IIIO DIREITO
No presente recurso jurisdicional, os recorrentes imputam ao acórdão recorrido, erros de julgamento por:
1. Violação do caso julgado formado pelos arestos anulatórios e do disposto no n º 1 do artº 173º do CPTA.
2.Violação do princípio geral da irrectroactividade dos actos administrativos renováveis consagrado no nº 1, b) in fine do artº 128º do CPA e do dever de executar contido no artº 173º do CPTA.
Apreciemos:
1. Quanto à violação do caso julgado formado pelos arestos anulatórios e do disposto no nº 1 do artº 173º do CPTA:
O nº 1 do artº 173º do CPTA, que os recorrentes referem violado, dispõe o seguinte:
«Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.»
Já na vigência do DL 256-A/77, de 17.06, era entendimento da jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno Cf. entre outros, o ac. Pleno de 08.05.03, rec. 40821/A e, na doutrina, o Prof. Freitas do Amaral, Da execução das sentenças dos tribunais Administrativos, designadamente p. 36 a 45 e o Prof. Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, designadamente p. 127 e segs. , que, de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos:
- -por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo);
- -por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual ).
Foi este entendimento que recebeu consagração no citado preceito do CPTA.
Por outro lado, é igualmente jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.» v. entre outros, acs. do Pleno da 1ª Secção de 21-6-91, Proc. 19 760, e de 29/1/97, Proc. 27 517, Apêndice..., pg. 111 e segs. e pg. 165 e segs., respectivamente e de 08.05.2003, rec. 40.821-A Vejamos, então, a situação sub judicio:
Os acórdãos da Secção e do Pleno, ora exequendos, anularam anterior deliberação do CSTAF de 26.05.2003, que havia considerado Não aptos os aqui recorrentes e os excluíra da lista de graduação final dos candidatos ao primeiro concurso de formação e estágio para preenchimento de vagas criadas nos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, no âmbito da reforma do contencioso administrativo que teve lugar em 2002/2004.
Como se vê da fundamentação dos referidos arestos, proferidos no processo principal a que os presentes autos de execução estão apensos, essa anulação teve por único fundamento, a ilegalidade da referida deliberação do CSTAF, ali impugnada, por a mesma ter assentado em critérios definidos pelo júri do concurso, já após realizados os testes pelos candidatos e conhecidos os seus resultados pelo júri, o que foi considerado violador do princípio da imparcialidade.
É o que claramente decorre do acórdão do Pleno, que confirmou o acórdão da Subsecção, que anulou aquela deliberação quando, apreciando a alegação do ali recorrente jurisdicional (o CSTAF), refere o seguinte e passamos a citar: «(…) O recorrente, no essencial, entende que o critério definido pelo júri do concurso não ofende o princípio da imparcialidade, por ser objectivo e igual para todos, por não serem aplicáveis as regras gerais dos concursos para a função pública, por não se tratar de um critério surpresa; e, por não ter sido dada aos candidatos qualquer expectativa no sentido de que bastaria uma média final positiva para serem considerados “aptos”.
Em primeiro lugar, deve referir-se que estas críticas não atingem o âmago da decisão, uma vez que a mesma não pôs em causa os referidos atributos (objectividade, igualdade, boa fé).
O que se decidiu foi haver uma violação do princípio da imparcialidade/transparência em virtude do critério em causa (objectivo sem dúvida, e aplicável a todos sem dúvida também), ter sido criado numa fase do procedimento de escolha dos candidatos em que já eram conhecidas as classificações dos candidatos. Foi a circunstância do critério ter sido definido depois de se conhecerem os resultados dos testes que levou o acórdão a considerar violado o princípio imparcialidade. Decisivo para o acórdão não foi o conteúdo do critério (a sua substância), mas o momento temporal (o tempo) em que foi definido que afectou a transparência do procedimento.»
E, mais adiante concluiu e passamos a citar: « Mostra-se, no presente caso, violado o princípio da imparcialidade ( através da degradação da transparência) pelo facto do júri ter considerado que devem “…ser julgados não aptos (…) os auditores que obtenham média inferior a 10 valores, sem arredondamento, em pelo menos três dos testes realizados…”, numa altura em que os candidatos já tinham realizado todos os testes e já eram conhecidas as respectivas classificações.» (…) « São finalmente inconcludentes os argumentos, segundo os quais não se criou qualquer “ critério surpresa” e que não tinham sido criadas expectativas no sentido de bastar a média final (), uma vez que não foram esses atributos do critério que, segundo o acórdão, afectaram a imparcialidade. O que aí foi considerado ilegal - recorde-se - radicou na criação desfasada no tempo do critério, como acima se demonstrou.» (sic).
