22. O Direito.
2.2.1.A sentença recorrida rejeitou, por intempestividade da respectiva interposição, o recurso contencioso do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Ourém, datado de 6/2/02, que anulou o procedimento referente ao concurso para Aquisição de lubrificantes e petróleos para as oficinas municipais – no qual a ora Recorrente tinha sido adjudicatária – e da deliberação da Câmara Municipal de Ourém, de 19/03/2002, que manteve o referido despacho.
A Recorrente discorda do assim decidido, imputando à sentença em recurso diversos erros de julgamento e, arguindo, subsidiariamente, a inconstitucionalidade da interpretação de determinados preceitos legais, do DL 134/98, da LPTA, do CPTA e do DL 197/99, efectuada pela aludida decisão judicial.
Formula trinta conclusões, que agruparemos pela matéria nas mesmas tratada e, de forma a observar uma precedência lógica no respectivo conhecimento, dado que, a ordem sequencial em que se encontram formuladas nem sempre respeita tais desideratos.
Vejamos, pois.
2.2.2 Aplicabilidade ou não das disposições do DL 134/98, ao/s acto/s de anulação do concurso público em causa conclusões 12ª, 13ª e 14ª.
A Recorrente sustenta que, o regime instituído no Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, é inaplicável aos actos impugnados no presente recurso, alegando, em síntese, que quer a letra da lei (arts 1.º,2.º e 3.º do DL 134/98, de 15 de Maio) quer a teleologia em que assenta a criação do DL 134/98 apontam para uma noção restrita e finalista, considerando apenas como sujeito à tutela do Decreto-Lei n.º 134/98 “qualquer acto integrado no procedimento destinado à formação do contrato”.
Estariam, pois, excluídos da sua previsão os actos do tipo dos que são impugnados no recurso contencioso.
Em relação a eles, não valeriam as razões de celeridade e de estabilidade, enunciadas pela jurisprudência administrativa como justificativas da aplicação daquele regime urgente, nomeadamente quanto ao acto de adjudicação.
Entende-se, todavia, que não lhe assiste razão.
De facto, idênticas razões de eficácia e celeridade justificativas do encurtamento dos prazos judiciais e da própria interposição do recurso ou da formulação do pedido de medidas provisórias (que a Recorrente não põe em causa no presente recurso, quanto ao acto de adjudicação) valem para o/s acto/s de anulação do procedimento do concurso e para o proferido em eventual reapreciação desse/s.
Na verdade, ao pôr em causa o/s acto/s que têm como objecto a anulação do procedimento, a Recorrente contenciosa pugna, afinal, pela manutenção na ordem jurídica do acto de adjudicação.
Ora, valem, pois, aqui, as razões que, no interesse da Administração e dos concorrentes, reclamam se adquira uma certeza, através de decisão transitada em julgado, quanto à escolha do co-contratante, traduzida no acto de adjudicação, sendo certo que, nada na letra da lei permite excluir da respectiva previsão este tipo de actos.
Improcedem, assim, as conclusões 12ª, 13ª e 14ª.
2.2.3 Quanto à matéria das conclusões 23ª e 24ª
Alega a Recorrente que, invocou, na petição do recurso contencioso, os seguintes vícios geradores da nulidade dos actos recorridos:
“Dos termos e circunstancias dos actos recorridos não resulta, por qualquer forma, o reconhecimento da referida revogação e nem se invoca qualquer ilegalidade do acto de adjudicação, pelo que não havendo voluntariedade quanto à sua revogação, são os actos sub judice manifestamente nulos por força dos artigos 123.º n.° 1 e 133.º n.° 1 e n.° 2 al. e) do CPA” (cfr. art. 27.° da p. i.).
(...)
Nos mesmos termos, porque os actos sub judice vedaram à Recorrente o acesso ao contrato adjudicado em detrimento do fornecedor actual, são os actos em causa nulos nos termos do artigo 58.º n.° 1 e 2 do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março aplicável ex vi do artigo 189.° do CPA por violarem o princípio da concorrência exarado no art. 10.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho (cfr. art. 44.°).
(...)
O Recorrente não foi ouvido em sede de audiência do interessado pelo que foram violados os princípios audi alteram parti e da participação do particulares na actividade administrativa, actualmente consagrados nos arts. 8°, 100º e 105° do CPA e 267.º n.° 5 da CRP, pelo que é nu/o (v. art. 133º/2/d) do CPA) (cfr. art. 46.° da p.i.).”
