IIIO DIREITO
Nos termos do artº 120º, nº1 b) do CPTA e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».
Por sua vez, dispõe o nº 2 do mesmo preceito legal, que «Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Finalmente, nos termos do nº 3 do referido preceito, «As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.»
São, assim, três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa:
- -o fumus boni iuris, na sua formulação negativa (fumus non malus iuris);
- -o periculum in mora;
- -a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Apreciemos então:
Quanto ao fumus bonus iuris:
Resulta dos citados preceitos legais, que a suspensão de eficácia do acto, como providência conservatória, não se basta com o periculum in mora e a ponderação de interesses, como parece pretender o requerente.
O CPTA, diferentemente do que acontecia face à LPTA com a tradicional suspensão de eficácia, exige também o requisito do fumus bonus iuris, embora na sua formulação negativa, ou seja, exige-se agora também aqui a aparência do bom direito, tendo-se, porém, por satisfeito este requisito, com a inexistência de elementos que tornem manifesta a improcedência ou a inviabilidade da pretensão do requerente, o que, tratando-se de factos negativos, transfere para a entidade requerida o ónus de provar a existência desses elementos (artº 344º do CC), sem prejuízo da sua apreciação oficiosa, necessariamente perfunctória, dentro do juízo de prognose possível nesta sede.
E, assim sendo, uma vez demonstrado o periculum in mora e sem prejuízo da ponderação a que se refere o artº 120º, nº 2, a providência de suspensão de eficácia será sempre concedida, a menos que «seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular (no processo principal) ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito», o que, pelas razões referidas, não cabe ao requerente demonstrar.
E isto é assim, porque tratando-se de uma providência conservatória, a mesma destina-se a manter o status quo, pelo que se justifica uma menor exigência quanto à aparência do bom direito do que nas providências antecipatórias previstas na alínea c) do nº 1 do mesmo preceito e que visam alterar o status quo, daí que nestas últimas, o fumus boni iuris intervém na sua formulação positiva, ou seja, só podem ser concedidas quando seja de admitir «que a pretensão formulada ou a formular (no processo principal) pode vir a ser julgada procedente».
Mas, assim sendo, não assiste razão à entidade requerida quando diz que o requerente não alegou, nem procurou sequer demonstrar a aparência do bom direito.
Como já vimos, exigindo-se o fumus boni iuris, na sua formulação negativa, o requerente não tinha que demonstrar a probabilidade de a pretensão por si formulada no processo principal vir a ser julgada procedente e, obviamente, menos lhe cabia demonstrar a manifesta improcedência dessa pretensão ou a existência de circunstâncias obstativas ao conhecimento do seu mérito. E não tendo de o demonstrar, também nada tinha de alegar ou provar nesse sentido.
O requerente só tinha de alegar, como fez, que pretendia instaurar uma acção administrativa especial para impugnar o acto aqui suspendendo, indicando sumariamente as razões dessa sua pretensão, acção que, aliás, já foi instaurada e a que os presentes se mostram apensos.
De qualquer modo, o requerente indicou logo, no requerimento inicial, as razões dessa impugnação, quando refere e passamos a citar: « (…) Reclamou o Autor para o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, vendo a pena ser fixada em seis meses de suspensão de exercício, ainda aqui com um voto de vencido.
É essa punição que o autor quer impugnar, além do mais por prescrição e por não estar preenchido nenhum dos requisitos do artº 183º, nº 1 do EMP. É que o Plenário na sua fundamentação para atenuação especial da pena não fala em negligência grave ou grave desinteresse, muito menos em condenação em prisão. Antes fala em doença que se tem vindo a agravar, incapacidade física e considera que essa circunstância é de molde a integrar uma diminuição acentuada da culpa do agente (cf. fls. 10 do acórdão junto a final). Ademais, o novo Código Penal defende a multa como solução punitiva, a substituição de pena detentiva (afastativa da comunidade, emprego ou escola ou família)».
Ora, não tendo sido invocadas pela entidade requerida, nem sendo manifestas, no juízo de prognose que aqui é possível formular, a falta de fundamento da pretensão do requerente ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do seu mérito, há que ter por verificado o referido requisito fumus boni iuris, na sua formulação negativa.
Quanto ao periculum in mora:
O requisito do periculum in mora encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis Cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina – 2ª edição, 2007 -, a p. 703.
A este propósito, diz Vieira de Andrade in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA (Lições), 5ª ed, 308, “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Neste campo, cabe ao requerente alegar e provar factos concretos que permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade ou de difícil reparação da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
A entidade demandada contesta também a verificação deste requisito, por considerar que os danos que o requerente classifica de irreversíveis e de difícil reparação não merecem a tutela do direito, porque, diz, são a consequência normal e comum para qualquer magistrado cuja prestação mereça a aplicação de uma pena disciplinar idêntica.
