02188/23.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apresentando a «Memória descritiva e justificativa» que acompanha a proposta da concorrente desconformidades em relação a alguns dos materiais exigidos em Caderno de Encargos, mas constando da «Lista de preços unitários» que nela o concorrente procedeu à correta indicação de todos os materiais previstos em Caderno de Encargos, está-se perante duas declarações suscetíveis de se contradizerem, pelo que, qualquer declaratário médio colocado na posição do real declaratário que se visse confrontado com essas divergências ficaria na dúvida sobre se o concorrente se propunha executar os trabalhos de acordo com o CE, conforme genericamente declarou na declaração de aceitação (a que se refere a al.a), n.º1 do art.º 57. Do CCP), ou se antes se propunha executar aqueles trabalhos utilizando os tipos de material que, em concreto e especificamente, identifica na «Memória Descritiva e Justificativa». Por outro lado, tendo em conta a «Lista de preços unitários» qualquer declaratário médio ficaria na dúvida se, não obstante a CI ter indicado na «Memória descritiva e justificativa» que em relação a certos itens colocaria materiais diferentes dos previstos em CE, os iria efetivamente colocar, porquanto na lista de preços se referia aos materiais indicados em CE e não àqueles outros.

II- Essa situação de dúvida, é tão mais justificada, quando se atenta na natureza genérica da declaração a que se refere a al. a) do n.º1 do art.º 57.º do CCP, por contraposição à declaração exarada na «Memória Descritiva e Justificativa» que é uma declaração especifica/concreta que prevalece sob a primeira.

III- Impunha-se ao júri do procedimento que, nos termos do artigo 72.º, n.º1 do CCP tivesse solicitado esclarecimentos à concorrente, sem o que não podia concluir, como concluiu, que a proposta da concorrente não enfermava de qualquer causa de exclusão, dando prevalência ao documento «Lista de Preços Unitários» e à declaração de aceitação a que se refere a al.a), n.º1 do art.º 57.º do CCP, desconsiderando a «Memória descritiva e justificativa», por não resultar da conjugação desses documentos, sem mais, estar-se perante um erro de escrita ou de cálculo contido na proposta, que nos termos do n.º4 do artigo 72.º do CC, lhe permitisse a sua retificação oficiosa.

IV- A correta interpretação do disposto no artigo 72.º do CCP, mormente, da norma do seu n.º 1, força que se considere incluído no objeto dos esclarecimentos o suprimento pelo concorrente de uma eventual contradição entre documentos que integram a proposta relativamente a um termo ou condição da proposta que não seja suscetível de ser retificado oficiosamente, o que sucederá, quando, como na situação em análise, dos documentos que constituem a proposta não se possa concluir que a concorrente incorreu num lapso ou erro de escrita manifesto, e desde que, num juízo de prognose se conclua que o pedido de esclarecimentos não constitui uma possibilidade para a concorrente alterar a sua proposta no sentido de nela incluir atributos que não se pudessem considerar já como integrantes da proposta inicial, de modo a que daí não resulte a violação de nenhum dos princípios nucleares da contratação pública, como os da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da estabilidade da proposta.

V- Tendo a concorrente esclarecido na contestação que apresentou no âmbito da presente ação que a indicação a que procedeu na «Memória Descritiva e Justificativa» de materiais diferentes dos fixados no CE se ficou a dever a mero lapso de escrita e, sendo certo que a sua proposta deve valer com o sentido que dela se tem de extrair por referência à globalidade dos documentos que a integram, seria inaceitável que o Tribunal anulasse o ato admissão da proposta da CI com base nessas divergências, para que o Júri do Procedimento desse cumprimento a uma formalidade cujo resultado já se conhece. A uma tal consequência opõe-se o princípio do aproveitamento do ato administrativo, enquanto corolário do princípio da economia dos atos públicos, que consta presentemente do n.º 5 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

VI- Estando previsto nas Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos que todos os encargos com as redes provisórias, incluindo luz elétrica e fornecimento de água, serão por conta do empreiteiro e que os respetivos encargos deverão estar contabilizados nos preços unitários do concurso, e tendo a concorrente declarado na «Memória Descritiva e Justificativa» que apresentou com a sua proposta que esses encargos com o fornecimento de água e de luz elétrica corriam por conta do Dono da Obra, essas declarações contrariam frontalmente o disposto em tais cláusulas, e nenhum vislumbre de dúvida se suscita que carecesse de ser esclarecida, pelo que não se justificava que o júri tivesse dirigido à concorrente, como fez, um pedido de esclarecimentos.

VII- O pedido de esclarecimentos que o júri dirigiu à concorrente, nestas circunstâncias em que se está perante afirmações claras, congruentes e inequívocas, não teve outro propósito objetivo que não o de facultar à concorrente a oportunidade de dar o dito por não dito na proposta inicial, alterando-a, de modo a conformá-la com as referidas exigências do CE.

VIII- Embora a possibilidade de os concorrentes procederem ao suprimento de irregularidades nas respetivas propostas tenha conhecido uma abertura por parte do legislador inexistente com essa amplitude antes da entrada em vigor das alterações ao CCP aprovadas pelo D.L. 78/2022, de 07/11, não pode admitir-se, mesmo à luz da redação do art.º 72.º, n.º3 conferida ao CCP pelo referido diploma, a possibilidade de o concorrente substituir a proposta apresentada por outra alterada em termos que afetam o seu conteúdo, e que violam “o núcleo da posição equitativa e concorrencial dos operadores económicos cumpridores”.

IX- O conhecimento da questão suscitada pela Recorrente de saber se no domínio dos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito do contencioso pré-contratual se deve aplicar a «Tabela II» e não a «Tabela I-B», ambas do RCP, e consequentemente, de não haver lugar à cobrança do remanescente da taxa de justiça, não perdeu utilidade no âmbito do presente recurso, em consequência da sua procedência, não obstante, com a revisão operada pela Lei n.º 27/2019, de 28/03, o n.º 9 do artigo 14.º, n.º9 do RCP ter passado a dispor que “9 - Nas situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final”.

X- Com esta nova redação do n.º 9 do artigo 14.º do RCP , não obstante a parte vencedora já não tenha de pedir a dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente nem esse pagamento esteja dependente da intervenção oficiosa do Tribunal- estando aquela dispensada ope legis do pagamento da taxa de justiça remanescente-, porque na conta final a elaborar o contador terá de calcular o valor do remanescente da taxa de justiça devida pelo vencedor pelo impulso inicial, que por aquele foi paga apenas até ao limite de 275.000,00€, de modo a imputar o valor do remanescente da taxa de justiça devida ao vencido, é apodítico que o facto de a Recorrente ser vencedora, não dispensa a apreciação da questão que vem colocada de saber se neste tipo de recursos se aplica ou não a «Tabela I-B» do RCP.

XI- Estando em causa uma ação de contencioso pré-contratual urgente, a taxa de justiça, em sede de recurso, é determinada de acordo com a «Tabela I-B», pelo que poderá haver lugar ao pagamento do designado remanescente da taxa de justiça nas situações mencionadas no n.º 7 do art.º 6º, se não for dispensado.

(Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

1. A..., SA (doravante A...), intentou contra o Centro ... indicando como Contrainteressada (CI), a sociedade B... Unipessoal, Lda., a presente ação de contencioso pré-contratual de impugnação do ato administrativo de adjudicação à Contrainteressada/Recorrida do Contrato que tem por objeto a “Empreitada de Criação de Raiz de ERPI e Centro de Dia e Alargamento do SAD do Centro ...”, proferido pela Direção do Réu e notificado aos Concorrentes, através da plataforma eletrónica, no dia 13/10/2023, na qual deduziu os seguintes pedidos: “a) a anulação do ato administrativo de adjudicação; e, em consequência; b) a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada e ordenar a proposta da Autora em 1° lugar e a adjudicar-lhe a empreitada da obra (...); iii) Caso assim não se entenda, a condenação da Entidade Demandada a proceder à reponderação da classificação atribuída à Contrainteressada nos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º subfactores [“Memória descritiva e justificativa”, “Plano de trabalhos”, “Plano de mão de obra”, “Plano de equipamentos” e “Plano de pagamentos”], procedendo-se à alteração da classificação final e à consequente reordenação das propostas, passando a da aqui Autora a figurar em 1° lugar”.