Não restam, pois, dúvidas que o fundamento da anulação foi apenas e tão só o facto de a deliberação anulada ter aplicado critérios de avaliação, fixados pelo júri num momento temporal que afectava a transparência do procedimento.
Ora, o acórdão aqui recorrido, apreciando a nulidade do novo acto, invocada pelos ora recorrentes, por violar o caso julgado formado pelos arestos anulatórios, concluiu que a mesma se não verificava, porque, em síntese, na nova deliberação do CSTAF, cuja fundamentação parcialmente transcreve, «… o único critério utilizado para efeitos de qualificação como aptos ou não aptos foi apenas o que já se mostrava plasmado na lei - mérito absoluto dos candidatos, revelado ao longo do curso através de decisão devidamente fundamentada, proferida naturalmente no final do mesmo.», pelo que « não pode fundadamente dizer-se, como apontam os requerentes, que afinal o júri reincidiu na definição e fixação formal de critérios, razão por que também não pode falar-se em violação do princípio da imparcialidade, já que uma tal violação na conduta anterior fez-se radicar na definição do critério de avaliação nas já aludidas circunstâncias»
Os recorrentes discordam do assim decidido, porque, contrariamente entendem que a nova deliberação do CSTAF reincidiu no mesmo vício que a anterior - violação do princípio da imparcialidade, isenção e transparência - na medida em que voltou a qualificar os recorrentes como Não aptos, sem lhes dar a conhecer, previamente à realização dos testes e ao conhecimento dos respectivos resultados, os critérios que presidiram à formulação desse juízo negativo, pressupondo que o julgado anulatório impunha que o fizesse.
Só que não lhes assiste razão.
Desde logo, porque a nova deliberação do CSTAF não aplicou agora, como bem se refere no acórdão recorrido e, aliás, os próprios recorrentes acabam por reconhecer na sua alegação, quaisquer critérios fixados pelo júri do concurso.
Como decorre da respectiva fundamentação, os recorrentes foram avaliados, individualmente, em função dos resultados obtidos nos testes de avaliação, devidamente ponderados face aos conhecimentos globais exigidos para o exercício da função de julgar e, portanto em função do seu mérito absoluto, ou seja, de acordo com o critério legal, constante do nº 5 do artº 7º da Lei nº 13/2002, de 19.02, na redacção dada pela Lei nº4-A/2003, de 19.02, que dispõe que « No termo do curso previsto no nº 2, os candidatos são avaliados em função do seu mérito absoluto e qualificados como aptos ou não aptos, para o efeito de serem admitidos à fase seguinte…». (sublinhado nosso)
Portanto, não se tendo baseado em quaisquer critérios fixados pelo júri, mas apenas no critério previsto na lei, não poderia a nova deliberação reincidir no vício que motivou a anulação da deliberação anterior, que foi precisamente ter aplicado critérios que o júri fixou em momento em que o já não podia fazer.
Os recorrentes, porém, parecem entender que, por força dos julgados anulatórios, o júri ficou obrigado a fixar e publicitar os critérios para formulação de um juízo de avaliação negativo e daí concluem que, tendo esses critérios de ser fixados previamente à realização dos testes de avaliação, o momento em que o concurso deveria ter sido retomado não era o da fase da avaliação, mas sim o momento antes da realização daqueles testes, sob pena de violação do julgado.
Só que os acórdãos exequendos não se pronunciaram sobre a obrigatoriedade ou mesmo a necessidade de, para efeitos da avaliação aqui em causa, o júri proceder à fixação de quaisquer outros critérios, além dos já previstos na lei e no regulamento do concurso.
O que aqueles arestos afirmaram, como vimos, foi apenas que o momento para o júri fixar quaisquer critérios para efeitos de avaliação dos candidatos, não podia ser o momento escolhido pelo júri do concurso em causa, ou seja, já após ter conhecimento do resultado dos testes dos candidatos, porque a fixação de quaisquer critérios de avaliação nesse momento, viola as regras de transparência que devem presidir aos concursos em geral e, por essa via, o princípio da imparcialidade e da isenção que deve reger a actividade administrativa e que tem consagração legal e constitucional. E, por isso, concluíram que a deliberação do CSTAF, pelo simples facto de ter aplicado esses critérios fixados pelo júri em momento que já o não podia fazer, é ilegal, isto, independentemente da bondade desses critérios, como expressamente se deixou consignado no aresto do Pleno.