Ora, isso é verdade, se estivermos a falar de uma pena disciplinar definitiva. Só aí faz sentido falar dos fins das penas, designadamente do dano ou castigo a ela inerentes.
Só que nem a pena aplicada ao requerente é ainda definitiva, nem se está a apreciar, neste processo, cuja decisão é, por natureza, provisória, se o requerente é ou não merecedor dessa pena.
O que aqui está em causa, não é saber se os danos decorrentes de uma pena disciplinar definitiva são merecedores da tutela do direito, mas sim saber se, antes da mesma se ter consolidado na ordem jurídica, e portanto antes de se saber se ela é ou não merecida, os danos que da sua imediata execução decorrem para o requerente, merecem, pela sua especial gravidade, a tutela do direito. É o facto da pena não ser ainda definitiva, por se mostrar impugnada, que pode justificar a providência requerida, caso haja fundado receio da impossível ou difícil reparação desses danos, já que há que acautelar uma possível procedência da impugnação. Ora, é nessa medida, ou seja, na medida em que se prove que os danos decorrentes da imediata execução da pena impugnada podem ser de impossível ou se difícil reparação, que a prevenção desses danos merece, em princípio, a tutela do direito, como o demonstra, desde logo, a possibilidade de se poder requerer a suspensão da eficácia do acto com esse fundamento.
Portanto, importa apreciar se os danos invocados pelo requerente se revestem de gravidade tal, que justifique que se suspenda a eficácia do acto punitivo até decisão final da acção principal.
Ao falarmos da eficácia do acto importa ter presente quais os efeitos decorrentes do acto suspendendo.
Ora, esse acto, que é um acto punitivo disciplinar, suspendeu o requerente do exercício de funções, por um período de seis meses.
A suspensão de exercício de funções tem como efeitos o afastamento do requerente dessas funções e a perda da respectiva remuneração, durante o período da suspensão (cf. artº 185º, nº 1 do EMJ).
Os danos de difícil reparação alegados pelo requerente decorrem, essencialmente, da privação do respectivo vencimento durante seis meses, sendo certo que o requerente alegou e provou que não tem qualquer outro rendimento além do seu vencimento de magistrado e que tem encargos mensais elevados, designadamente os decorrentes do empréstimo contraído para aquisição de habitação e de veículo e com assistência médica e medicamentosa, dado o seu precário estado de saúde.
Quanto ao seu estado de saúde, foi dado como provado no próprio acórdão suspendendo, que «o Sr. Dr. A… vem padecendo desde 1999, de graves problemas de saúde que o obrigaram a alguns internamentos hospitalares (doença cardíaca crónica associada a doença pulmonar) v. docs. de fls. 535 e ss. Anexo I, parte final. Em 17.11.2006, foi-lhe atribuída, por Junta Médica, uma incapacidade permanente global de 73%.» (cf. fls. 18 e 19 dos autos) ». (sic)
Ora, não restam dúvidas, que sendo o vencimento do requerente a única componente do seu rendimento, o mesmo é indispensável para assegurar a sua subsistência, pelo que a privação dele durante seis meses, põe em risco a satisfação das suas necessidades básicas com alimentação e habitação, além dos cuidados especiais de saúde que necessita
Diga-se, aliás, que a própria entidade demandada, na sua resposta, acaba por reconhecer a gravidade dos danos invocados pelo requerente, ao referir no artº 6º que «o CSMP reconhece que a aplicação de uma pena disciplinar que envolva a perda de remuneração implica necessariamente a alteração das circunstâncias e condições económicas e financeiras de quem a sofre, podendo pôr em risco a satisfação de necessidades elementares» e no artº 35º do mesmo articulado que: «O CSMP não contesta que a perda de vencimento ao longo do período do cumprimento da pena perturba de modo grave a satisfação das necessidades e dos compromissos assumidos pelo requerente - tanto mais que o seu estado de doença crónica reclama cuidados de saúde permanentes e não se divisa, através da análise dos documentos que juntou, que disponha de outros rendimentos.»
Ora, é desde há muito jurisprudência assente deste Tribunal que, apesar de facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação de vencimentos, o mesmo é de reputar irreparável ou de difícil reparação, se essa privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar Cf. ac. STA de 27.02.02, rec. 174/02, acs. de 13.01.05, rec. 1273/04, de 6/02/97, rec. 41.453 e de ac. de 30/10/96, rec. 40.915, entre outros.