Para tanto, alegou, em síntese, que o ato de adjudicação da empreitada à proposta da CI incorreu em vício de violação de lei, na modalidade de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, decorrente de na proposta apresentada pela CI se indicar a utilização de materiais diferentes daqueles que são exigidos pelo Programa de Execução e no Caderno de Encargos, concretamente, quanto ao tipo de betão de limpeza a utilizar, tipo de betão e tipo de armadura do betão armado, em violação frontal do artigo 14º do Caderno de Encargos;

Ademais, alega que a CI indicou na sua proposta que o fornecimento de água e eletricidade correriam por conta do Dono de Obra, quando de acordo com o exigido nos artigos 10º e 11º das Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, essas despesas deviam correr pelos concorrentes, o que viola o princípio da concorrência.

Perante a violação das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (doravante abreviadamente CCP), considera que se impunha a exclusão da proposta apresentada pela CI;

Subsidiariamente, para o caso de assim não se entender, alega que o Réu incorreu em vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto, na avaliação que efetuou da proposta apresentada pela CI no subfactor respeitante à “Valia Técnica da Proposta”, contendo aquela vícios, erros e imprecisões que imporiam uma revisão em baixa da classificação atribuída e da ordenação das propostas a final.

2. Citado, o Réu contestou, defendendo-se por impugnação, alegando, em síntese, que a CI não se propôs empregar materiais ou elementos de construção diversos das características da obra nem de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização, como resulta da subscrição da declaração exigida pela alínea a) do nº 1 do artigo 57º do CCP;

A memória descritiva e justificativa apresentada pela CI é apenas um dos vários documentos que compõem a proposta, pelo que, extraindo-se da lista de preços unitários que nesse documento a CI respeitou os materiais previstos no projeto de execução e caderno de encargos e que, nos termos do previsto no artigo 96º do CCP, em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre a proposta adjudicada, a desconformidade verificada na memória descritiva e justificativa constitui um mero erro ou lapso de escrita;

Quanto ao fornecimento de água e eletricidade ao estaleiro, essa matéria foi objeto de pedido de esclarecimentos, que dissiparam quaisquer dúvidas, pelo que improcedem os argumentos expendidos pela Autora.

3. Citada, a CI contestou, defendendo-se por impugnação, alegando, em síntese, que nenhuma irregularidade poderá ser assacada ao conteúdo da proposta por si apresentada, que possa legitimar a respetiva exclusão, apenas lhe podendo ser apontadas ligeiras imprecisões, que mais não são que lapsos de escrita;

Diz não se ter proposto fornecer materiais diferentes daqueles que figuram no Caderno de Encargos, tratando-se de um lapso que apenas surgiu na Memória Descritiva e Justificativa, mas que já não consta da Lista de Preços Unitários, pelo que, sendo a proposta composta por todos os documentos elencados, conforme o previsto no artigo 56º do CCP, e prevalecendo a declaração de aceitação do Caderno de Encargos sobre os demais, inexiste qualquer causa de exclusão da proposta por si apresentada;

Quanto aos erros na avaliação do fator “Valia Técnica da Proposta”, e da necessidade de reclassificação das propostas que a Autora invoca, nega que tais erros existam, pugnando pela total improcedência da ação.

4. Por sentença de 12/06/2024, o TAF do Porto julgou a ação procedente, anulou o ato de admissão da proposta da CI, bem como o ato de adjudicação do contrato àquela e o contrato celebrado entre a Entidade Adjudicante e a CI, e, consequentemente, anulou todos os atos subsequentes, condenando o Réu a adjudicar à Autora o contrato de empreitada.

5. Inconformadas com o decidido, o Réu e a CI apelaram para o TCA Norte, que por acórdão de 13/09/2024, concedeu provimento aos recursos interpostos pela Ré e a CI, revogou a sentença recorrida e julgou a ação improcedente.

6. A Autora, inconformada com o acórdão do TCA Norte, interpôs recurso de revista, nos termos do art.º 150.º do CPTA, para o que formulou alegações que culminou com as seguintes conclusões:

«1ª Incorre a proposta apresentada pela CI, quanto às especificações técnicas de três itens, designadamente no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a usar, em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, pelo que resulta preenchida a situação prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP.

2ª Não obstante tais desconformidades surgirem no documento designado “Memória descritiva e justificativa”, que já não naquele designado “Lista de preços unitários”, sublinhando-se que ambos contêm atributos da proposta, não afasta tal entendimento já que não pode a entidade adjudicante optar por “desconsiderar” um documento em prol do outro.

3ª Não se tratou de um documento da proposta suprir lacunas de um outro, o que seria pacífico, uma vez que a proposta deve ser considerada globalmente, tratou-se de um documento da proposta, a “Memória descritiva e justificativa”, se encontrar em desconformidade com o que é exigido pelo Caderno de Encargos, mas entender-se que essa desconformidade deve ser desconsiderada porque um outro documento da proposta, a “Lista de preços unitários”, cumpre com o Caderno de Encargos.

4ª Onde está estabelecida a prevalência da “Lista de preços unitários” sobre a “Memória descritiva e justificativa”?

5ª A “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”, nos termos do Anexo I do CCP, não soluciona a dita desconformidade, uma vez que a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite “compensar” o incumprimento específico das indicações e exigências técnicas quanto a certos materiais a usar em obra exigidas em Caderno de Encargos.

6ª A violação do previsto nas Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, concretamente na matéria atinente à imputação de custos ao dono de obra, referentes à água e luz elétrica do estaleiro, não pode ser objeto de um pedido de esclarecimentos à concorrente em causa ao abrigo do disposto no artigo 72º, nº 2, do CCP.

7ª “Esclarecer” significa tornar claro ou compreensível o que é obscuro ou duvidoso, sendo que as afirmações produzidas pela contrainteressada, na Memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos, de que “foi considerado o fornecimento de água por conta do Dono de Obra” e de que “foi considerado o fornecimento de luz elétrica por conta do Dono de Obra”, nada têm de obscuro ou duvidoso e, por isso, carecido de esclarecimento, pelo que não podia ser objeto de qualquer pedido de esclarecimento ao abrigo do disposto no artigo 72º do CCP.

8ª No caso sub iudice, e a coberto do pedido de esclarecimentos apresentado pelo Júri do concurso, a Contra-interessada veio proceder a uma verdadeira “alteração” da sua proposta, quanto aos seus atributos, no âmbito da “Memória descritiva e justificativa”, com a indicação de que aqueles custos correriam por conta do empreiteiro, que não do dono-de-obra, o que contraria os elementos constantes da proposta primitiva e altera um dos seus documentos, em absoluta violação do previsto no nº 2 do artigo 72º do CCP.

9ª A deliberação do Júri aqui em causa não visou o mero suprimento de irregularidades formais da proposta da CI, sendo que o suprimento verificado modificou o conteúdo da respetiva proposta e desrespeitou os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, em violação do disposto no artigo 72º, nº 3, do CCP.

10ª Deveria, pois, a proposta da contrainteressada ser excluída, nos termos do constante nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º e nº 2 do artigo 70º do CCP, não podendo o Júri, nestes casos, dirigir pedidos de esclarecimentos à concorrente.

11ª Tendo a CI, desde o início, considerado que aqueles custos correriam por conta do dono de obra, tal permitiu-lhe, desde logo, apresentar uma proposta com um valor bem mais competitivo, tendo em conta que, e ao contrário dos restantes concorrentes (como a aqui Recorrente), não contabilizou os encargos a suportar com aqueles custos, isto em absoluta violação do princípio da concorrência previsto no artigo 1º-A do CCP.

12ª A atuação do Júri do procedimento, ao lançar abusivamente mão do mecanismo previsto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP, incumpriu frontalmente os princípios nucleares da contratação pública, concretamente aplicáveis ao caso aqui em questão, como são os princípios da intangibilidade e da estabilidade da proposta (que proíbe a alteração desta em momento posterior à sua apresentação), da comparabilidade das propostas (obrigatoriedade das propostas de responderem a um padrão comum) e da igualdade de tratamento (imposição à entidade adjudicante de um tratamento igual dos concorrentes até à adjudicação).