Deste modo, sustenta, a decisão recorrida nunca poderia ter julgado intempestivo o recurso contencioso pois que, ainda que se considerasse aplicável ao caso o disposto no Dec. Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, deveria o recurso prosseguir quanto às nulidades arguidas, porque são invocáveis a todo o tempo e por qualquer interessado, nos termos do art.º 28º a contrario da LPTA e 134º do C.P.A..
Sem razão, porém, quanto a este aspecto.
Na verdade:
No que concerne ao primeiro daqueles vícios – alegada falta do elemento essencial da voluntariedade da conduta revogatória – é manifesta a falta de razão da Recorrente.
De facto, mesmo numa análise perfunctória, como é aquela que o Tribunal faz nesta sede para aferir da tempestividade do recurso, é patente que, a existência de uma conduta – a anulação do procedimento – incompatível com a subsistência do acto de adjudicação revela, inequivocamente, a vontade de revogar este último acto. A voluntariedade da conduta revogatória existe, pois, como, de resto, sucede em todos os casos de revogação tácita ou implícita. (v. neste sentido, entre outros ac. de 1.3.05, pº 761/04).
Quanto à alegada violação dos princípios da concorrência e do direito de audiência prévia, mesmo a verificarem-se, são geradores de mera anulabilidade e não de nulidade absoluta do acto administrativo, sanção regra prevista no C.P.A. para os “actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art.º 135.º do CPA) (Neste sentido, a título meramente exemplificativo, acºs de 17/1/02, rec. 46.482, de 20/11/02, rec. 48.417, de 8/7/03, rec. 1609/03, de 25/9/03, rec. 47.953, de 3.3.04, p. 1240/02, de 12/7/05, rec. 1586/03)
Improcedem, assim, as conclusões 23ª e 24ª
2.2.4 Quanto à matéria das conclusões 1ª a 11ª inc., 19ª, 20ª, 21ª e 22ª
A Recorrente defende, em síntese, que:
- –O despacho impugnado no recurso é da autoria do Presidente da Câmara e não do Vice-Presidente da Câmara, conforme considerou a sentença.
- –Nunca foi notificada do despacho de 2.02.06, o qual procedeu à anulação do concurso, designadamente: do seu texto integral; da identificação do seu autor; da data do despacho.
Só tomou conhecimento do texto integral do despacho de 02.02.06 e da informação sobre o qual foi exarado quando tal despacho e informação foram juntos ao presente processo.
- –O recurso contencioso do aludido despacho de 6.2.02 nunca poderia considerar-se intempestivo, pois, nos termos das disposições legais aplicáveis, tal prazo ainda não se iniciou.
- –Por outro lado, também não foi provado pela entidade recorrida, apesar de notificada para tal, que o despacho em referência tenha sido publicado em boletim da autarquia, como seria exigível em face do preceituado no art.º 91.º do DL 169/99, de 18 de Setembro.
Por essa razão, o acto administrativo em causa seria ineficaz, nunca podendo o recurso ser considerado intempestivo, uma vez que falta um pressuposto de que depende a eficácia e o inicio do prazo para impugnação do despacho de 6.2.02: a publicação a que se alude no art.º 91.º do DL 169/99, de 18 de Setembro.
Vejamos:
2.2.4.A. É correcta a afirmação da Recorrente, segundo a qual o despacho de 6.2.02 é da autoria do Presidente da Câmara e não do Vice-Presidente daquele órgão colegial.
A tal conclusão conduz, com certeza bastante, designadamente, o conteúdo da deliberação de 26 de Março de 2002 (doc. n.º 1 de fls. 16), onde se faz referência ao despacho do “Presidente da Câmara, de 02.02.06” e, a contestação apresentada pelas entidades Recorridas – Câmara Municipal de Ourém e seu Presidente –, na qual admitem ser verdade determinados factos, nomeadamente os que se prendem com a autoria do despacho em causa (art.º 1. da contestação),
É também certo que, não se encontra comprovada nos autos, incluindo o instrutor apenso, ao invés do constante da sentença recorrida, que à Recorrente tenham sido entregues ou comunicados os elementos essenciais à notificação do despacho de 6.2.02, designadamente, a autoria correcta do acto e a fundamentação integral da decisão (art.º 68.º do C.P.A.)
Nem o ofício de fls. 15 (e documento de fls. 16, que o acompanhava), nem a carta de notificação da deliberação camarária de 19.3.02, contêm os elementos a que nos referimos.
Ora, como bem se refere no ac. deste S.T.A., de 19.2.03, p. 87/03, também citado pela Recorrente, “este Supremo Tribunal tem vindo a decidir, em diversos arestos, reflectindo a acrescida exigência do texto constitucional resultante da revisão de 1997, e a orientação jurisprudencial do Tribunal Constitucional em tal matéria, o entendimento de que a notificação deve conter obrigatoriamente os elementos essenciais apontados no art.º 68.º do CPA (entre os quais se conta o texto integral do acto), sob pena de se ter por inverificado o requisito de eficácia subjectiva relativamente ao acto em causa que, deste modo, não será oponível ao interessado....................................... ....
