23, 27, 33, 44, 47, 48, 57 e 58.
- 26.Assim, como se retira da factualidade provada, as aquisições das obrigações em causa foram sempre realizadas mediante indicação do Autor, tendo as mesmas sido sempre comunicadas aos Autores, pelo que não se compreende a alegação destes no sentido de o investimento realizado ser contrário às suas instruções – vide pontos 42 a 56 dos factos provados.
- 27.Da prova produzida, resultou evidente que não houve qualquer violação pela Ré da ordem vinculativa dada pelos Autores e, por conseguinte, qualquer violação do contrato de gestão discricionária.
- 28.E mesmo que se equacionasse a questão de ter havido um erro na alocação à sub-carteira …. – que como se viu, não foi o que aconteceu – sempre estaríamos perante um manifesto abuso de direito, como melhor se explanou em sede de alegações.
- 29.A Ré não violou quaisquer deveres de intermediário financeiro, conforme resulta da factualidade provada – pontos 21, 22, 31, 56, pontos 29 a 32, 42 e 43, ponto 31, pontos 21 a 23 e pontos 42 a 44 dos factos provados.
- 30.Também não houve qualquer culpa grave por parte da D…, nem se verificaram danos (pelo menos, imputáveis à Ré) na esfera jurídica dos Autores.
- 31.Por último, a Ré já requereu anteriormente a dispensa do pagamento do remanescente, pelo que dá por reproduzido o aí expendido, nada tendo a opor ao alegado pelos Autores no seu capítulo da reforma da sentença quanto a custas.» (sic)
Visa, assim, a R. apenas a confirmação do julgado.
Não se conhece das questões da ampliação: A.1., al.s a), b) e c).
B. Recurso subordinado (da R.)
A R. apresentou recurso subordinado, invocando a litigância de má fé dos AA.
Os AA. responderam a este recurso, opondo-se, em primeira linha, à sua admissibilidade, prosseguindo depois com a questão, também prévia, da sua extemporaneidade.
B.1. Extemporaneidade do recurso
Na resposta, os AA. invocaram a extemporaneidade deste recurso.
Dispõe o art.º 633º, nº 1, que “se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado”.
Nos termos do nº 2 do mesmo artigo, “o prazo de interposição do recurso subordinado conta-se a partir da notificação da interposição do recurso da parte contrária”.
O prazo de recurso é de 30 dias (art.º 638º, nº 1, 1ª parte). Porém, se for impugnada a decisão proferida em matéria de facto, tendo por objeto a reapreciação de prova gravada, àquele prazo acrescem dez dias (nº 7, também daquele preceito legal).
O recurso dos AA. foi notificado à R. por meios eletrónicos. Sendo de presumir que a notificação eletrónica ocorre no terceiro dia posterior ao da elaboração ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja (art.º 255º do Código de Processo Civil e art.º 21-A, nº 5, da Portaria nº 1538/2008, de 30 de dezembro), a avaliar pelos elementos dos autos, sendo a elaboração de 4.4.2018 (data da interposição da apelação), a notificação é de 9.4.2018 e o prazo de 30 dias expirou no dia 9 de maio seguinte.
Pagando multa, a recorrente poderia ainda interpor o recurso, dentro dos primeiros três dias úteis subsequentes (art.º 139º, nºs 1, 3, 4 e 5), ou seja, até ao dia 14 de maio (dias 12 e 13 foram sábado e domingo).
O recurso subordinando deu entrada em Juízo no dia 24.5.2018, portanto, para além do referido prazo e dos três dias úteis subsequentes.
Mas, será que foi ali impugnada a decisão proferida em matéria de facto com apelo à prova gravada?
Na afirmativa, o prazo do recurso terminaria no dia 21 de maio. O recurso foi apresentado, com pagamento de multa, no dia 24 seguinte; estaria, por isso, em tempo.
Acontece que, não obstante fazerem-se ali alusões a alguns depoimentos testemunhais, com transcrição de excertos dos seus depoimentos, a R. não manifestou pretender a modificação da decisão, seja pela introdução, seja pela retirada de qualquer facto no acervo da matéria provada ou da matéria não provada. Escreve-se mesmo ali:
“(…)
- 5.Sumariamente, no entendimento da Ré, ora Recorrente, o que se pretende com o presente recurso subordinado é única e exclusivamente a procedência do pedido de condenação dos Autores no pagamento de multa e indemnização por litigância de má fé.
- 6.Tendo por base os factos provados, no modesto entendimento da Ré, a sentença recorrida, no segmento apontado, não fez uma correta aplicação do Direito aos factos, razão pela qual vem a Ré recorrer subordinadamente para este Tribunal da Relação do Porto.
(…)”.
Não faz sentido e não tem suporte legal que a parte que recorre subordinadamente apenas em matéria de Direito, sem impugnar a decisão em matéria de facto nos termos dos art.ºs 640º e 662º, beneficie do prazo de recurso de que beneficia o recorrente principal com impugnação da decisão em matéria de facto e apelo à reapreciação da prova gravada.
Recurso principal e recurso subordinado são apreciados e tramitados com total autonomia, sem nenhuma especialidade quanto à sua admissibilidade. O requerimento do recorrente subordinado é apreciado de acordo com todos os pressupostos processuais aplicáveis, desde a recorribilidade, à legitimidade ou à tempestividade. Nenhuma das vicissitudes por que vier a passar um dos recursos (admissibilidade, prazo, legitimidade, deserção, etc.) terá qualquer influência no outro que será autonomamente apreciado. Apenas razões de igualdade das partes e de justiça processual justificam a assunção de que, salvo declaração expressa em sentido contrário (nº 4 do art.º 633º), a renúncia ao recurso ou a aceitação expressa ou tácita da decisão não obstam à interposição de recurso subordinado; assim como a regra da admissibilidade do recurso em função da sucumbência também sofre uma importante restrição: uma vez admitido o recurso deduzido em via principal, admite-se igualmente o recurso subordinado, ainda que o decaimento da parte seja inferior a metade da alçada do tribunal (nº 5 do mesmo artigo). [25]
Como refere A. Abrantes Geraldes[26], “(…) , o recorrente apenas poderá beneficiar deste prazo alargado se integrar no recurso conclusões que envolvam efectivamente a impugnação da decisão da matéria de facto tendo por base depoimentos gravados, nos termos do art.640º, nº 2, al. a). (…) , Se, apesar de existir prova gravada, o recurso for apresentado além do prazo normal sem ser inserida no seu objecto a impugnação da decisão da matéria de facto com base na reapreciação daquela prova verificar-se-á uma situação de extemporaneidade determinante da sua rejeição”.