13ª A decisão recorrida viola, por isso, claramente, entre outras, as normas dos artigos 1º-A, 70º, nº 2, alíneas a) e b) e 72º, nºs 2 e 3, todas do Código dos Contratos Públicos.

14ª A taxa de justiça dos processos administrativos urgentes, ainda que em fase de recurso, é determinada de acordo com a tabela II, pelo que não há lugar ao pagamento do designado «remanescente da taxa de justiça.

CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA.

15ª Face à manifesta violação do princípio da proporcionalidade, equidade, igualdade e equivalência, que o pagamento da totalidade da taxa de justiça remanescente devida ao processo constitui, deverá a recorrente ser dispensada da taxa de justiça remanescente, em respeito pelo princípio da proporcionalidade e correspectividade entre os serviços prestados e as taxas de justiça.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que:

a) Anule o acto de admissão da proposta apresentada pela CI;

b) Anule o acto de adjudicação do contrato à CI, bem como o contrato celebrado entre o Réu e a CI, e, consequentemente, anule todos os actos subsequentes; e

c) Condene o Réu a adjudicar à Autora o contrato de empreitada concursado, para que se faça.

Deve, ainda, determinar-se que não há lugar ao pagamento do designado «remanescente da taxa de justiça».

Por só assim se fazer a costumada, JUSTIÇA!».

7. A CI B... Unipessoal, Lda. Apresentou contra-alegações, mas não formulou conclusões.

8. O Réu Centro … apresentou contra-alegações, mas não formulou conclusões.

9. A revista foi admitida por Acórdão de 06/11/2024 e que se transcreve na parte que interessa:

“(…)

A Autora recorre de revista deste acórdão alegando, em síntese, que o mesmo incorreu em erro de julgamento ao privilegiar um dos atributos da proposta da CI “Lista de preços unitários” em detrimento de outro, o designado, “Memória descritiva e justificativa”, o qual, quanto a determinadas especificações técnicas está em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, o que constitui fundamento para a exclusão da proposta, de acordo com a alínea b) do n° 2 do art. 70° do CCP. Mais alega que no caso concreto o júri do procedimento lançou abusivamente mão do mecanismo previsto no art. 72°, n° 2 do CCP, incumprindo frontalmente os princípios nucleares da contratação pública, contrariamente ao que entendeu o acórdão recorrido, violando aquele normativo.

Como se viu as instâncias discordaram frontalmente sobre a questão da desconformidade da proposta da CI, por violação de um dos atributos exigidos pelo caderno de encargos — a “Memória descritiva e justificativa” (em três dos seus itens), a qual, se verificada, determinaria a exclusão desta proposta, tendo a 1ª instância entendido que aquela proposta devia ser excluída, e o TCA decidido em sentido contrário. Como, igualmente, discordaram de que, no caso dos autos pudesse, ou não, haver lugar ao pedido de esclarecimentos por parte do júri.

Ora, as questões em torno da análise das propostas e motivos de exclusão destas, bem como da âmbito de aplicação do art. 72°, n°2 do CCP, são dotadas de inegável complexidade, envolvendo a sua interpretação dificuldades óbvias, como logo se vê pela resposta contraditória das instâncias, e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial, sendo, por isso, uma problemática sobre a qual é de toda a conveniência que seja reapreciada por este Supremo Tribunal, pelo que se justifica a admissão da revista para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir a revista.”

10. Notificado, nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público nada disse.

11. Sem vistos prévios, atenta a natureza urgente do processo, vai o mesmo à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

12. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente - as quais delimitam o objeto de cada um dos recursos, nos termos dos artigos 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi, artigos 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) - está em causa decidir se o acórdão recorrido incorreu em erros de julgamento em matéria de direito ao revogar a sentença proferida pela 1.ª Instância, julgando a ação improcedente, o que passa por saber:

a. 1. se a proposta apresentada pela CI devia – ou não - ser excluída com fundamento na alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, por a mesma apresentar desconformidades na «Memória descritiva e justificativa» em relação a certos materiais a aplicar em obra face aos exigidos em Caderno de Encargos, quanto as mesmas apenas surgem nesse documento e já não na “Lista de Preços Unitários”, o que coloca, ainda, a questão prévia de saber se perante essas divergências o Júri do Procedimento devia ter pedido esclarecimentos à CI, nos termos do n.º1 e 2 do art.72.º do CCP e, na afirmativa ,que consequências decorrem da omissão dessa formalidade para os atos impugnados.

a. 2. a proposta apresentada pela CI, em violação do previsto nas Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos no que diz respeito à imputação de custos ao dono da obra, referentes à água e luz elétrica do estaleiro, podia ser objeto de um pedido de esclarecimentos à CI, ao abrigo do disposto no art.º 72º do CCP, e se os esclarecimentos prestados pela CI, comportaram – ou não- a modificação do conteúdo da proposta, e a violação- ou não- do princípio da concorrência, do princípio da igualdade e do princípio da estabilidade da proposta e o disposto no n.º3 do artigo 73.º do CCP.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

14. Com relevo para a decisão a proferir, as instâncias julgaram provada a seguinte matéria de facto:

«A) Por anúncio publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 114, de ..., sob o nº ...94/2023, a Entidade Demandada publicitou a abertura de concurso público visando a formação do contrato de empreitada, designado de “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro ...”, e cuja decisão de contratar foi tomada a 12/06/2023 (cf. fls. do PA constantes de fls. 913 e seguintes do SITAF);

B) Naquela mesma data, foi pela Entidade Demandada aprovado o designado Programa do Procedimento, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e do qual se destacam as seguintes cláusulas:

“(…) ARTIGO 2.º - OBJETO DO PROCEDIMENTO.

O presente programa de procedimento constitui o regulamento por que se rege o procedimento pré-contratual de Concurso Público que tem por objeto principal a execução da empreitada para a «Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro ...».

(…) ARTIGO 16.º - PROPOSTA E DOCUMENTOS QUE A CONSTITUEM.

1. Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas, dos documentos seguintes, sob pena de exclusão, elaborados nos termos previstos no CCP, designadamente em conformidade com o artigo 57.º: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP, na redação dada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio (já com as alterações previstas no artigo 23.º do referido diploma legal), devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar (Anexo I do presente Programa de procedimento); b) Proposta de preço, de acordo com o modelo constante do Anexo IV ao presente Programa de Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar; c) Declaração de Independência da Proposta elaborada em conformidade com o Anexo V ao presente programa de procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; d) Lista dos preços unitários, de todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de quantidades (em suporte editável – Excel, e em formato não editável, PDF); e) Preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo IMPIC – IP, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, nos termos do n.º 4 do artigo 60.º do CCP; e que deverá cumprir com classe que cubra o valor da obra, nas seguintes categorias e subcategorias: - A 1.ª subcategoria da 1.ª Categoria, a qual tem de ser da classe que cubra o valor global da proposta; - Devem ainda conter as seguintes subcategorias, as quais deverão ser da classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem: • 2.ª subcategoria da 1ª Categoria- Estruturas metálicas; • 4.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Alvenarias, rebocos e assentamento de cantarias; • 5.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Estuques, pinturas e outros Revestimentos; • 6.ª Subcategoria da 1ª Categoria Carpintaria; • 8.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Canalizações e condutas em edifícios; • 9.ª Subcategoria da 2ª Categoria Ajardinamentos. • 1.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Instalações elétricas de utilização de baixa tensão com potência até 50 KVA; • 2.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Postos de transformação até 250KVA; • 9.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Infraestruturas de telecomunicações; • 10.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Sistemas de extinção de incêndios, de segurança e de deteção; • 12.ª Subcategoria da 4ª Categoria Aquecimento, ventilação, ar condicionado e refrigeração; • 14.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás; • 2.ª Subcategoria da 5ª Categoria Movimentação das terras; • 6.ª Subcategoria da 5ª Categoria- Paredes de contenção e ancoragens; • 10.ª Subcategoria da 5ª Categoria- Cofragens; • 11.ª Subcategoria da 5ª Categoria Impermeabilização e isolamentos. f) Memória descritiva e justificativa com o modo de execução dos trabalhos, de acordo com o mapa de quantidades, bem como da sua relação com as equipas e correspondentes rendimentos, plano de trabalhos e plano de equipamentos; g) Plano de trabalhos, nos termos do definido no artigo 361.º do CCP, que permita verificar o seguinte: i. Programa de trabalhos, que defina com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência e interdependência das atividades, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas, o caminho crítico e a unidade de tempo que serve de base à programação; ii. Plano de mão-de-obra a afetar à empreitada, elaborado em sintonia com o plano de trabalhos, plano de equipamentos e memória descritiva, que mencione os efetivos mensais ao longo do prazo de execução da empreitada; iii. Plano de equipamentos a afetar à empreitada, elaborado em sintonia com o plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e memória descritiva, que mencione o equipamento principal a utilizar na empreitada e distribuição da utilização dos mesmos; iv. Plano de pagamentos em relação direta com os rendimentos e quantidades constantes no plano de trabalhos, elaborado de acordo com o definido no artigo 361.º-A do CCP. h) Cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periocidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; i) Certidão permanente da empresa, ou código de acesso à mesma, com todas as inscrições em vigor, ou documento equivalente; j) No caso de não ser possível aferir os poderes do(s) assinante(s) para vincular a empresa deve ainda ser entregue um documento que permita verificar os poderes de assinatura do(s) mesmo (s) (procuração ou documento equivalente); k) Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, nomeadamente elementos que indiquem condições especiais da execução da empreitada e obrigações adicionais que o concorrente pretenda assumir de modo a garantir a mais adequada execução e progressão dos trabalho, não devendo, em nenhum caso, esses elementos contrariar o estipulado neste Programa de Procedimento e no Caderno de Encargos integrado pelo projeto de execução.