Quer isto dizer que ao acto, ainda que válido, faltará a respectiva eficácia subjectiva, não operando a caducidade do efeito impugnatório enquanto tais elementos não forem levados ao conhecimento do interessado”
Nenhuma razão se vê para divergir deste entendimento, pelo que, considerando o acima exposto, impõe-se concluir que a sentença recorrida errou ao considerar que o recurso do despacho de 6.2.02, da autoria do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Ourém (e não do Vice-Presidente da Câmara), era intempestivo, por ter sido interposto para além do prazo legal, o qual nem sequer se havia ainda iniciado, por falta de notificação do acto nos termos legais.
Procedem, assim, as conclusões 1ª a 11ª inc.
No que concerne à falta de publicitação do despacho de 6.2.02:
2.2.4.B Dispõe o art.º 91º do DL 169/99, de 18 de Setembro:
“As deliberações dos órgãos autárquicos, bem como as decisões dos respectivos titulares, destinadas a ter eficácia externa são obrigatoriamente publicadas no Diário da República quando a lei expressamente o determine, sendo nos restantes casos publicadas em boletim da autarquia, quando exista, ou em edital afixado nos lugares de estilo durante 5 dos 10 dias subsequentes à tomada da deliberação ou decisão, sem prejuízo do disposto em legislação especial.”
A entidade recorrida, notificada expressamente para fazer prova da publicitação dos actos contenciosamente impugnados pela forma prevista no preceito legal transcrito, apenas juntou documento comprovativo da publicação da deliberação camarária através de edital, (fls. 102 e 103), sendo, pois, legítimo presumir que não houve publicação do despacho em análise.
Assim, também pela falta de publicação, o referido despacho seria ineficaz em relação à Recorrente, para o efeito de decurso do prazo de impugnação contenciosa art.º 131.º e 132.º do C.P.A. (c. acº. deste S.T.A. de 2.4.00, p. 45.896)
2.2.5 Quanto à matéria das conclusões 15ª, 16ª, 17ª e 18ª.
Alega a Recorrente que, a sentença impugnada decidiu também erradamente quando considerou procedente a questão prévia da intempestividade do recurso contencioso, relativamente à deliberação camarária de 19.03.2002, suscitada pelo Mº. Público, pois, não está provada nos autos a data em que a Recorrente recepcionou o ofício nº 5061 de 04.04.2002, que serviu para a notificar da aludida deliberação. Assim, argumenta, deveria ter sido decidida a excepção contra a parte onerada com o ónus de prova, nos termos previstos nos arts 343.º e 346.º, in fine, do Código Civil e ainda de acordo com o preceituado no art.º 516.º do C. P. Civil.
Vejamos:
É efectivamente correcto que não consta dos autos nem do instrutor apenso qualquer documento relativo a eventual registo do ofício de notificação em causa.
Também é certo que, embora o ofício referido esteja datado de 04.04.2002, no local próprio do impresso respeitante ao envio, não há qualquer elemento que indicie, em termos probatórios, que a carta foi efectivamente enviada em 04.04.2002.
Assim, não se pode dar como assente nenhuma data a partir da qual possa funcionar a presunção a que se refere o art.º 254.º, n .º 2 do C. P. Civil, segundo o qual “a notificação postal presume-se feita no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse , quando o não seja” aplicável, na falta de disposição expressa sobre a matéria, ao procedimento administrativo.
Deste modo, não existindo prova nos autos, nem no instrutor, da data em que a Recorrente foi notificada – mesmo fazendo intervir a presunção legal – da deliberação camarária em análise, o recurso da mesma não podia ter sido considerado extemporâneo, merecendo a decisão recorrida, que assim decidiu, ser revogada.
Procedem, pois, pelas razões expostas, as conclusões 15ª. a 18ª inc.
2.3. Fica prejudicada a análise das conclusões 25ª a 30ª, inc, respeitantes à arguição subsidiária de inconstitucionalidades, na interpretação efectuada pela sentença dos preceitos legais ali referidos.
3. Nestes termos, acordam em:
- a)Revogar a sentença recorrida
- b)Ordenar a remessa do processo ao TAC de Coimbra, a fim de ser proferida decisão de mérito, se outra questão/s a tal não obstar.
Sem custas.
Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Costa Reis – Cândido de Pinho.