Mas, tendo os arestos exequendos se limitado a censurar o momento da fixação dos questionados critérios pelo júri e não tendo apreciado da sua bondade ou da sua necessidade, face à lei ou ao regulamento do concurso, para a avaliação aqui em causa, nenhum elemento conformador resulta directamente dos acórdãos anulatórios quanto a esses aspectos, a impor ao júri do concurso a definição de quaisquer outros critérios de avaliação, além dos legais.
E, assim sendo, não ocorre qualquer violação do julgado anulatório pela nova deliberação, já que, desta vez, o CSTAF não avaliou os recorrentes com base em quaisquer critérios fixados a posteriori pelo júri, mas apenas usou dos poderes avaliativos que lhe eram conferidos pela lei e pelo regulamento do concurso e de acordo com o critério legal neles estabelecido, como claramente se vê, quer do projecto de deliberação que o júri submeteu a audiência prévia dos interessados (cf. acta nº 2, de 27.07.2006, junta como documento nº 1 com o requerimento executivo), quer da deliberação final que aprovou esse projecto (cf. acta nº 4, de 17.08.2006, junta como documento nº 2 com o mesmo requerimento), onde, após analisado o quadro legal aplicável ao concurso em causa, além do mais, se concluiu na acta nº 2 que « o júri tem poderes para, em obediência ao disposto na lei, determinar quais são os candidatos não aptos, que esse poder se exerce após o conhecimento dos resultados dos testes realizados no final do curso de formação teórica, que esse poder decorre de uma ponderação global do mérito absoluto dos candidatos perante os resultados globais dos testes, que a ponderação é feita caso a caso e, finalmente, que a decisão de considerar um qualquer candidato como não apto tem de ser devidamente fundamentada», tudo como decorre das disposições « …do artº 15º do Regulamento do Concurso, dos nº 2 e 5 do artº 7º da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei nº 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e do artº 5º da Lei nº 7-A/2003, de 09.05 e do artº 15º do Regulamento do Concurso, aprovado pela Portaria nº 386/2002, de 11 de Abril.» e ainda na acta nº 4 que «… o poder conferido no artº 15º do Regulamento mais do que um poder para normativizar, ou seja, para definir critérios ou normas gerais e abstractas que os contenham, é um poder para decidir no concreto, para encontrar a solução materialmente justa. Em suma, se entender formular critérios, o júri deve divulgá-los antes das provas. Se entender não os formular, nem por isso fica inibido de exercer o poder conferido pelo referido nº 3 do artº 15º do Regulamento. Neste caso, porém, se o juízo sobre o mérito absoluto de cada candidato for negativo, impende sobre ele um dever específico: o de fundamentar, de facto e de direito, a decisão, densificando os princípios da igualdade, da imparcialidade, da neutralidade, da justiça. Como, aliás, tudo expressamente resulta do nº 3 do artº 15º do Regulamento.».
Aliás, os recorrentes nada alegam que contrarie esta fundamentação do novo acto, nem lhe imputam qualquer erro ou ilegalidade nesse campo. Apenas insistem que o julgado anulatório impunha a prévia definição e divulgação pelo júri de critérios que permitissem formular um juízo de Não Apto, o que, já vimos não acontece.
Portanto, e contrariamente ao alegado pelos recorrentes, a nova deliberação não reincidiu na ilegalidade anteriormente cometida.
Por outro lado, não tendo sido fixados quaisquer critérios de avaliação pelo júri, não tinha este, obviamente, de retomar o procedimento concursal antes da realização dos testes de avaliação, como pretendem os recorrentes, mas sim no momento em que o retomou, ou seja, na fase de avaliação dos candidatos.
Não ocorre, pois, pelas razões expostas, a pretendida violação do caso julgado formado pelos acórdãos anulatórios.