2. A entidade adjudicante pode, a qualquer momento, exigir a apresentação de documentos comprovativos das declarações prestadas pelo concorrente.

3. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1. do presente artigo, devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.

4. Para efeitos previstos no Regulamento Geral de Proteção de Dados, as entidades concorrentes consentem na utilização dos dados que apresentem, para os efeitos específicos e únicos do presente procedimento.

(…) ARTIGO 21.º - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO.

1. A adjudicação será efetuada de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, através da modalidade multifactor, sendo o critério de adjudicação densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea a), n.º 1, artigo 74.º do CCP de acordo com o modelo Anexo VI do presente Programa de Procedimento.

2. A ordenação das propostas será efetuada de forma decrescente e obtida da aplicação do critério de adjudicação.

(…) ANEXO VI - MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS.

O critério básico de apreciação de propostas é o estabelecido na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos, designadamente o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de multifactor, densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar. A avaliação global de cada proposta resultará dos resultados da avaliação parcial dos referidos fatores e subfactores. Todos os fatores e subfactores serão arredondados às 2 casas decimais.

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A fórmula para obtenção da pontuação final é a seguinte, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem): AP = 0,6 x PP + 0,4 x PVT. Sendo, AP = Avaliação da proposta; PP = Pontuação obtida no Fator Preço da Proposta; PVT = Pontuação obtida no Fator Valia Técnica da Proposta.

A. METODOLOGIA PARA A AVALIAÇÃO DO FATOR A: PREÇO DA PROPOSTA.

A avaliação do fator «Preço» será efetuada pela aplicação da seguinte fórmula, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem):

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Sendo, VB = Valor base fixado para o procedimento; VP = Valor da proposta apresentado pela concorrente. B. Metodologia para a avaliação do Fator B: Valia Técnica da Proposta. Para o apuramento da valia técnica da proposta (VT) serão considerados os seguintes subfactores e coeficientes de ponderação:

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A fórmula para obtenção da pontuação final do Fator Valia Técnica da Proposta é a seguinte, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem): PVT = (0,4 x MDJ) + (0,2 x PT) + (0,2 x PMO) + (0,1 x PE) + (0,1 x PG), Em que: I. MDJ=Memória descritiva e justificativa (40%) Pontuação atribuída ao modo de execução da obra.

A Memória Descritiva descreve o modo de execução da obra, na qual o concorrente especificará os aspetos técnicos relacionados com o plano de trabalhos, justificando o escalonamento e calendarização das atividades, medidas relativas aos condicionamentos existentes e modos de os evitar, bem como medidas a implementar no estaleiro.

Deverá igualmente ser descrito o modelo organizacional a adotar, que permita garantir a execução da empreitada, mantendo o funcionamento dos serviços.

Neste critério serão avaliados quais os processos e métodos que o concorrente se propõe utilizar para a realização da obra, bem como descrição pormenorizada dos materiais a utilizar e técnicas de construção a aplicar baseadas nos projetos. Será ainda, avaliado o escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos, tendo em vista a correta execução da obra. Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem)

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II. PT = Programa de trabalhos (20%): Pontuação atribuída ao programa de trabalhos, em forma de diagrama de Gantt e respetiva programação, incluindo, capítulos, subcapítulos, com perfeita relação com os restantes planos.

Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):

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III. PMO = Plano de Mão-de-Obra (20%) – Pontuação atribuída ao plano de mão-de-obra com perfeita relação com os restantes planos.

Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):

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IV. PE = Plano de Equipamentos (10%) - Pontuação atribuída ao plano de equipamentos com perfeita relação com os restantes planos.

Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):

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V. PG = Plano de Pagamentos (10%) - Pontuação atribuída ao plano de pagamentos com perfeita relação com os restantes planos.

Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):

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(…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 973 e seguintes do SITAF);

C) Procedeu ainda a Entidade Demandada à aprovação do designado “Caderno de Encargos”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se concretamente o seguinte:

“(…) Cláusula 2.ª Disposições por que se rege a empreitada

(…) 2. Para efeitos do disposto na alínea 1.1. do número anterior, consideram-se integrados no contrato, sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 96.º do CCP: 2.1. O clausulado contratual, incluindo os ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.º do CCP e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101.º desse mesmo Código; 2.2. Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que tais erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do disposto no artigo 50.º do CCP; 2.3. Os esclarecimentos e as retificações relativos ao caderno de encargos integrado pelo projeto de execução; 2.4. O caderno de encargos, integrado pelo programa de procedimento e pelo projeto de execução; 2.5. A proposta adjudicada; 2.6. Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário; 2.7. Todos os outros documentos que sejam referidos no clausulado contratual ou no caderno de encargos. 3. Para além dos regulamentos referidos neste caderno de encargos, fica o empreiteiro obrigado ao pontual cumprimento de todos os demais que se encontrem em vigor e que se relacionem com os trabalhos a realizar. 4. A fiscalização pode, em qualquer momento, exigir do empreiteiro a comprovação do cumprimento das disposições regulamentares e normativas aplicáveis.

Cláusula 3.ª Interpretação dos documentos que regem a empreitada.

1. No caso de existirem divergências entre os vários documentos referidos nos n.ºs 2.2 a 2.7 do n.º 2 da CLÁUSULA 2.ª, prevalecem os documentos pela ordem em que são aí indicados. 2. Em caso de divergência entre o caderno de encargos e o projeto de execução prevalece o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas de execução da empreitada e o segundo em tudo o que respeita à definição da própria obra.

(…) CLÁUSULA 13.ª Condições gerais de execução dos trabalhos

1. A obra deve ser executada de acordo com as regras da arte e em perfeita conformidade com o projeto, com o presente caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas. 2. Relativamente às técnicas construtivas a adotar, o empreiteiro fica obrigado a seguir, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar, o conjunto de prescrições técnicas definidas nos termos da CLÁUSULA 2.ª do presente Caderno de Encargos. 3. O empreiteiro pode propor ao dono da obra, mediante prévia consulta ao autor do projeto, a substituição dos métodos e técnicas de construção ou dos materiais previstos no presente caderno de encargos e no projeto por outros que considere mais adequados, sem prejuízo da obtenção das características finais especificadas para a obra.

CLÁUSULA 14.ª Especificações dos equipamentos, dos materiais e elementos de construção

1. Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respetivo projeto e nos restantes documentos contratuais, com as tolerâncias regulamentares ou admitidas nestes documentos.

(…) Cláusulas Complementares

(…) 10. Redes provisórias. O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia elétrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.

