Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
A……., Magistrada do Ministério Público, com a categoria profissional de Procuradora Adjunta, a exercer funções na comarca de ……., residente na ……, s/n, ……, Peso da Régua, requereu a adopção da providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 8/4/2011 que indeferiu a reclamação da deliberação da respectiva Secção Disciplinar, de 25/1/2011 e confirmou a aplicação de uma sanção de inactividade pelo período de 12 meses.
Alega e defende, em síntese, que a sua pretensão de anulação do acto suspendendo é defensável, sustentável, comportando probabilidade de vir a obter ganho de causa na acção a tal destinada, a concessão da providência cautelar requerida constitui a única forma de evitar a criação na esfera jurídica da requerente de prejuízos irreparáveis ou de muito difícil reparação e a providência requerida não determina o mais leve dano para o interesse público.
Deduziu oposição a entidade requerida, propugnado pelo indeferimento da pretensão da requerente, defendendo que a requerente não provou os factos materiais e concretos integradores do invocado prejuízo irreparável ou de difícil reparação e o nexo de causalidade entre esse prejuízo e a execução do acto suspendendo, o invocado prejuízo público resultante do afastamento do serviço é acautelado pelo CSMP, através dos mecanismos disponíveis, o afastamento do serviço e a consequente impossibilidade de exercer funções, com perda de vencimentos, bem como a destruição ou o abalo do seu prestígio profissional resultam directamente da prática dos factos disciplinarmente censuráveis e da natureza da pena aplicada, os efeitos negativos alegados pela requerente não decorrem directamente da execução imediata da pena, mas antes da conduta voluntária e consciente, com violação reiterada dos seus deveres profissionais; não há uma aparência do bom direito; a manutenção da requerente no exercício de funções afectará de modo sério o interesse público, pelo que se conclui pela superioridade do prejuízo do interesse público.
Foram colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.
Resultam dos autos os seguintes factos com interesse para a decisão da presente providência:
1º - A requerente A…… é Magistrada do Ministério Público, com a categoria de procuradora adjunta e encontra-se actualmente a exercer funções no tribunal Judicial da Comarca de ……;
2º - Em processo disciplinar instaurado contra a requerente, a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público por deliberação de 25/1/2011 aplicou àquela uma sanção de inactividade por 12 meses;
3º - Notificada desta deliberação, a requerente reclamou para o CSMP (Plenário) que indeferiu a reclamação por deliberação de 8/4/2011, mantendo a sanção de inactividade pelo período de um ano;
4º - A requerente é casada e tem um filho nascido no dia 14/5/1994 (fls. 73);
5º - A requerente aufere o vencimento mensal líquido de 2 746€09 (fls. 102);
6º - O agregado familiar da requerente é constituído por ela própria, pelo seu marido e por um filho;
7º - O marido da requerente, no ano de 2009, auferiu rendimentos líquidos na quantia de, pelo menos, 69 137€77 (fls. 176);
8º - O marido da requerente auferiu rendimentos líquidos, no ano de 2010, pelo menos, na importância de 54 040€84 (fls. 187).
Apurados estes factos passamos a conhecer do mérito.
Passamos a transcrever o artº120º do CPTA:
Artº120º
1Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
- a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
- b)Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
- c)Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
De acordo com estes normativos, as providências conservatórias serão deferidas desde que se verifiquem os seguintes requisitos: (i) que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); (ii) que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); (iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência) (Ac. do STA de 15/9/2004-Proc. nº620/2004).
Muito sumariamente, podemos afirmar que os requisitos para a procedência do pedido de suspensão de eficácia são três: 1º - existência de periculum in mora; 2º - que haja um fumus boni juris; 3º - que haja proporcionalidade e adequação da providência (Ac. do STA de 15/9/2004-Proc. nº620/2004).
E tal como no sistema anterior (regime consagrado na LPTA) a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa (Ac. do STA [2ª Secção] de 30/5/2007-rec. nº49/07, de 1/2/2007-rec. nº27/07 e de 25/7/2007-rec. nº462/07).
Saliente-se, ainda, tal como no regime anterior (LPTA), também no actual se entende que a concessão de uma providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos requisitos acima enunciados (Acs. do STA de 10/1/06-rec. nº938/05, de 25/7/2007-rec. nº462/07 e de 14/7/2008-rec. nº381/08).
Aqui chegados cumpre dizer algo mais sobre os pressupostos da decretação da providência cautelar em causa, pelo que passamos a analisar cada um daqueles requisitos de per si.
Começamos por conhecer do requisito do fumus boni juris.
Segundo a al.a) do nº1 do artº120º do CPTA “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Consagra-se aqui o requisito do fumus boni juris.
Sobre este assunto escreve Miguel Prata Roque que “…a consagração expressa do fumus boni juris como critério principal de decretação de providências cautelares administrativas constitui uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade administrativa. Deste modo, é afastada a presunção de que a execução de quaisquer actos ou operações materiais pela Administração se encontra a coberto do interesse público. A principal consequência da sumariedade da tutela cautelar traduz-se numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica” (Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo, pág.573 e ss.).