Não há, no caso, um bosquejo de cumprimento do ónus de impugnação da decisão em matéria de facto ao abrigo do art.º 640º, nem sequer a aparência de vontade de obter a modificação daquela decisão. O recurso subordinado foi interposto apenas em matéria de Direito e, como tal, não pode a R. recorrente beneficiar do prazo que lhe adviria da aplicação justificada do nº 7 do art.º 638º.
Com efeito, o recurso subordinado é extemporâneo e deve ser rejeitado, o que se determina.
Fica prejudicado o conhecimento das outras causas de inadmissibilidade do recurso suscitadas na resposta dos AA.: a) inadmissibilidade por verter apenas sobre uma parte da sentença alheia ao fundo da causa; b) não quantificação do pedido de condenação dos AA. como litigantes de má fé; c) não atribuição de valor a este pedido de condenação e impossibilidade de quantificar a sucumbência.
A.1. Apelação dos AA.
b) Incumprimento do contrato (de vários deveres contratuais) pela R.
É chegado o momento de conhecer da questão principal da apelação: saber se há responsabilidade contratual da R. por incumprimento culposo do contrato.
Qual contrato?
No dia 1 de julho de 2008, os AA., na qualidade de clientes, e a R. (então designada por E…), enquanto sociedade comercial que tem por objeto social a administração de conjuntos de bens, designados por carteiras, pertença de terceiros, e a prestação de serviços de consultoria em matéria de investimentos, celebraram um acordo escrito que designaram por Contrato de Gestão Discricionária.
As sociedades gestoras de patrimónios são sociedades anónimas que têm por objeto exclusivo o exercício da atividade de administração de conjuntos de bens, que se designam por carteiras, pertencentes a terceiros (art.º 1º, nº 1, do Decreto-lei nº 163/94, de 4 de junho[27].
Refere aquele artigo, sob o respetivo nº 3, que “a gestão de carteiras é exercida com base em mandato escrito, celebrado entre as sociedades gestoras e os respectivos clientes, que deverá especificar as condições, os limites e o grau de discricionariedade dos actos na mesma compreendidos”.
Estando em causa factos ocorridos entre 2008 e 2013, são as versões então vigentes do CVM[28], aprovado pelo Decreto-lei nº 486/99, de 13 de novembro que aqui podem relevar, sendo elas as introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31/10 (Rect. n.º 117-A/2007, de 28/12), DL n.º 211-A/2008, de 03/11, Lei n.º 28/2009, de 19/06, DL n.º 185/2009, de 12/08, DL n.º 49/2010, de 19/05, DL n.º 52/2010, de 26/05, DL n.º 71/2010, de 18/06, Lei n.º 46/2011, de 24/06, DL n.º 85/2011, de 29/06 e DL n.º 18/2013, de 06/02).
Entre as atividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em instrumentos financeiros (art.º 289º, nº 1, al. a), do CVM), os quais compreendem, além de outros, a receção e transmissão, e a execução, de ordens, assim como a gestão de carteiras por conta de outrem (art.º 290º, nº 1, al.s a), b) e c) do CVM).
As situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro atua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências --- positivas e negativas --- das operações de subscrição ou transação de valores mobiliários.
Essa atuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente --- designado normalmente como negócio de cobertura --- que serve de base à subscrição ou transação de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Os negócios de cobertura, que no CVM aparecem designados como contratos de intermediação, têm a sua regulamentação nos art.ºs 321º e seg.s deste diploma, nos quais se incluem as ordens, cuja disciplina se contém nos art.ºs. 325º e seg.s.
O contrato de gestão de carteiras é um “negócio jurídico de cobertura”, um contrato de mandato ou, pelo menos, um contrato misto com uma componente de contrato de mandato, visto que comporta a obrigação de o intermediário financeiro praticar negócios jurídicos de execução por conta do seu cliente e o correspondente poder para agir por conta de outrem.[29]
Como elementos essenciais do contrato de gestão de carteiras podem enumerar-se os seguintes:
- a)Composição inicial da carteira;
- b)Tipo de instrumentos financeiros que a integram;
- c)Atos que o gestor pode/deve praticar em nome do cliente;
- d)Grau de discricionariedade concedida ao gestor;
- e)Atos de gestão que podem ser praticados através de terceiro;
- f)Periodicidade da informação relativa à situação da carteira;
- g)Atos que devem ser especialmente comunicados ao cliente;
- h)Critérios para determinar as comissões do intermediário financeiro.
Trata-se de um contrato próximo do de mandato, que pode ser exercido, ou não, com poderes de representação, sendo que, quando tal suceda, o contrato em questão configurará um contrato de comissão, disciplinado pelos artigos 266.º e ss. do Código Comercial.[30]
Nos termos da cláusula 2 do contrato, o cliente conferiu à E… os poderes necessários e suficientes para, em seu nome e representação, proceder à gestão da sua carteira. Segundo a cláusula 3.3, a E… ficou expressamente mandatada pelos AA. para, de acordo com o perfil de investimento, definir a alocação do património que considerasse mais adequada à rentabilidade da carteira. De acordo com o seguinte nº 3.4. a E…, embora respeitando o perfil de investimento, ficou com total liberdade para, avaliado o carácter adequado de cada operação, fazer os investimentos e os desinvestimentos que, em cada momento, julgasse adequados a uma prudente gestão da carteira.
Na cláusula 5.1 do contrato estabelece-se que a E… realizará, em nome e por conta do cliente, todos os atos tendentes à valorização da carteira e exercerá os direitos inerentes aos valores mobiliários ou outros que a integrem.