2. Quanto à invocada violação do artº 128º, nº 1, b) in fine do CPA e do dever de executar enunciado no artº 173º do CPTA:
Sobre a retroactividade do novo acto, o acórdão recorrido refere o seguinte: « (…) Assim, tendo agido do modo acima enunciado, concretamente retomando o concurso na fase procedimental em que se verificou a irregularidade e procedendo à avaliação nos termos indicados, mais não fez a entidade requerida do que praticar os actos necessários à execução do julgado, dando cumprimento ao nº 2 daquele art. 173° do CPTA, pelo que ao reconstituir a situação que existiria, nos aludidos termos, cumprindo o que se tinha omitido em consequência do acto anulado, haveria sempre que atribuir-se eficácia retroactiva aos actos (como os praticados pela Administração) que visassem dar cumprimento ao julgado.
Ou seja, assumindo particular relevância o fundamento da anulação, a execução da sentença haveria que cumprir-se com a erradicação da ilegalidade detectada da ordem jurídico-administrativa.
Na verdade, “no cumprimento dos deveres que, para ela, decorrem da anulação, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (artº 173º, nº 1) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que estes actos não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha-1ª ed., a p. 860).
Assim, volvendo ao caso dos autos, atendendo ao fundamento da anulação, e como a execução da sentença, em conformidade com o citado nº 2 daquele art. 173° do CPTA, se cumpre com a eliminação da ilegalidade detectada, haveria que proceder de acordo com a situação e o quadro jurídico que a regulava na data do acto anulado, revelando-se assim infundada a invocação da alínea b), in fine, do nº 1 do artº 128º do CPA.»
Ora os recorrentes sustentam, contrariamente ao decidido e precisamente com base nos mesmo preceitos legais (artº 128- nº 1 b) in fine e artº 173º, nº 2 do CPTA), que a nova deliberação não tem eficácia retroactiva, porque isso violaria frontalmente o princípio da irretroactividade dos actos renováveis consagrado no primeiro dos preceitos e, de qualquer modo, sempre se oporia à sua retroactividade a circunstância do novo acto envolver uma restrição do direito e interesse legalmente protegido dos ora recorrentes acederem à jurisdição administrativa, com violação do nº 2 do artº 173º do CPTA.
Vejamos:
Constitui, na verdade, regra geral consagrada no nº 1 do artº 127º do CPA, a de que « O acto administrativo produz efeitos desde a data em que for praticado, salvo nos casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva ou deferida».
Consagra-se, pois, aqui o princípio geral da irretroactividade dos actos administrativos.
Mas, como toda a regra, esta também admite excepções, como, desde logo, se fez constar do citado preceito legal.
E, entre elas, encontram-se as previstas no artº 128º do CPA, referindo-se no seu nº 1 os actos que têm eficácia retroactiva e no seu nº 2 os que a podem ter.
Ora, o citado artº 128º, nº 1, b) do CPA, na redacção dada pelo DL 6/96, de 31.01, aqui aplicável, dispõe que « Têm eficácia retroactiva os actos administrativos que dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos, salvo tratando-se de actos renováveis.»
A referida ressalva, porém, não tem o significado que lhe dão os recorrentes.
Embora a redacção do citado preceito contenha uma certa ambiguidade, que vários autores lhe reconhecem, a referida ressalva tem sido interpretada no sentido de que não consagra um princípio de absoluta irretroactividade dos actos praticados em execução de sentenças anulatórias de actos renováveis. Cf. por exemplo, Mário Aroso de Almeida, Anulação de Actos administrativos…, p. 679/682 Hoje, o citado artº 128º, nº 1 d) do CPA deve ser interpretado em conjugação com o artº 173º do CPTA que, embora integrado na lei do processo administrativo, estabelece o regime jurídico substantivo, pelo qual a Administração se deve pautar sempre que lhe cumpra extrair consequências da anulação dos seus actos administrativos.
Ora, como resulta do nº 1 do citado artº 173º, já atrás transcrito, os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos:
a)- A reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação.
b)- Cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava.
c)- A eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida.
No cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (artº 173º, nº 1) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que esses actos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos”. É o que decorre do nº 2 do citado artº 173º, ao dispor que « Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.»
Alegam os recorrentes que ao atribuir eficácia retroactiva ao novo acto, o aresto sob recurso confundiu o poder de eventualmente ser praticado um novo acto a regular a situação, com o poder da Administração reconstituir a situação actual hipotética, desse modo, legitimando que tudo fique na mesma, deixando sem qualquer sanção a actuação ilegal da Administração, com claro prejuízo para a reintegração da ordem jurídica violada e lesão do direito e interesse legalmente protegido dos recorrentes de acederem à jurisdição administrativa, violando, assim, o citado nº 2 do artº 173º.