11. Encargos relacionados com as redes provisórias.

A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respetivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respetivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso.

(…) 15. Materiais e mão-de-obra. 15.1. Geral. 15.1.1. Os materiais e equipamentos a incorporar nos trabalhos deverão obedecer às características técnicas especificadas no projeto e/ou proposta e ser de qualidade igual ou superior à indicada no projeto. (…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 922 e seguintes dos autos);

D) O projeto de execução que acompanhava o Caderno de Encargos era composto, entre outros, pelo Mapa de Quantidades, no qual se podia ler, designadamente, o seguinte: “(…)

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”(cf. fls. do PA constantes de fls. 1006 e seguintes dos autos);

E) A 13/07/2023, a Autora apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 3.050.831,06, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. fls. do PA constantes de fls. 2404 e seguintes);

F) Na mesma data, a CI apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 2.780.000,00, a qual se dá aqui também por integralmente reproduzida (cf. fls. do PA constantes de fls. 3620 e seguintes);

G) No documento designado “Memória descritiva e justificativa” que compõe a proposta apresentada pela CI pode ler-se, designadamente, o seguinte:

“(…) 10.6.1. Betão de limpeza. Após a abertura dos caboucos e verificação do solo, se está de acordo com a estratigrafia apresentada pelo projetista, procede-se à aplicação do betão C16/20. (…)

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(…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 3646 e seguintes dos autos);

H) A 23/08/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, no qual admitiu as propostas apresentadas pela Autora, pela CI, bem como por três outras entidades empresariais, e no qual avaliou as propostas, para o que interessa, nos seguintes moldes:

“(…)

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9. Proposta de Adjudicação. Em conformidade com a análise e verificando os pressupostos do critério de apreciação das propostas estabelecido, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação ao concorrente B... Unipessoal Lda. pelo valor máximo global de 2.780.000,00€ (dois milhões, setecentos e oitenta mil euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável, nos termos da proposta apresentada e nas condições estabelecidas pelo Caderno de Encargos, pelo prazo máximo de execução de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias. (…)” (cf. fls. do PA juntas a fls. 3824 e seguintes);

I) A 31/08/2023, a Autora exerceu o seu direito de audição prévia, o qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte:

“(…) 13. Ora, analisando a Memória descritiva e justificativa apresentada pelo concorrente B..., verificamos que, além de conter alguns erros que importam, como veremos, uma reavaliação da sua proposta, contém também graves vícios que obstam a um legal e adequado cumprimento do contrato. 14. ISTO PORQUE, analisando as páginas 106, 107 e 108, relativas à descrição da tarefa do capítulo 10.16 – «Estruturas: Edifício, Muro de suporte, edifício de assistência religiosa, casa das máquinas e posto de transformação», o concorrente propõe-se a utilizar materiais diferentes aos que lhe são exigidos em Projeto e Caderno de Encargos. 15. Tal como podemos verificar, para o caso do material betão de limpeza, o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C12/15, e o concorrente refere que irá aplicar C16/20. (…) 16. Podemos ainda verificar, que para o caso do tipo de betão e tipo de armadura do betão armado, também aqui existe um incumprimento grave, uma vez que o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C25/30 e aço A400NR, e o concorrente refere que irá executar todos os elementos em betão C20/25 e aço A500NR. (…) 17. O próprio concorrente assume o erro, ao transcrever para a memória descritiva os trabalhos solicitados em Caderno de Encargos e previstos no mapa de quantidades da empreitada. 18. O concorrente viola claramente o disposto no n.º 1 da Cláusula 14 do Caderno de Encargos. «Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respetivo projeto e nos restantes documentos contratuais…» (pág. 10) 19. Assim, atendendo a que o concorrente, de forma incompreensível e injustificada, se propõe a realizar estes trabalhos em moldes completamente contrários aos que lhe são exigidos, prejudicando assim o projeto com a aplicação de materiais de inferior qualidade no caso do betão e consequente violação dos princípios da concorrência por serem materiais mais económicos face aos contabilizados por todos os outros concorrentes, e visto que não apresentou nenhum motivo válido para o fazer, impõe-se a exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b), ex vi artigo 57.º do CCP. b) DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA – Imputação de custos ao Dono de Obra. 20. Nos termos do artigo 10. e 11. das Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, «O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia elétrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.» «A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respetivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respetivos encargos nos preços por ele propostos no ato do concurso.» 21. Ou seja, todos os encargos com as redes provisórias, incluindo luz elétrica e fornecimento de água, serão por conta do empreiteiro e deverão estar os encargos contabilizados nos preços unitários do concurso. 22. Acontece, que mais uma vez, o concorrente B..., viola o princípio da concorrência. 23. ISTO PORQUE, analisando as páginas 116 e 126 da Memória descritiva e justificativa do concorrente, o mesmo refere que foi considerada na proposta, o fornecimento de água por conta do Dono de Obra, tal como o fornecimento de luz elétrica, incumprindo assim com o disposto no Caderno de Encargos. (…) 24. Ora, este incumprimento afeta a concorrência e a igualdade de tratamento para com os outros concorrentes, uma vez que estes custos, no caso da A... e certamente os demais concorrentes, foram considerados na sua proposta, tal como era exigível. 25. Assim, atendendo a que o concorrente, de forma incompreensível e injustificada, viola o princípio da concorrência, imputando custos ao Dono de Obra que a si seriam exigíveis, impõe-se a exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º2, alíneas a) e b), ex vi artigo 57.º do CCP. POSTO ISTO, 26. Ainda que assim não se entenda o que por mera cautela se equaciona, mesmo que esta proposta não seja excluída, nunca poderia ser graduada em primeiro lugar uma vez que, como se verá, foi alvo de uma excessiva avaliação, a qual se assentou em erro manifesto do Exmo. Júri. POIS VEJAMOS, c) DOS ERROS NA AVALIAÇÃO DO FATOR «VT - VALIA TÉCNICA DA PROPOSTA» E DA CONSEQUENTE NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. 27. Como se disse, nunca a proposta deste concorrente poderia ser graduada em primeiro lugar, uma vez que, como se demonstrará, foi alvo de uma inflacionada avaliação que não teve em conta as imperfeições, insuficiências e os erros de que esta proposta padece. 28. O que importa, obrigatoriamente, a atribuição de uma pontuação muito inferior àquela que foi atribuída, impondo-se assim uma reclassificação da proposta, caso não se decida pela exclusão da mesma (o que hipoteticamente se equaciona). (…)” (cf. fls. do PA junto aos autos sob fls. 3981 e seguintes);

J) A 03/10/2023, o júri do procedimento remeteu à CI o seguinte pedido: “Exmos. Senhores, Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V./Exas., a seguinte afirmação: «Foi considerado o fornecimento de água e de luz elétrica por conta do Dono de Obra». Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos. (…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 4115 e seguintes dos autos);

K) A 04/10/2023, a CI apresentou ao júri do procedimento a seguinte resposta: “Exmos. Senhores, Bom dia. Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada. (…)” (cf. idem);