A expressão latina fumus boni juris significa a probabilidade da existência de um direito.
Segundo José Alberto dos Reis “o tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito (fumus boni iuris)” (A Figura do Processo Cautelar, fls.72).
Isabel Fonseca sobre este requisito refere que “ a condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal” (O Debate Universitário, pág.343).
O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal.
Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.
Sobre esta temática escrevem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que “tanto a alínea b) como a alínea c) do nº1 do artº120º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos. Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus juris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Pelo contrário, de acordo com a alínea c) (do artº120º nº1), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal. Também em processo civil se reconhece que, embora em sede cautelar seja acrescido, por força da sumariedade dos juízos que nela são formulados, o risco da tomada de decisões injustas, esse risco é exponencialmente agravado no domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem. Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni juris (ou da aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares” (Comentário ao CPTA, págs. 706 e 707).
No sentido de que no pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo a figura do fumus boni iuris tem de ser apreciada na sua vertente negativa entendem Carla Amado Gomes, in Cadernos da Justiça Administrativa, nº39, págs.3 e segs, Fernanda Maçãs, O Debate Universitário, fls. 461 e ss. e Miguel Prata Roque, in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, pág. 579).
O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni juris.
Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni juris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de um apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente” (rec. nº27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004-rec. nº493-A/04, de 7/6/2006-rec. nº359/06, de 14/6/2007-rec. nº420/07, de 3/4/2008-rec. nº18/08, de 12/11/2008-rec. nº969/2008 e do TP de 6/2/2007-rec. nº783/06).
Para a verificação deste requisito alega a requerente que o acto administrativo sancionatório é inválido por violar o princípio da proporcionalidade, violar o disposto na Lei nº58/2008, de 9/9, porque a sanção de inactividade foi expurgada da ordem jurídica, por os factos em que assentou a sanção aplicada estarem prescritos, assim como prescrito estava o direito de instaurar procedimento disciplinar.
Numa visão meramente perfunctória, face ao alegado pela requerente não se pode ter como evidente a improcedência da pretensão de fundo da mesma. E como também não é manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito, tanto bastará para se concluir pela verificação do requisito da ausência de “fumus malus iuris” enunciado na al.b) do nº1 do artº120º do CPTA.
Passamos a analisar o requisito do periculum in mora.
As providências cautelares são adoptadas “…quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (artº120º nº1 al.b).
Sobre este assunto escreve José Alberto dos Reis que “o traço típico do processo cautelar está, por um lado, na espécie de perigo que se propõe conjurar ou na modalidade de dano que pretende evitar, e, por outro, no meio de que se serve para prosseguir o resultado a que visa. O perigo especial que o processo cautelar remove é este: o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que está sujeito um outro processo (o processo principal), ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça garantias de ponderação e acerto. O meio técnico pelo qual o processo cautelar realiza o seu fim é o seguinte: composição provisória da lide (Carnelutti), antecipação provisória dos efeitos previsíveis da decisão definitiva (Calamandrei). Por outras palavras: o processo cautelar realiza a sua função mediante uma apreciação provisória da relação litigiosa” (A Figura do Processo Cautelar, in BMJ nº3, fls. 42 e ss.).
Isabel da Fonseca, na fase de discussão da Reforma do Contencioso Administrativo, escrevia que “o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional: só tem – ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal. O periculum in mora traduz, por conseguinte, um tipo de urgência. É, portanto, uma urgência: somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decreta perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – , nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma «relação de género e espécie» que origina a que surjam «procedimentos e providências de urgência sem carácter cautelar»” (O Debate Universitário, pág.343).
Já em comentário ao sistema vigente (artº120º do CPTA) entendem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que “o primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no nº1, alíneas b) e c) do artº120º, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora – isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis…Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar: em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade…; as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (Comentário ao CPTA, págs. 704 e 705).
Como concisa e claramente foi decidido pelo STA, a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal (Ac. de 25/7/2007-rec. nº462/2007).
Quando é que se está perante uma situação de facto consumado?
Escreve Miguel Prata Roque que “o fundado receio de reconstituição de facto consumado exigirá a adopção de uma providência cautelar, de forma a evitar a impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforma ao Direito (risco da improdutividade)” (Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, pág588).
Também o STA entende que “ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº120º nº1 al.b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Ac. de 5/12/2007-rec. nº723/2007).
Não ocorre, no caso sub judice, uma situação de facto consumado.
Na verdade, mesmo que não seja decretada a presente providência cautelar, nada impede que através da acção principal se consiga a anulação do acto que sancionou a requerente, e que tudo regresse ao estado anterior ao de ser preferido tal acto. A requerente recebe os vencimentos a que tinha direito como se exercesse as suas funções sem qualquer hiato e toda a sua carreira profissional será reconstituída com a contagem do tempo abrangido pelo período de inactividade respeitante à sanção disciplinar aplicada.