Estes e outros elementos do contrato não deixam dúvidas de que entre a R. e os AA. foi celebrado em junho de 2008 e vigorou daí em diante, sob o regime do contrato, uma relação de intermediação financeira. Na sequência do mesmo e tendo como objeto uma carteira individualizada de instrumentos financeiros (in casu, valores mobiliários), a apelada, na qualidade e como intermediária financeira, obrigou-se para com os AA. a realizar todos os atos tendentes à valorização daquela carteira (que posteriormente, em 2010, dividiram em cinco sub-carteiras) e a exercer os direitos inerentes aos referidos instrumentos financeiros.
No âmbito deste contrato, a R. adquiriu para os AA. obrigações F…, L… e K….
Nesta sede de apelação, os AA. alegam que a R. violou uma ordem vinculativa dada pelos AA. e constante do contrato, no sentido de que a R. só poderia, no âmbito da sub - carteira n.° ………........, comprar “Obrigações F… avulso”.
Em vez dessas obrigações, a R. comprou obrigações G…, mais concretamente obrigações L… para a referida sub - carteira, no valor de €801.991,43.
Pois bem.
No dia 11.8.2010, os AA. subscreveram uma ordem escrita dirigida à R. pela qual destinaram €4.000.000,00 à aquisição exclusiva de obrigações F… para a referida sub-carteira ….. Mas, no dia 31.10.2012, os AA. emitiram outra ordem escrita, destinando exclusivamente à sub-carteira …. a aquisição €1.000.000,00 de obrigações G… (em que se incluem as obrigações L…).
A R., entre maio e novembro de 2013, adquiriu um total de €801.991,43 de obrigações L… com maturidade para 2016 e, em vez de as colocar na carteira …., colocou-as na sub - carteira …..
Não se vê, nem os AA. conseguem descortinar qualquer nexo de causalidade entre aquela destinação diferente das obrigações a sub-carteira e o prejuízo que alegam ter sofrido. Ou seja, em qualquer sub-carteira dos AA. que as referidas obrigações fossem guardadas, as consequências seriam as mesmas. Note-se que entre a ordem de compra das obrigações F… para a conta …. e a aquisição que para ali se fez de obrigações L… decorreram quase 3 anos. Sendo a ordem de aquisição de obrigações L… de 31.10.2012, nada mais fácil do que ter ocorrido um lapso na identificação da sub-carteira prevista (há quase 3 anos) para o seu destino, ficando tais obrigações exclusivamente na sub-carteira …. em vez da sub-carteira …..
É certo que a 7, 17 e 28 de junho de 2013, a R. adquiriu outras obrigações G… que alocou também à sub-carteira …., com maturidade para 2015 e que a soma do valor destas obrigações com as obrigações referidas no ponto 6 ultrapassa a quantia de €1.000.000,00 autorizada, por escrito, pelos AA., no ano de 2010, para aquisição de obrigações G….
Porém, em abril de 2013, os representantes da R. reuniram-se com o A. marido, encontro em que, como era habitual, foram discutidos os vários produtos que poderiam ser alvo do investimento dos AA. Entre esses produtos analisados encontravam-se obrigações emitidas por entidades do G…, designadamente a J…, a K…, e a L…, tendo então o A. manifestado interesse pela aquisição de obrigações emitidas pela K…, para o que decidiu aplicar até €2 milhões em obrigações emitidas por aquela sociedade no âmbito de outras carteiras.
Se bem que, inicialmente, nas 5 sub-carteiras foram adquiridas obrigações “F…”, com maturidade e taxas diferentes, consoante o momento da aquisição, em abril de 2013, os representantes da R. reuniram-se com o A. marido, encontro em que, como era habitual, foram discutidos vários produtos que poderiam ser alvo de investimento.
Em meados de 2013, as obrigações K… representavam investimento com elevada procura no mercado financeiro. Daí que tivessem sido efetuadas aquisições e registadas obrigações emitidas por aquela sociedade também na sub - carteira …., com maturidade para 2015. A sua realização foi comunicada ao A. marido através dos extratos enviados, não tendo ele nem a A. mulher levantado qualquer objeção. Pelo contrário, ali permaneceram até o A., em abril de 2014, ter dado ordem à R. para a sua venda, que se realizou com ganhos para os seus titulares, entre eles, o A. marido. Até então os AA. receberam a remuneração inerente ao período em que aquelas obrigações (e até as obrigações referidas no ponto 6) permaneceram na sua titularidade.
Como ficou provado, novamente, por indicação do A. marido, a R. deu ordem de compra das obrigações aqui em causa, referidas no ponto 6, aquisições efetuadas e registadas no âmbito da sub - carteira ……………., com conhecimento do A. Tal aquisição foi depois comunicada ao demandante, concretamente através dos extratos enviados e de comunicação eletrónica.
Teriam estas instruções de compra (ordem) de ter sido dadas por escrito, nomeadamente por contrariar a ordem anteriormente dada a 11.8.2010 ou por constituírem uma alteração ao contrato?
Defendem os recorrentes resposta afirmativa, por os contratos de gestão de carteira terem imperativamente de revestir a forma escrita, nos termos do art.º 321º, nº 1, do CVM e art.º 1º, nº 3, do Decreto-lei nº 163/94, de 4 de junho.
À data da celebração do contrato vigorava a redação do referido nº 1 do art.º 321º dada pelo Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31.10, segundo o qual, “os contratos de intermediação financeira relativos aos serviços previstos nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 290.º e a) e b) do artigo 291.º e celebrados com investidores não qualificados revestem a forma escrita e só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma”. Ali se incluía o contrato de gestão de carteiras de títulos (art.º 290º, nº 1, al. c), do CVM). Também já dispunha o art.º 1º, nº 3, do Decreto-lei nº 163/94, de 4 de junho, que “a gestão de carteiras é exercida com base em mandato escrito, celebrado entre as sociedades gestoras e os respectivos clientes, que deverá especificar as condições, os limites e o grau de discricionariedade dos actos na mesma compreendidos”.