L) A 11/10/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) Após a análise da pronúncia apresentada, o júri do procedimento entendeu, por unanimidade, não aceitar os argumentos invocados pelo concorrente A..., S.A., nos termos e com os seguintes fundamentos: 1. Alega o concorrente A... S.A. na pronúncia apresentada, e em síntese, que a proposta apresentada pelo concorrente B... Unipessoal Lda. padece de vícios e de irregularidades que nos termos da lei e das próprias peças do procedimento não podem ser ignorados e como tal, impõe a sua exclusão do presente procedimento. 2. Da pronúncia apresentada resulta um conjunto de argumentos que, na opinião do concorrente A... SA, deveria levar à exclusão do concorrente B... Unipessoal Lda., e que de seguida se identificarão, com a respetiva pronúncia do júri sobre cada um dos argumentos apresentados: A. Do incumprimento do caderno de encargos por força da inclusão na memória descritiva de materiais distintos daqueles que constam do projeto de execução, e por consequência do caderno de encargos. 3. Alega, em síntese, o concorrente A... SA: «analisando as páginas 106, 107 e 108, relativas à descrição da tarefa do capítulo 10.16 – «Estruturas: Edifício, Muro de suporte, edifício de assistência religiosa, casa das máquinas e posto de transformação», o concorrente propõe-se a utilizar materiais diferentes aos que lhe são exigidos em Projeto e Caderno de Encargos. Tal como podemos verificar, para o caso do material betão de limpeza, o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C12/15, e o concorrente refere que irá aplicar C16/20.» 4. Mais alega que «Podemos ainda verificar, que para o caso do tipo de betão e tipo de armadura do betão armado, também aqui existe um incumprimento grave, uma vez que o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C25/30 e aço A400NR, e o concorrente refere que irá executar todos os elementos em betão C20/25 e aço A500NR». 5. Defende o concorrente A... SA que «o concorrente viola claramente o disposto no n.º 1 da Cláusula 14 do Caderno de Encargos. «Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respetivo projeto e nos restantes documentos contratuais…». 6. Conclui na pronúncia apresentada, quanto a este ponto, que «atendendo a que o concorrente, de forma incompreensível e injustificada, se propõe a realizar estes trabalhos em moldes completamente contrários aos que lhe são exigidos, prejudicando assim o Projeto com a aplicação de materiais de inferior qualidade no caso do betão e consequente violação dos princípios da concorrência por serem materiais mais económicos face aos contabilizados por todos os outros concorrentes, e visto que não apresentou nenhum motivo válido para o fazer, impõe-se a exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º2, alíneas a) e b), ex vi artigo 57.º do CCP». Analisada a pronúncia supramencionada, o júri entende que não assiste razão ao concorrente A... SA, atentos os seguintes termos e fundamentos: 7. O concorrente B... Unipessoal Lda. apresentou, como documento da proposta, a declaração exigida nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 57.º do CCP, da qual resulta, de forma expressa que «declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas». 8. Para além da referida declaração, as propostas, como sucede com a proposta do concorrente B... Unipessoal Lda., tinham de ser constituídas por uma Memória descritiva e justificativa com o modo de execução dos trabalhos, de acordo com o mapa de quantidades, bem como da sua relação com as equipas e correspondentes rendimentos, plano de trabalhos e plano de equipamentos, bem como Lista dos preços unitários, de todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de quantidades. 9. Estes documentos, para além de todos os outros exigidos pelo programa de procedimento, constituem, no seu conjunto, a proposta dos concorrentes, sendo que, nos termos do disposto no artigo 56.º do CCP, é do conjunto desses documentos que constitui a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. 10. Ora, ainda que da memória descritiva apresentada pelo concorrente B... Unipessoal, Lda. resultem algumas incongruências, relativamente a materiais a aplicar, com o previsto no caderno de encargos, verifica-se que a da lista de preços unitários resulta de forma clara e inequívoca que os preços apresentados dizem respeito a trabalhos a executar com os materiais previstos no projeto de execução e caderno de encargos. 11. Assim, não obstante a existência da referida incongruência, em três materiais a aplicar em obra, retira-se, sem margem para dúvidas, da proposta do concorrente B... Unipessoal, Lda., que o mesmo declara, de forma expressa, que executará a obra de acordo com o definido no caderno de encargos. Tal conclusão resulta da análise ao conjunto de documentos da proposta apresentada pelo concorrente B... Unipessoal, Lda., em especial, da análise da declaração exigida nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 57.º do CCP e da descrição dos trabalhos a executar constante da lista dos preços unitários. 12. Acresce que, decorre do disposto no artigo 96.º n.º 5 do CCP que em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre a proposta adjudicada. Ainda que esta regra se aplique em fase de execução de contrato, a mesma visa, precisamente, garantir que eventuais incongruências entre o que consta no caderno de encargos e o que consta da proposta adjudicada se resolvem com o cumprimento integral do disposto no caderno de encargos. B. Da exclusão da proposta do concorrente pela imputação de custos ao dono da obra 13. Alega o concorrente A... SA, quanto a este ponto, e em síntese, que «Nos termos do artigo 10. e 11. das Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, «O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia elétrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.» «A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respetivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respetivos encargos nos preços por ele propostos no ato do concurso. Ou seja, todos os encargos com as redes provisórias, incluindo luz elétrica e fornecimento de água, serão por conta do empreiteiro e deverão estar os encargos contabilizados nos preços unitários do concurso». 14. Refere o concorrente na pronúncia em análise que «analisando as páginas 116 e 126 da Memória descritiva e justificativa do concorrente, o mesmo refere que foi considerada na proposta, o fornecimento de água por conta do Dono de Obra, tal como o fornecimento de luz elétrica, incumprindo assim com o disposto no Caderno de Encargos». 15. O júri analisou a pronúncia apresentada pelo concorrente A... SA e, nessa sequência, solicitou, ao abrigo do disposto no artigo 72.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao concorrente B... Unipessoal Lda. um esclarecimento à proposta nos seguintes termos: Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V./Exas., a seguinte afirmação: "Foi considerado o fornecimento de água e de luz elétrica por conta do Dono de Obra. Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos”. 16. O concorrente B... Unipessoal Lda., em resposta ao referido pedido de esclarecimento, e no prazo fixado para o efeito, veio comunicar o seguinte: «Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada». 17. Nestes termos, entende-se que fica claro, do esclarecimento prestado, que, nos termos do disposto no artigo 72.º n.º 2 do CCP faz parte integrante da proposta, que não há qualquer incumprimento de termos e condições previstos no caderno de encargos, na medida em que, também no caso da proposta apresentada pelo concorrente B... Unipessoal Lda. o custo com a manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, ficam por conta do empreiteiro, estando incluídas nos respectivos encargos nos preços por ele proposto que serão, a final, naturalmente, suportados pelo Dono de Obra. 18. O júri entende que os esclarecimentos prestados dissiparam as dúvidas legitimamente apresentadas na pronúncia do concorrente A... SA, mais se verificando que esses esclarecimentos não contrariaram os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta, não tão pouco alteraram ou completaram os respectivos atributos, nem vieram suprir omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. (…) 3. Em resultado das observações efectuadas pelos concorrentes ao abrigo do direito de audiência prévia, o júri do procedimento procedeu a uma nova avaliação das propostas admitidas e entendeu, por unanimidade, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 148.º do CCP, modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar no que respeita á pontuação atribuída ao concorrente B... Unipessoal Lda. no subfactor «MDJ - Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, que considere a manutenção do funcionamento dos serviços do Lar» do factor valia técnica da proposta e aplicar uma penalização de 10 pontos uma vez que se constata que existem erros na memória descritiva que, não sendo estruturais, devem ser objecto de ponderação da pontuação a atribuir.4. Assim, foram obtidas as seguintes pontuações finais:

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5. Em resultado do supra exposto, apesar de ter sido alterada a pontuação final das propostas, não foi alterada a ordenação das mesmas, mantendo-se ordenação das propostas apresentada no relatório preliminar:

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7. PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO. Em conformidade com a análise e verificando os pressupostos do critério de apreciação das propostas estabelecido, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, manter as conclusões do relatório preliminar e propor a adjudicação ao concorrente B... Unipessoal Lda. pelo valor máximo global de 2.780.000,00€ (dois milhões, setecentos e oitenta mil euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável, nos termos da proposta apresentada e nas condições estabelecidas pelo Caderno de Encargos, pelo prazo máximo de execução de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias. (…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 4045 e seguintes dos autos);

M) A 13/10/2023, a Entidade Demandada deliberou adjudicar o contrato de empreitada ora em discussão à CI, pelo valor de € 2.780.000,00 (cf. fls. do PA constantes de fls. 4055 e seguintes dos autos);

N) A decisão identificada no ponto anterior foi comunicada aos concorrentes no mesmo dia (cf. fls. do PA constantes de fls. 4065 e seguintes dos autos);

O) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 30/10/2023 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).»