Mas, de novo, lhes não assiste razão.
Na verdade, há que atentar que estamos aqui no âmbito de um procedimento concursal e que a situação dos recorrentes ficou em aberto com a anulação da anterior deliberação do CSTAF, exigindo a reconstituição da situação actual hipotética, o prévio reexercício do poder administrativo, ao abrigo do qual foi praticado o acto anulado.
Por isso, impunha-se para reintegração da ordem jurídica violada pelo acto anulado, a prática de um novo acto, agora expurgado da ilegalidade cometida pelo anterior e que motivou a anulação, que regulasse a situação que o acto anulado visou regular e, portanto, por referência ao momento situado no passado, em que, nos termos da lei então aplicável, essa actuação deveria ter sido adoptada.
Ora, nesse caso, o acto renovado, emitido em execução da sentença de anulação, deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento, tal como se refere no acórdão recorrido.
E é nessa vinculação a determinado momento no passado, que se encontra o fundamento jurídico (normativo) que impõe a retroactividade do novo acto e que será aquele ao qual se fará justamente remontar a contagem dos seus efeitos se e na medida em que daí não decorra a lesão de eventuais direitos ou interesses individuais.
E isto, independentemente da circunstância, irrelevante para o efeito, de ter já havido uma actuação anterior, que, entretanto, foi eliminada por ilegal, pelo que, para esse efeito, é como se nunca tivesse existido.
Neste caso não se está a convalidar os efeitos jurídicos do acto anulado, o que a lei, de facto, não permite, mas tão só a cumprir um imperativo jurídico autónomo, o que também é reintegrar a legalidade violada.
É este entendimento que está subjacente ao reconhecimento da eficácia retroactiva do novo acto, no acórdão recorrido.
Mas, dizem os recorrentes a atribuição de eficácia retroactiva à nova deliberação do CSTAF que veio a excluir, de novo, os recorrentes, por Não Aptos, é violadora do nº 2 do artº 173º do CPTA, porque o novo acto envolve uma restrição do direito ou interesse legalmente protegido dos ora recorrentes de acederem à jurisdição administrativa.
Mas não é verdade.
A atribuição à nova deliberação de efeitos retroactivos não importa para os recorrentes qualquer lesão dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (e só esses relevam para o efeito), designadamente, como peticionaram, do direito a ingressarem na jurisdição administrativa, pois os recorrentes não demonstraram que têm esse direito, e ele não decorre automaticamente da anulação do acto anterior, daí a necessidade de um novo acto para definir essa situação.
Na verdade, como bem observa a entidade recorrida na sua alegação de recurso, os recorrentes, por terem sido admitidos à 2ª fase do concurso (o curso de formação), não adquiriram qualquer direito a ingressarem na jurisdição, podendo ser excluídos dela, por decisão devidamente fundamentada, nos termos previstos no nº 3 do artº 15º do Regulamento do concurso, como, efectivamente, foram.
Por outro lado, os recorrentes não imputaram ao novo acto qualquer ilegalidade substancial, designadamente não lograram demonstrar qualquer erro na avaliação efectuada pelo mesmo.
Logo, não tinham qualquer direito ou interesse legalmente protegido, que pudesse ser afectado pelo novo acto, que também se não trata de um acto sancionatório ou que imponha deveres, nem os recorrentes, aliás, o invocam.
O mais que se pode dizer é que a nova deliberação não constitui, a seu favor, a situação por eles pretendida, mas isso não é impeditivo de efeitos retroactivos do acto renovatório.
De qualquer modo, circunscrevendo-se a relação jurídica dos recorrentes com a Administração ao âmbito do concurso onde foi proferida a deliberação anulada, que os havia excluído e sendo o novo acto no mesmo sentido do acto anulado, não vindo impugnado o seu conteúdo, a pretensão dos recorrentes de serem integrados na jurisdição administrativa, que, como vimos, não decorre automaticamente da anulação do acto anterior, antes exige essa nova pronúncia da administração, que os voltou a excluir, não é digna de protecção legal, independentemente da eficácia temporal do novo acto.
Assim, contrariamente ao que alegam os recorrentes, a nova deliberação do CSTAF não viola o nº 2 do artº 173º do CPTA, mostrando-se os arestos exequendos integralmente executados, como se decidiu.