Foi cumprida esta formalidade.
Às ordens de compra escritas de compra de obrigações dadas em 2010 e em 2012 (fl.s 377 a 381), sucederam-se ordens verbais de compra de obrigações em meados de 2013. Já previa então o art.º 327º, nº 1, do CVM que as ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito. Acrescenta-se ali, sob o nº 2, que “as ordens dadas telefonicamente são registadas em suporte fonográfico, nos termos do artigo 307.º-B ou, se presenciais, reduzidas a escrito pelo recetor e subscritas pelo ordenador”.
O intermediário financeiro só poderá “dispor” dos valores mobiliários do cliente se para tal for autorizado mediante uma ordem deste, que dá origem à situação jurídica de formação complexa – contrato de receção e execução de ordens.[31]
Como observámos, entre as atividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em valores mobiliários (art.º 289º, nº 1, a1. a) do CVM), os quais compreendem, além de outros, a receção e transmissão, e a execução, de ordens por conta de outrem (art.º 290º, nº 1, al.s a) e b) do CVM).
A ordem para alienação ou aquisição de valores mobiliários caracteriza-se como um negócio jurídico unilateral e para a ordem ser vinculativa para o intermediário financeiro, terá de existir uma prévia relação de clientela, sem a qual este poderá legitimamente recusá-la (nº 3 do art.º 326º do CVM). Existe essa relação de clientela sempre que o intermediário tenha a seu cargo a gestão da carteira de títulos mobiliários pertencentes ao investidor.
A relação de clientela assume assim, uma função integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como estabelecida no já referido contrato-quadro. O negócio unilateral, que é a ordem, vincula o intermediário financeiro a efetuar a subscrição ou a transação de valores mobiliários, desde que preenchidos os requisitos legais a que a ordem deve obedecer (art.º 326º do CVM).[32]
No caso, a relação de clientela foi instituída com a celebração do contrato de gestão discricionária, no ano de 2008.
Escreve-se no citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.6.2018[33]: “Em nossa opinião, as ordens, apesar da sua nomenclatura, mais não são do que declarações negociais tendentes à celebração de um contrato, mais precisamente de um mandato pelo qual o intermediário se obriga a comprar ou vender valores mobiliários. Mesmo quando seja possível afirmar o enquadramento das “ordens” em contratos-quadro, pensamos que tal não desvirtua a qualificação aqui defendida, uma vez que o contrato-quadro é precisamente caracterizado por gerar a obrigação contratual de celebração de futuros contratos”. Mais adiante: “(…) o legislador, tendo em conta as especificidades deste tipo de atividade de intermediação financeira, decidiu dar um tratamento autónomo às ordens enquanto declarações negociais do cliente”.
Dado que no nosso sistema jurídico civil vigora a regra da consensualidade, sendo possível emitir ordens de compra verbais, a necessidade de redução a escrito dessas ordens e compra de obrigações não pode ser considerada uma formalidade ad substantiam, cuja falta implique a nulidade desses negócios ou declarações.
As ordens dadas pelo A. marido ocorreram no âmbito de um contrato-quadro sujeito à forma escrita, mas é esse contrato e não a ordem que está sujeito a essa forma.
No contexto de tal contrato e da generalidade dos contratos de que trata o CVM, o controlo da atividade do intermediário financeiro é realizado através de uma relação de proximidade com o cliente, no âmbito das aplicações financeira e do modus operandi acordado entre as partes, e não necessariamente através de uma via mais solene que implique a redução a escrito de todas as ordens recebidas ou executadas.
Naquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça defendeu-se também que não estamos perante uma formalidade ad probationem, ou seja, em que a redução a escrito das ordens dadas pelos AA. ou o registo fonográfico das ordens ou a demonstração dos demais factos relacionados com as informações pertinentes apenas poder ser judicialmente demonstrada através da via documental, nos termos do art.º 364º, nº 2, do Código Civil.
No sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.11.2007[34], que aquele outro acórdão do Supremo acompanhou, refere-se:
“ (…) 4. 4. As ordens – que, para serem vinculativas para o intermediário, assentam numa prévia relação de clientela – podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo recetor ou por este fixadas em suporte fonográfico (art. 327º, nº 1, do CVM).
- 5.Esta exigência de redução a escrito não tem que ver com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz: não só não resulta claramente da lei que a finalidade tida em vista com a exigência formal seja apenas a de obter prova segura da emissão da ordem, como ainda não se justificaria – se em causa estivesse essa prova – que a formalização fosse relegada para momento ulterior à emissão verbal da ordem, nem que ao intermediário fosse (como é) conferida a faculdade de substituir a redução a escrito pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, incluindo apenas o registo da hora da receção, a identificação do ordenador e o número sequencial de receção da ordem, nem ainda que a operação de formalização fosse (como é) cometida unilateralmente ao recetor, sem qualquer controlo do emissor.
- 6.A exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa está ligada aos princípios da transparência e da confiança, essenciais a todo o tráfico mercantil, e visa permitir o confronto, se tal se mostrar necessário, entre a ordem e os termos da sua execução, para proteção dos interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros, e garantir a transparência e correto funcionamento do mercado; não se trata de formalidade ad probationem de emissão da ordem, sujeita ao regime do art. 393º, nº 1, do CC”.
Também Menezes Leitão[35] ensina que no caso das ordens estamos perante um negócio de formação complexa – “a ordem tem só por si uma autossuficiência em termos jurídicos, que permite a sua caracterização como um negócio jurídico unilateral, em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação”. Mas, para ser vinculativa para o intermediário, é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la (art. 326º, nº 3, do CVM). E essa relação de clientela pode ser instituída contratualmente --- maxime, através de um contrato de gestão de carteira ou de registo e depósito de valores mobiliários --- e existe, também, quando o intermediário financeiro seja destinatário frequente de ordens dadas pelo investidor, caso em que se considera tacitamente estabelecida.