III. B. DE DIREITO

15. O presente recurso de revista vem interposto do acórdão proferido em 16/09/2024 pelo TCA Norte, que concedeu provimento à apelação interposta pelo Réu e pela Contrainteressada (CI) e, em consequência, revogou a decisão recorrida e julgou a ação proposta pela Autora improcedente, pretendendo a Autora/Recorrente, com a presente Revista, a revogação do acórdão recorrido e a confirmação da decisão proferida pela 1.ª Instância. A Recorrente, pede, a título principal: (i) que a proposta da CI seja excluída nos termos do disposto nos art.º 57º, n.º 1 als. b) e c) e art.º 70º, n.º 2 do CCP, sustentando para o efeito, em síntese apertada, que a proposta da CI deve ser excluída por a «Memória descritiva e justificativa» não cumprir com todas as especificações técnicas previstas no CE; (ii) e, bem assim, que a proposta seja excluída por terem sido pedidos esclarecimentos sobre uma declaração inserta na «Memória descritiva e justificativa» que viola o CE, na qual a CI afirma que as despesas de água e de eletricidade serão «por conta do Dono de Obra» quando no CE se estabelece que essas despesas serão da responsabilidade do empreiteiro, por no entender da Recorrente, tais declarações nenhuma dúvida oferecerem quanto ao significado a extrair das mesmas e os «esclarecimentos» que vieram a ser prestados, na sequência desse convite, terem alterado os atributos/conteúdo da proposta, assim se violando os princípios da intangibilidade, da comparabilidade, da igualdade e da concorrência aplicáveis em sede de contratação pública, e os n.ºs 2 e 3 do art.º 72.º do CCP.

b. 1. Do erro de julgamento por violação do disposto na alínea b), n. º2 do artigo 70.º do CCP: da admissão de proposta cuja «Memória descritiva e justificativa» contém desconformidades relativamente a algumas especificações técnicas fixadas em CE.

16. O primeiro erro de julgamento que a Recorrente assaca ao acórdão recorrido resulta de o Tribunal a quo ter decidido que não se impunha a exclusão da proposta apresentada pela CI ao concurso público para a celebração de contrato administrativo relativo à empreitada denominada “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro ...”, não obstante aquela proposta conter desconformidades patenteadas no documento «Memória descritiva e justificativa» onde são indicados certos tipos de materiais a aplicar em obra - betão e aço - que não correspondem aos fixados no CE, o que deveria ter conduzido o Júri do Procedimento à respetiva exclusão ao abrigo do disposto na alínea b), n.º2 do artigo 70.º do CCP, e o Tribunal a quo a anular o ato de admissão da referida proposta.

17. Reafirmando os argumentos já escalpelizados na p.i. e nas contra-alegações que apresentou na apelação interposta da decisão proferida pela 1.ª Instância, e que, em 1.ª Instância convenceram a Senhora juiz a conceder provimento à ação, a Recorrente insiste que enfermando a proposta apresentada pela CI de desconformidades em relação ao CE no documento «Memória Descritiva e Justificativa», mas que já não surgem no documento «Lista de Preços Unitários», tratando-se de documentos – ambos - que contêm atributos, não é legitimo optar-se por um desses documentos, no caso, pela «Lista de Preços Unitários», como foi opção do Tribunal a quo, e desconsiderar a relevância do outro, para decidir pela não verificação de desconformidades geradoras da exclusão dessa proposta.

18. Ademais, observa que em lado algum se prevê a prevalência da «Lista de Preços Unitários» sobre a «Memória Descritiva e Justificativa» e que a «Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos», nos termos do Anexo I do CCP, que os proponentes são obrigados a subscrever, sendo uma declaração genérica de aceitação do CE não permite compensar o incumprimento específico das indicações e exigências técnicas quanto a certos materiais a usar em obra estabelecidas em CE.

O que dizer?

19. Resulta da fundamentação de facto do acórdão recorrido e é consensual entre as partes, que a proposta apresentada pela CI ao concurso relativo à sobredita empreitada, contém desconformidades no documento «Memória Descritiva e Justificativa» quanto aos itens betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a utilizar face ao que está previsto em CE.

20. No documento em referência - «Memória Descritiva e Justificativa» -, constata-se que a CI, em relação ao item «10.16.1 Betão de Limpeza», indica a aplicação de «betão C16/20» quando nos termos do CE era exigida a aplicação de «Betão de Limpeza C12/15»; em relação ao item «10.16.5 Betão Armado», indica a aplicação de betão C20/25 quando no CE era exigida a aplicação de «Betão C25/30»; e, finalmente, em relação ao item «10.16.3 Aço», indica a aplicação de «Aço A500NR» quando no CE era exigida a aplicação de «AçoA400NR».

21. Por outro lado, também é consensual que na «Lista de Preços Unitários» que acompanha a proposta da CI, esta procedeu à indicação de preços tomando por referência os materiais a empregar em obra que são exigidos no CE, não indicando preços para os materiais que referiu na «Memória Justificativa e Descritiva» que não estavam previstos em CE, de modo que, se tem de dar como apodítica a conclusão que na «Lista de Preços Unitários» a CI indicou preços para o correto tipo de betão e de aço exigidos pelo CE para serem aplicados em obra.

22. As instâncias proferiam decisões opostas sobre as consequências a extrair das divergências detetadas na «Memória descritiva e justificativa» que a CI apresentou, tendo a 1.ª Instância decidido que essa divergência constituía fundamento para a exclusão liminar da proposta apresentada pela CI, nos termos da al.b), nº2 do artigo 70.º do CCP, e o TCAN revogado essa decisão, por considerar ser de perfilhar o entendimento do júri do procedimento, considerando que da interpretação a extrair da proposta apresentada pela CI, constituída por todos os documentos que a integram, resultava ser claro que a CI se vinculou a executar a empreitada com observância de todas as exigências fixadas no CE.

23. A 1.ª Instância, depois de enunciar o quadro legal aplicável à presente situação, dando nota da disciplina legal decorrente dos artigos 56.º, n. º1, 57.º, 70.º, 72.º, 96.º e 146.º do CCP, considerou não ser aceitável a argumentação da Ré e da CI que acolhendo a posição do júri do procedimento sustentam que pese embora a valia técnica da proposta seja atributo da proposta (para além do preço), valia essa plasmada em primeira mão no documento designado “Memória descritiva e justificativa”, e ainda o facto de esta última apresentar várias incongruências com aquilo que era exigido pelo caderno de encargos, são tais dissonâncias como que “sanáveis” atenta a declaração exarada pela CI de aceitação plena do conteúdo da referida peça procedimental, nos termos previstos na alínea a) do n.º1 do artigo 57.º do CCP.

24. Para o TAF do Porto, « […] não obstante tais desconformidades surgirem no documento designado “memória descritiva e justificativa”, que já não naquele designado “Lista de preços unitários”, sublinhando-se que ambos contêm atributos da proposta ( valia técnica da proposta, o primeiro; preço, o segundo), não afasta tal entendimento, já que não pode a entidade adjudicante optar por “desconsiderar” um documento em prol do outro ( sendo a pergunta imediata a de qual seria, já que ambos contêm atributos da propostas…), nem ignorar que “confessa” a concorrente a violação de especificações técnicas impostas pelo caderno de encargos.

Por outro lado, sempre se refira que a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite “compensar” o incumprimento especifico das exigências técnicas quanto a certos materiais a usar em obra exigidas em caderno de Encargos, na medida em que “(…) na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades especificas com as peças do procedimento- as quais precisamente desmentem essa aceitação e derrogam nesse concreto aspeto contratual.”(cf.Pedro Sanchez, Direito da Contrataçao Pública, Vol.II, 2020, pág. 258 e, entre outros, Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 31 de março de 2016, proferido no âmbito do Processo n.º 023/16, e, mais recentemente, Acórdão do STA de 6 de julho de 2023, no P. 01941/22.0BEPRT…)».

25. Já para o Réu e a CI, a circunstância dessas desconformidades surgirem na “Memória Descritiva e justificativa” e já não surgirem na “Lista de Preços Unitários” afasta o entendimento de que se verifica causa de exclusão da proposta, tanto mais que a CI subscreveu a declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, nos termos do Anexo I do CCP, o que soluciona a aludida desconformidade. Ademais, a memória descritiva e justificativa apresentada pela CI é apenas um dos vários documentos que compõem a proposta, pelo que, extraindo-se da lista de preços unitários que nesse documento a CI respeitou os materiais previstos no projeto de execução e caderno de encargos e que, nos termos do previsto no artigo 96º do CCP, em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre a proposta adjudicada, a desconformidade verificada na memória descritiva e justificativa constitui um mero erro ou lapso de escrita.