Não se verifica, face ao exposto o requisito ora em análise, da existência do periculum in mora.
Mas ainda que não se esteja perante uma situação de facto consumado, será que a execução do acto produzirá prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente deseja ver reconhecidos no processo principal?
Entende-se por prejuízos de difícil reparação “aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 705).
Nesta sede alega a requerente que “sem poder trabalhar não pode prover o sustento da sua família já que fica absolutamente inibida de aceder a qualquer fonte de rendimento, sendo inibida de exercer a sua actividade adviriam prejuízos para o seu traquejo diário e para o normal funcionamento do serviço”.
Embora a requerente tenha alegado várias despesas (artº117º do seu requerimento inicial) nem de todos fez a prova.
Assim, podemos dar como assente que o agregado familiar da requerente, em material óptico, gastou em 16/5/2011 a quantia de 126€50 (doc. nº5 - fls. 78), em medicamentos gastou em 16/5/2011 a quantia de 12€96 (doc. nº6 - fls. 80), com o seguro do veículo ……, válido no período de 28/12/2010 a 27/12/2011 a quantia de 205€70 (doc. nº8 - fls.84), em 2/5/2011 gastou relativamente à compra de uma garrafa de gás propano a quantia de 91€80 (o doc. nº10 - fls. 89), com a empregada doméstica gasta a quantia mensal de 420€00 (doc. nº11 - fls. 91).
Apesar de não fazer prova, admite-se como correcta a despesa mensal com a alimentação e educação do filho no montante de 141€60; como também se admitem como plausíveis as despesas de 394€00, com água, electricidade e gás e de 1000€00 para alimentação e vestuário de todo o agregado familiar.
Das restantes despesas alegadas não fez a requerente qualquer prova, pelo que têm que se dar como inexistentes.
O mesmo se refere com as despesas de combustível, pois que será uma despesa que não ocorrerá se a eficácia do acto punitivo não for suspensa.
A requerente juntou com o seu requerimento inicial o documento nº4 (fls.75 e 76), querendo provar com o mesmo que gasta mensalmente para a amortização do empréstimo relativo à aquisição de habitação a quantia de 160€49 e a quantia, também, mensal de 371€89 relativamente à amortização de empréstimo multi opções (doc. nº4 -fls.75 e 76). Porém, tal documento não faz qualquer referência à requerente nem tampouco ao seu marido, pelo que não se pode dar como provado que tais despesas se referem ao agregado familiar da requerente.
Igualmente alega a requerente ter uma despesa mensal com o leasing do seu veículo na quantia de 367€35, porém não fez qualquer prova nesse sentido. Assim, esta alegada despesa tem que se dar como não provada.
Somando 126€50 (despesa relativa à aquisição de material óptico) e 12€96 (despesa relativa à aquisição de medicamentos) e dividindo por 12 meses temos como média mensal de despesas nestas aquisições a quantia de 11€62.
Podemos, por isso, dar como despesa média mensal tida pelo agregado familiar da requerente, pelo menos, a quantia de 1968€209 (420€00+141€60+394€98+1000€00+11€62).
Devia a requerente ter alegado, e provado, não possuir outros proventos nem outros bens ou quantias monetárias ou depósitos bancários, o que não fez, sendo que a mesma tem conta aberta pelo menos em duas agências bancárias.
Acresce que aquela quantia de 1968€20 pode perfeitamente ser suportada pelo outro elemento do agregado familiar que nos anos de 2009 e 2010 teve lucros líquidos, no exercício da sua profissão de, pelo menos, 69 137€77 e 54 040€84.
E a requerente não alegou nada que relevasse da necessidade de se ter em conta apenas os seus rendimentos próprios para a satisfação seja das suas despesas também próprias, seja das necessidades do seu agregado familiar.
Também a requerente não alegou, e como tal não provou, como se lhe impunha, que deste facto resultassem danos irreparáveis ou de difícil reparação para o si e ou para o seu agregado familiar.
Assim, com a privação do seu vencimento não resultam para a requerente quaisquer danos irreparáveis ou de difícil reparação, como defende o CSMP (neste sentido: Ac. do STA de 18/3/2010-proc. nº105/10)
Conclui-se, mais uma vez que do indeferimento da suspensão da eficácia do acto punitivo não resulta para a requerente qualquer facto consumado nem lhe provoca quaisquer danos ou prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, pelo que não se verifica a existência do requisito exigido na al.b) do nº1 do artº120º do CPTA (periculum in mora).
Em concordância com tudo o exposto, indefere-se o presente pedido de suspensão de eficácia.
Custas pela requerente.
Lisboa, 12 de Janeiro de 2012. – Américo Joaquim Pires Esteves(relator) – Alberto Augusto Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.