O dever de reduzir a escrito a ordem dada verbalmente é um dos deveres acessórios de quem recebe a ordem, inserindo-se entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil.[36] Não tem que ver com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz.[37]
Aqui chegados, havemos de concluir que as ordens de aquisição de obrigações não só podiam ter sido transmitidas de forma verbal pelos AA., como também a sua prova não estava sujeita às limitações probatórias que resultam do disposto nos art.ºs 393º e 394º do Código Civil, sendo admissível, para a sua demonstração, o recurso à prova testemunhal e por presunções judiciais, como, no caso, ocorreu.
De resto, a existência de extratos das sub-carteiras, mensalmente comunicados ao A. marido, configuram formalização escrita suficiente para funcionar como princípio de prova documental para justificar a admissibilidade da prova testemunhal e por presunção judicial[38] caso se entendesse que a formalização escrita das ordens de aquisição das obrigações fosse uma formalidade ad probationem.
Uma ordem anterior por escrito não obriga a que, no futuro, todas as ordens passem a ser escritas. Da mesma forma, não são as ordens ou autorizações transmitidas ao intermediário financeiro alterações ao contrato-quadro, no caso, o “contrato de gestão discricionária”, pelo qual, aliás, os AA. concederam poderes à R. que incluíam a total liberdade desta para, avaliado o carácter adequado de cada operação, fazer os investimentos e os desinvestimentos que, em cada momento, julgasse adequados a uma prudente gestão da carteira, apenas respeitando o perfil de investimento (cláusula 3.4.). Aqui reside a elevada discricionariedade do contrato, nele expressa, sustentada na experiência e na elevada confiança que o A. marido depositava na R., cuja relação financeira se iniciara já nos anos 90 e da qual até fora funcionário durante cerca de 10 anos.
Passam os AA. a alegar que a R. violou os seus deveres de praticar todos os atos necessários à valorização das carteiras, de exercer a sua atividade com elevados padrões de diligência, lealdade, transparência e boa-fé e de aptidão e organização profissional, protegendo os interesses legítimos dos seus clientes. Ilustram essas conclusões com a afirmação de que a R. adquiriu as obrigações em causa numa altura em que a compra de obrigações L… era desaconselhada e que não as alienou quando a venda era aconselhável face à situação da L…, da J… e do G… em geral.
O intermediário gestor da carteira está obrigado a realizar todos os atos tendentes à valorização da carteira (art.º 335º, nº 1, do CVM). Está também obrigado a deveres de informação, entre os quais se incluem deveres de informação específicos no âmbito de execução de ordens da gestão de carteiras e de transações com passivos contingentes. Tem o dever de enviar extrato periódico relativo aos bens pertencentes ao património do cliente (art.º 323º do CVM) e de comunicar imediatamente a cada mandante os pormenores dos negócios concluídos, expedindo no próprio dia a respetiva confirmação escrita, salvo se o cliente indicar outra coisa (art.º 4º, nº 1, al. d) do Decreto-lei nº 163/94, de 4 de junho).
Citando Almeida Costa[39], refere-se no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.9.2009[40] que, “numa compreensão globalizante da situação jurídica creditícia, apontam-se, ao lado dos deveres de prestação --- tanto deveres principais de prestação, como deveres secundários ---, os deveres laterais (…), além de direitos potestativos, sujeições, ónus jurídicos, expectativas, etc. Todos os referidos elementos se coligam em atenção a uma identidade de fim e constituem o conteúdo de uma relação de carácter unitário e funcional: a relação complexa em sentido amplo ou, nos contratos, relação contratual”.
Cita-se ali também Carneiro da Frada[41] por alertar para o facto de o contrato convocar “uma ordem normativa”, que o envolve, sujeitando os contraentes aos ditames da regra da boa fé por todo o seu período de vida e daí que, “ao lado dos deveres de prestar --- sejam eles principais de prestação ou acessórios da prestação principal ---, floresce na relação obrigacional complexa, um leque mais ou menos amplo de deveres que disciplinam o desenrolar da relação contratual, que podem designar-se deveres laterais ou simples deveres de conduta”.
E escreveu-se também naquele aresto que “estes deveres laterais, para usar a terminologia de Esser, ou acessórios, como prefere chamar-lhes Pedro Pais de Vasconcelos[42] (“o mais característico destes deveres não é a lateralidade em relação ao contrato, mas a acessoriedade em relação aos deveres principais dele emergentes”), não estão orientados para o interesse no cumprimento do dever principal da prestação, antes se caracterizam “por uma função auxiliar da realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes”. Seguem a realização do iter do contrato que se caracterizam por uma função auxiliar da realização positiva do fim contratual e de proteção à pessoa ou aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes.[43]
Ainda segundo Carneiro da Frada, estes deveres laterais “não estão virados, pura e simplesmente, para o cumprimento do dever de prestar, antes visam a salvaguarda de outros interesses que devam, razoavelmente, ser tidos em conta pelas partes no decurso da sua relação” e “exprimem, na formulação de Larenz, a necessidade de tomar em consideração os interesses justificados da contraparte e de adoptar o comportamento que se espera de um parceiro negocial honesto e leal, e costumam fundamentar-se no princípio da boa fé”.[44]
Estas obrigações ditas laterais, como nota Menezes Cordeiro[45], surgem-nos como o resultado do comprometimento das partes e ligadas ao cumprimento das obrigações principais, com estas coenvolvidas, e, portanto, merecedoras da tutela do Direito, podendo surgir, assim, como tendo estado na base de todo o desenvolvimento negocial, quiçá determinando-o.
Diz-se ainda o referido acórdão de 8.9.2009 que Pedro Pais de Vasconcelos classifica estes deveres (acessórios, como prefere chamar-lhes) em deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade.
Em relação aos primeiros, diz-nos que eles “vinculam as partes a evitar a ocorrência de danos, pessoais ou patrimoniais, para qualquer uma delas, no quadro da execução do contrato”, certo que “em caso de desrespeito dão lugar a responsabilidade civil por violação positiva do contrato”.
Escreve Pinto Monteiro[46] que “estes deveres acessórios, distintos dos deveres principais de prestação, são, no entanto, “essenciais ao correcto processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra”; e Antunes Varela[47] adverte para o facto de a violação destes deveres poder dar azo não só à resolução do contrato, mas também obrigar à indemnização dos danos causados à outra parte.