Assim, se o requerente alegou que o vencimento era a sua única fonte de rendimento, aspecto que a requerida não contrariou, tem de dar-se por adquirido que sem ele o requerente não pode subsistir. Cf. neste sentido, o ac. de 01.02.07, rec. 27/07
Face ao exposto, consideramos, pois, também verificado este requisito.
Quanto à ponderação dos interesses em presença:
Verificados que estão os requisitos exigidos pelo artº 120º, nº 1, b) do CPTA para a concessão da providência requerida, resta agora apreciar se os danos que resultam da sua concessão, para o interesse público, são superiores aos que podem resultar da sua recusa, para o requerente, sem que possam ser atenuados ou evitados pela adopção de outras providências, ou seja, há que fazer agora um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses público e privado em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação, como exige o nº 2 do mesmo preceito legal.
Ora, demonstrado que está que os danos que a recusa da providência causarão ao requerente são de difícil reparação, para que a lesão do interesse público seja susceptível de não permitir a suspensão da eficácia do acto, seria necessário que tal lesão se pudesse qualificar de gravidade superior.
Para aferir dessa gravidade, deve atender-se, em especial, aos fundamentos do acto suspendendo.
No presente caso, o requerente foi punido disciplinarmente com uma pena de suspensão do exercício de funções pelo período de seis meses, por ter faltado, sem justificar, por vários períodos de tempo, nos anos de 2001 (3 dias), 2002 (14 dias), 2003 (18 dias), 2004 (12 dias) e 2005 (2 dias), com o que teria causado sérias perturbações à actividade em geral do MP na comarca e, em particular, prejudicado o desempenho funcional dos magistrados que tiveram de acudir às substituições nas diligências de julgamento, leitura de sentença ou de debate instrutório, identificadas no acórdão punitivo.
Ora, sendo estas as razões da punição, não se vê que exista grave prejuízo para o interesse público, que imponha ou aconselhe o imediato cumprimento da pena, com o afastamento do requerente do exercício de funções, pelo referido período de seis meses.
Com efeito, não está em causa uma pena expulsiva, ou qualquer desvio ético na conduta funcional do requerente, ou incapacidade de normal relacionamento com as pessoas com quem o requerente se encontra funcionalmente ligado, que aconselhe o seu imediato afastamento do serviço.
Na verdade, o que se imputa ao requerente são faltas a várias diligências, nos anos de 2001 a 2005, sem a devida justificação, reconhecendo-se, porém, no acórdão suspendendo e passamos a citar que «O arguido proferiu vários despachos finais em inquéritos que surgiram datados em dias coincidentes com os das faltas registadas. Concretamente, os que pormenorizou no seu requerimento da defesa. Admite-se que a datação foi real, rigorosa e que esse trabalho foi produzido no tribunal, o que não exclui as faltas.». Refere-se ainda nesse acórdão que «é mercê da sua doença que, desde 19 de Abril de 2006, lhe está a ser atribuído serviço em menor quantidade daquela que seria normal».
Aliás, o próprio CSMP, na sua resposta, veio dizer que, no caso, não lançou mão do mecanismo previsto no artº 128º, nº 1 do CPTA (Resolução Fundamentada), porque entendeu que não se verifica um grave prejuízo para o interesse público que recomende que o requerente permaneça até decisão final do processo tutelar em cumprimento da pena. (cf. artº 21º a 23º do referido articulado).
No entanto, acaba por considerar que o prejuízo para o interesse público decorrente da concessão da providência é superior ao prejuízo sofrido pelo requerente com a sua recusa e que esse prejuízo para o interesse público assenta na depreciação da imagem e no desprestígio da magistratura e dos serviços do MP que o comportamento censurado do requerente provocou e que seria agravado com a não execução firme e imediata da execução de uma (merecida) pena (cf. artº 26º e 27º do mesmo articulado).
Ora, salvo o devido respeito, não se vê como a conduta censurada do requerente tenha tido repercussão directa na imagem e prestígio da magistratura e dos serviços do MP, já que esta tem mecanismos de substituição dos seus magistrados nas suas faltas e impedimentos, os quais, no caso, foram aplicados, como também se dá conta no acórdão suspendendo.
Aliás, se a concreta conduta imputada ao requerente afectasse a imagem e o prestígio da magistratura, seguramente a pena aplicada não seria de suspensão do exercício de funções e por apenas seis meses.
De tudo o exposto, o Tribunal conclui que inexiste grave prejuízo para o interesse público na manutenção do status quo até decisão do processo principal, sendo certo que a recusa da providência causa ao requerente, como já se referiu, prejuízo de difícil reparação.
E, assim sendo, nada obsta à concessão da providência requerida.