Entre taos deveres encontram-se os deveres de informação, podendo mais ou menos relevantes, conforme as circunstâncias de cada caso concreto.
É verdade que a R., antes e no momento da aquisição das obrigações referidas no ponto 6 e ainda enquanto estas permaneceram integradas na carteira criada no âmbito do contrato referido no ponto 2, não entregou aos AA. a ficha/nota relativa às mesmas obrigações, ou documentação que contivesse a informação referida no ponto 8. Todavia, a R. emitia e remetia ao A., com periodicidade mensal, extratos relativos à conta de gestão discricionária associada ao contrato referido em 2 e as aquisições das obrigações mencionadas no ponto 6 foram incluídas e comunicadas nos extratos mensais remetidos ao A. marido, respetivamente, em junho, julho e dezembro de 2013, nesses extratos se identificando, de forma clara e inequívoca, as obrigações detidas pelos demandantes, distinguindo entre obrigações emitidas pelo Banco F…, SA (F…), e as obrigações emitidas por outras entidades. Os AA. possuem avultado património e o A. marido possui relevante experiência empresarial, bem como conhecimento das operações bancárias e financeiras. Sempre demonstrou perante os funcionários da R. possuir conhecimentos medianos relativamente às características dos produtos financeiros, sendo cliente do segmento “private” do Banco F…, do Banco U…, e do V…. Já em 1992 os AA. e a R. haviam celebrado um contrato de gestão discricionária de carteira de títulos destinado à aquisição e gestão, pela demandada, de ativos financeiros, em que ela mantinha uma relação muito próxima com o A. marido. No âmbito da sua relação, durante cerca de 20 anos, a R. disponibilizava aos AA. informação quanto aos investimentos realizados, à posição da carteira, à evolução desta e aos ganhos e perdas registados, designadamente através dos extratos mensais que enviava e de reuniões trimestrais com o A. marido, situação em que discutiam a posição da carteira e os elementos relevantes ao desenvolvimento do contrato, e a R. prestava esclarecimentos sobre vários produtos, explicava os seus riscos e rentabilidade, e esclarecia as dúvidas suscitadas pelo A. marido. Nas reuniões trimestrais, o A. era habitualmente acompanhado e aconselhado pelos seus filhos, W… e N…. Em 2013, ascendia a mais de €8,5 milhões o valor investido pelos AA. em títulos sob gestão da R., sendo que os AA. chegaram a possuir cerca de €11 milhões em ativos sob tal gestão.
Deve acrescentar-se que, não obstante, a discricionariedade da gestão autorizada pelo contrato, a R. agia em cumprimento de ordens de compra dos AA., assim tendo acontecido com a aquisição das obrigações L…, o que pressupõe o conhecimentos pelos AA. do produto que se está adquirir, sem a necessidade de informação pelo menos tão completa quanto a que deve ser transmitida quando a iniciativa de compra é da intermediário financeiro.
Após a constituição das sub - carteiras referidas no ponto 37, o A. marido e a R., como anteriormente, continuaram a reunir-se com periodicidade trimestral, discutindo os investimentos feitos e as características dos produtos adquiridos.
Todas as aquisições de obrigações efetuadas no ano 2013, fossem elas K… ou L… foram precedidas de reuniões e de explicações dadas pelos funcionários da R. aos AA., tendo estes dado ordens específicas par a sua aquisição. Concretamente, as aquisições referidas no ponto 6, aqui em causa, foram comunicadas aos AA. através dos extratos enviados e de comunicação eletrónica.
Além das obrigações L…, aqui em causa, os AA. adquiriram outras obrigações G… no ano de 2013 que venderam cerca de um ano depois, em 2014, com lucros.
Podemos concluir que o A. marido estava suficientemente informado sobre os produtos financeiros, todos eles adquiridos com base em ordens suas que transmitia à R., sendo conhecedor das suas caraterísticas específicas, isto apesar da grande discricionariedade concedida pelo contrato.
Note-se que mesmo a ordem de aquisição das obrigações identificadas no ponto 6 foi uma ordem verbal, nova relativamente à ordem escrita dada no ano de 2010 (fls. 337), sem que então negasse a destinação das obrigações L… à sub - carteira …., onde, aliás, nas mesmas circunstâncias, alocou outras obrigações L… com maturidade para 2015, vendendo-as posteriormente, sem qualquer objeção.
Dizem ainda os apelantes que a R. não os informou de circunstância que determinaram uma desvalorização significativa das obrigações.
Importa saber se essas circunstâncias ocorreram. Era normal, ao longo do período em que a R. deteve a gestão da carteira constituída no âmbito do contrato referido em 2 registarem-se ganhos e perdas e haver investimentos com maior sucesso do que outros (ponto 34). Em meados de 2013, as obrigações K… representavam investimento com elevada procura no mercado financeiro, de tal modo elevada que, por causa dela, inicialmente, a 24 de abril de 2013, a R. logrou apenas subscrever em nome dos AA. €750.000,00 em obrigações L…, com maturidade para 2015. Ainda durante todo o ano de 2013, o Banco F… era um dos maiores bancos portugueses, e o G… um fortíssimo grupo económico, com relevante atividade em Portugal em diversos sectores, com especial preponderância na banca e nos seguros.
Como resulta da análise documental junta ao processo, tratada na discussão da matéria de facto, só em junho/julho de 2014 as obrigações G… começaram a sofrer (forte e rápida) desvalorização. Até então até valorizavam, ainda que corresse já notícia da má situação financeira da L… e do G… desde os primeiros meses de 2013. Na verdade, a CMVM só suspendeu a negociação das obrigações referidas no ponto 6 em julho de 2014, o que denota bem a confiança que até então havia no mercado e que também a intermediação tinha nesse investimento.
A R., não obstante ser uma empresa do G…, tinha autonomia e um objeto próprio, não se lhe conhecem poderes de sindicância de decisões tomadas noutras empresa do G…, designadamente da holding e não consta que conhecesse a fraude que ditou a declaração de insolvência da L…, apenas a 27.10.2014, por não possuir património suficiente para reembolsar os AA. pelo capital e juros correspondentes às obrigações referidas no ponto 6.
Se é verdade que, por se tratar de responsabilidade contratual, se presume a culpa da R. (art.º 799º, nº 1, do Código Civil), não é menos exato que a prova do incumprimento é dos AA. credores. Era a estes que cabia o ónus de demonstrar que a R. tinha informação privilegiada ou conhecia um conjunto de circunstâncias que justificava a prestação de informação em conformidade com a recomendação da venda das obrigações, não o tendo feito. Demonstrado este facto do incumprimento, devia a R. então provar o motivo ou motivos pelos quais não deu a informação., de modo a ilidir a presunção de culpa que sobre ela recai.
A notícia da má situação financeira da L… e do G… que surgiu nos meios financeiros nos primeiros meses de 2013 não é mais do que isso mesmo, uma notícia. É um facto que sempre careceria de melhor concretização. Qual a dimensão da notícia? E a dimensão do conhecimento? Estariam aquelas sociedades financeiras numa situação diferente das outras sociedades com a mesma natureza e objeto que operam em Portugal, em plena crise económica? Melhor ou pior? Teria a notícia fundamento aceitável e qualquer dificuldade financeira seria determinante da desvalorização das obrigações?
Dificuldade financeira aponta para falta de liquidez e é compatível com a existência de uma boa situação patrimonial da sociedade emitente em plena crise económica, o que bem se harmoniza com a emissão de obrigações, a sua procura, a respetiva venda e a valorização que foi uma realidade até meados de 2014.
Os exercícios contabilísticos negativos da L… e da J… relativamente ao ano de 2013, obviamente, não foram conhecidos nesse ano, mas apenas em data que não se conhece, no ano de 2014.
De resto, se a R. não tomou a iniciativa de vender as obrigações, os AA. também não ordenaram que as vendessem (ante os rumores das dificuldades da L… e do G…). A sua valorização ao longo dos anos de 2013 e 2014, até à data em que o seu valor caiu abruptamente, a todos fez crer que quaisquer dificuldades existentes eram superadas pela boa situação económica do G… de que estava convencida a generalidade dos investidores.
Por conseguinte, não é possível concluir que a R. contribuiu causalmente de modo relevante e com culpa[48] na omissão de prestação de informações que fossem devidas, atentos os seus conhecimentos do mercado, designadamente para que fossem vendidas pelos AA. as obrigações L…, com maturidade prevista para meados de 2016, antes da data em que a CMVM suspendeu a sua negociação, em julho de 2014.
Não se encontram reunidos os pressupostos da responsabilidade contratual da R., razão pela qual o tribunal a quo andou bem ao julgar a ação improcedente.
Ainda que assim não se entendesse, sempre se haveria de se concluir que os AA. agiram em abuso de direito (art.º 334º do Código Civil), querendo tirar vantagem de uma situação também por eles criada através de ordens de compra das obrigações, com que se conformaram e colaboraram enquanto foi possível dela tirar dividendos, para passarem a opor-se à mesma apenas quando, de modo praticamente imprevisto, fracassou seu investimento, como se fosse da R. a responsabilidade pelo descalabro resultante de uma fraude que, tudo indica, lhe foi alheia.
Por desnecessidade, não vamos desenvolver esta hipótese.
c) O remanescente da taxa de justiça
Passam os apelantes a requerer o que qualificaram de reforma da sentença quanto a custas, alegando, no essencial, que a ação não se revelou com especial complexidade, a tramitação processual revestiu linearidade e simplicidade e ainda que as partes agiram em estrito cumprimento das normas e dos princípios processuais consagrados no nosso ordenamento jurídico, observando, quer na relação inter partes, quer na relação com o Tribunal, os deveres de cooperação, urbanidade e probidade que sobre elas impendiam, não tendo colocado qualquer obstáculo ou entrave ao normal desenrolar do processo, nem tendo lançado mão de quaisquer manobras ou expedientes ou dilatórios.
Mais alegam que as normas ínsitas no art.º 6º, nº 1, nº 2 e nº 7, do Regulamento das Custas Processuais, em conjugação com a Tabela I daquele regulamento, são inconstitucionais quando interpretadas de modo a dar azo à aplicação de montantes de taxa de justiça manifestamente desproporcionais aos serviços públicos prestados, por violação do princípio da proporcionalidade (cf. artigo 2.° da Constituição) e do direito de acesso à justiça (cf. artigo 20.°, nº 4, também da Lei Fundamental). Por isso, não devem ser aplicadas com essa interpretação no caso dos autos.
Na conclusão 31 das contra-alegações, a R. manifestou que já anteriormente requereu a dispensa do pagamento do remanescente, pelo que, dando-o por reproduzido, nada opõe ao requerido pelos recorrentes. Fê-lo efetivamente pelo requerimento de fls. 609 e seg.s.
Nada obsta a que a Relação aprecie já a situação[49], sem prejuízo do eventual agravamento da taxa de justiça em função do desenvolvimento que o processo vier a ter.
Vejamos.
O art.º 296º, nº 3, do Código de Processo Civil, estabelece que, “para efeito de custas judiciais, o valor da causa é fixado segundo as regras previstas no presente diploma e no Regulamento das Custas Processuais”.
O art.º 447º do anterior Código de Processo Civil foi alterado pelo Decreto-lei nº 34/2008, de 13 de fevereiro, o diploma que aprovou o atual Regulamento das Custas Processuais, tendo passado a prever, sob o nº 2, que “a taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual de cada interveniente e é fixado em função do valor e complexidade da causa, nos termos do Regulamento das Custas Processuais”[50]. Compreensivelmente, esta redação manteve-se no atual Código de Processo Civil, desta feita sob o respetivo art.º 529º, nº 2.
Também o Regulamento das Custas Processuais passou a apontar, sob o art.º 6º, nº 1, para a fixação da taxa de justiça (montante devido pelo impulso processual do interessado) “em função do valor da ação e complexidade da causa”, de acordo com o que o próprio regulamento prevê. Não contendo inicialmente qualquer disposição semelhante ao seu atual nº 7, introduzido pela Lei nº 7/2012, de 12 de fevereiro, na sequência de vária jurisprudência constitucional e dos tribunais superiores, o Regulamento passou a prever que “nas causas de valor superior a €275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.
Como simples exemplo, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 421/2013, DR, II Série de 16-10-2013, decidiu julgar inconstitucionais as normas contidas nos artigos 6.º e 11.º, conjugadas com a tabela I-A anexa, do Regulamento das Custas Processuais, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de abril, quando interpretadas no sentido de que o montante da taxa de justiça é definido em função do valor da ação sem qualquer limite máximo, não se permitindo ao tribunal que reduza o montante da taxa de justiça devida no caso concreto, tendo em conta, designadamente, a complexidade do processo e o caráter manifestamente desproporcional do montante exigido a esse título.
A partir de determinado limite, o valor das custas processuais não pode ser fixado apenas em função do valor da causa, sob pena de inconstitucionalidade.
O nº 7 do art.º 6º do Regulamento das Custas Processuais reforçou, assim, a referida regra estabelecida no art.º 529º, nº 2, do Código de Processo Civil e no art.º 6º, nº 1, do mesmo artigo 6º, viabilizando um efetivo funcionamento, nesta matéria de custas, dos princípios constitucionais da proporcionalidade e do acesso ao direito através da ponderação, pelo juiz, de determinados fatores ali previstos, de modo a poder dispensar os responsáveis pelas custas do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida nas ações de valor superior a €275.000,00 (valor em função da qual é paga a taxa de justiça inicial).[51]
A taxa de justiça que resulta de uma aplicação cega, mecânica, do valor da ação, passa a poder ser reduzida caso tal se justifique em função da especificidade da situação, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes.
Tradicionalmente, o termo custas tem a ver com o conceito de custo ou custeio, com o significado de preço ou valor de uma coisa ou de despesa necessária à manutenção de um serviço. As taxas de justiça, que as integram, não sendo um imposto, têm como contrapartida a prestação pelo Estado de um serviço judiciário.
Nesta perspetiva, estando plenamente assegurada, na versão atual do Regulamento, a possibilidade de graduação casuística e prudencial do montante da taxa de justiça remanescente sempre que ocorra uma desproporção que afete claramente a relação sinalagmática que a taxa pressupõe entre o custo do serviço e a sua utilidade para o utente, impõe-se ao juiz o uso da faculdade conferida pelo nº 7, do art.º 6º do Regulamento das Custas Processuais, com vista a dispensar, total ou parcialmente, o pagamento da taxa de justiça remanescente.
No caso concreto, o processo foi instaurado em janeiro de 2016, pendendo atualmente, já em fase de recurso, há um pouco menos de 3 anos, o que não se pode considerar excessivo face às caraterísticas da matéria nele discutidas.
O processo não passou por vicissitudes excecionais que não fosse a junção de duas petições iniciais e duas contra-alegações da R. (em ambos os casos a segunda peça em substituição da primeira, com incidente de nulidade quanto à situação do recurso). Porém, teve quatro sessões de audiência e se, foram poucas as pessoas inquiridas, os depoimentos e declarações não foram curtos, mas, de um modo geral, longos. Não porque assim não se justificasse, mas porque a matéria discutida tem um cariz acentuadamente técnico-financeiro que aporta um grau de complexidade não muito elevado, mas acima da média, bem patente, por exemplo, na contestação, composta por 289 artigos.
Foram muitos os documentos juntos ao processo por ambas as partes, mesmo fora da fase dos articulados, motivando prolixa oposição e de análise que não se pode considerar simples. O processo teve já um recurso decidido por esta Relação do Porto relativamente a uma decisão proferida sobre admissibilidade de meios de prova.
A fase do recurso não atenuou a complexidade que a ação tem, sendo composta por:
- -Apelação dos AA., com extensa impugnação da decisão relativa à matéria de facto. Embora tenha uma boa discriminação das questões colocadas, as alegações, não numeradas, desenvolvem-se em cerca de 53 páginas e, em alguns aspetos, são prolixas. Contém 57 conclusões.
- -As primeiras contra-alegações são compostas por 91 páginas e as segundas (que a R. apresentou em substituição das primeiras, por 126 páginas, com pedido de ampliação do recurso).
- -A R. ainda apresentou recurso subordinado da sentença;
- -Os AA. responderam à matéria da ampliação da apelação.
O valor que já foi pago a título de taxa de justiça não é elevado em função das referidas caraterísticas do processo e da natureza dos interesses e valores que nele se debatem, mas seria excessivo condenar a parte ou partes responsáveis em taxa de justiça determinada exclusivamente pela totalidade do valor da ação.
Tudo ponderado, temos como equilibrado e proporcional fixar em €400.000,00 o valor da ação para fins exclusivamente tributários, nomeadamente nos termos do art.º 6º, nº 7 e da Tabela I, parte final, do Regulamento das Custas Processuais, assim se reduzindo àquela quantia o valor do remanescente tributável.
SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil)[52]:
V.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação do Porto em julgar:
A - A apelação dos AA. improcedente, confirmando-se a sentença recorrida que absolveu a R. do pedido da ação.
B - Rejeita-se a ampliação da apelação a pedido da R., por extemporaneidade da segundas contra - alegações em que foi deduzida.
C - Rejeita-se o recurso subordinado da R., por extemporaneidade.
Quanto à questão do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do art.º 6º, nº 7, do Regulamento das Custas Processuais, fixa-se, exclusivamente para efeitos tributários, o valor da ação em €400.000,00, que passa a relevar para o cálculo do remanescente de taxa de justiça.Custas:
- -Da apelação, pelos AA., por nela terem decaído, devendo pagar as custas de parte da R.
- -Da ampliação e do recurso subordinado, pela R., por terem sido rejeitados, devendo igualmente pagar as custas de parte dos AA. que forem devidas.
Porto, 15 de novembro de 2018
Filipe Caroço
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