26. O TCAN, no acórdão recorrido proferido na apelação interposta pelo Réu e pela CI, julgou assistir razão a estes, tendo para o efeito adiantado fundamentação que nos seus termos essenciais, foi a seguinte:

«[…]

A memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos configura um documento que é exigido (quer no PP quer no CCP) para que o concorrente, tendo em conta os planos de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamentos que instruem a proposta apresentada, explicite de forma mais descritiva a metodologia que irá adotar na execução dos trabalhos, sendo um documento complementar dos referidos planos. Nessa linha, refere a memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos que instrui a proposta www.....pt da CI, no ponto 1. o seguinte: “é realizada a descrição e justificação dos elementos técnicos constituintes da proposta apresentada para a empreitada referente à “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro ...”. Neste documento, serão identificados os modos construtivos de trabalhos, controlo de prazos, planeamento e implantação do estaleiro, questões de segurança dos trabalhadores e de controlo de qualidade da obra”. O comprometimento da CI com a execução dos trabalhos, em conformidade com as exigências do dono de obra, expressas no projeto de execução, também resulta efetivo da “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”, nos termos do Anexo I do CCP que, apesar de não ter, por si só, a capacidade de suprir eventuais falhas nas exigências fixadas nas peças do procedimento, nomeadamente, no projeto de execução, tem que ser considerado como um elemento de instrução relevante, em articulação com todos os demais documentos que instruem a proposta apresentada e que, em conjunto, representam os termos em que a proponente se vincula na execução da obra.

A questão está em saber se a designação diversa do tipo de betão e tipo de aço a usar, que se faz apenas na memória descritiva da proposta da CI tem a relevância que a A. lhe deu e que foi sindicada pelo Tribunal a quo, ao ponto de determinar a exclusão da proposta adjudicatária apresentada pela CI quando, a par dos considerandos elencados, acresce o concreto critério de adjudicação fixado pela entidade adjudicante que é multifatorial, preço e valia técnica, o primeiro, avaliado com suporte nos documentos que indicam o preço proposto, e o segundo, avaliado quanto ao modo de execução da obra, com recurso aos documentos memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, plano de trabalhos, plano de mão de obra, plano de equipamentos e plano de pagamentos, tendo a ED, em sede de avaliação desses aspetos submetidos à concorrência (os designados atributos - cf. artigos 56º, nº 2, e 57º, nº 1, alínea b), do CCP), penalizado a proposta da CI no que tange à memória descritiva e justificativa, www.....pt precisamente, porque considerou os erros detetados justificativos dessa penalização e a proposta da CI revela-se constituída por outros elementos, designadamente, a lista de preços unitários, que se mostra em conformidade com o projeto de execução patenteado, no que toca à indicação dos materiais a empregar em obra.

Julgamos que a resposta tem que ser negativa.

Na verdade, é inquestionável que a proposta da CI se mostra constituída por todos os documentos exigidos no artº 16º do Programa do Procedimento e, conforme decorre do n.º 1 do artigo 70.º do CCP as propostas são analisadas em todos os seus atributos (aspetos submetidos à concorrência), representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e pelos termos ou condições (aspetos não submetidos à concorrência) que não são objeto de avaliação e classificação [cf. artigos 42º, nºs 5 e 11 (2ª parte), e 70º, nº 1, in fine, do CCP) mas são relevantes para efeitos de análise da regularidade das propostas, que, no caso em apreço, a entidade adjudicante verificou, concluindo e bem no sentido da sua total conformidade com as exigências legais e procedimentais, não deixando de atender, como era devido, às regras definidas no artigo 96.º n.º 5 do CCP e nas cláusulas 2ª e 3ª do CE, a propósito da interpretação dos documentos que regem a Empreitada.

Note-se que, o conteúdo da proposta está vertido nos vários documentos que a constituem e não apenas na declaração formalmente indicada como tal, sendo através da interpretação de todos esses documentos e declarações que se alcançará tal conteúdo para o que há que atender ao sentido que seria apreendido por um declaratário normal colocado na posição do declaratário real - art.º 236.º, n.º 1, do C. Civil.

Nesta medida, tudo visto e ponderado, impõe-se julgar procedente o imputado erro de julgamento de direito da sentença recorrida, no segmento em que decidiu que incorria a proposta apresentada pela CI, quanto às especificações técnicas de três itens, designadamente, no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a www.....pt usar, em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, pelo que resultava preenchida a situação prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP. (…)

(…)»

27. A Recorrente, como vimos, imputa ao assim decidido erro de julgamento em matéria de direito, argumentando não se poder dar prevalência à «Lista de Preços Unitários» sobre a «Memória Descritiva e Justificativa» e que, in casu, não se está perante uma situação em que um documento da proposta supra as lacunas de um outro, o que seria pacífico, uma vez que a proposta deve ser considerada globalmente. Antes, está-se perante uma situação em que um documento da proposta - «A Memória Descritiva e Justificativa» - contém desconformidades quanto a vários itens em relação às exigências previstas em CE (especificações técnicas) quanto a materiais a utilizar na execução da empreitada concursada. Sendo assim, conclui, não se poder ajuizar que essas desconformidades devam ser desconsideradas porque um outro documento da proposta, no caso, a «Lista de Preços Unitários», cumpre com o CE, sequer que, a «Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos» - Anexo I do CCP- possa solucionar tais desconformidades, uma vez que essa declaração genérica de aceitação do CE não permite “compensar o incumprimento especifico das indicações e exigências quanto a certos materiais a usar em obra fixados em CE.

28. É incontornável a conclusão de que a proposta apresentada pela CI, na parte relativa à «Memória Descritiva e Justificativa» violou as exigências previstas no artigo 14.º do CE, uma vez que nela a CI indicou quanto ao betão de limpeza a utilizar, ao tipo de betão e de betão armado a aplicar, assim como ao tipo de aço a usar, materiais diferentes dos fixados no CE. Assim como é insofismável concluir que na «Lista de Preços Unitários» que integra a proposta apresentada pela CI, a mesma, nesse documento, observou os termos exigidos no projeto de execução, tendo aí indicado corretamente o tipo de betão e de aço a utilizar. Por outro lado, é igualmente incontroverso que a CI, se comprometeu genericamente à execução dos trabalhos de acordo com as exigências do dono da obra, expressas no projeto de execução, ao subscrever a «Declaração de Aceitação do Caderno de Encargos», nos termos do Anexo I do CCP, a que se refere a al.al) do n.º1 do art.º 57.º do CCP.

29. Perante tais divergências, coloca-se a questão prévia de saber se o Júri do procedimento estava em condições, perante a proposta apresentada pela CI, de concluir, como concluiu, pela admissão dessa proposta sem previamente solicitar à concorrente esclarecimentos sobre as desconformidades detetadas na «Memória descritiva e justificativa», e, assim, sanar oficiosamente essas desconformidades. Note-se que, só posteriormente, em sede de contestação à presente ação, é que a CI esclareceu que a menção a diferentes materiais que fez no referido documento que acompanhou a proposta se ficou a dever a mero lapso de escrita da sua parte.

30. Afigura-se-nos que constando do documento «Memória Descritiva e Justificativa» que acompanhou a proposta da CI, que em relação aos assinalados itens a mesma se propunha aplicar outro tipo de material que não o constante do CE - outros tipos de betão e de aço -, apenas se poderia extrair da interpretação deste documento, de per se, que em relação a esses concretos itens, a CI se propôs aplicar materiais que não eram os fixados em CE para serem os usados em obra, ou seja, em desconformidade com o CE.

31. Por outro lado, constatando-se que na «Lista de Preços Unitários» a CI indicou os preços unitários a cobrar ao dono da obra por referência aos materiais que o dono da obra exige no CE que sejam aplicados, o que se extrai deste documento é que a CI vai cobrar os preços previstos nessa lista por referência aos materiais indicados no CE, e não por referência aos materiais que mencionou na «Memória Descritiva e Justificativa» em relação aos sobreditos itens.

32. Logo, perante as apontadas divergências constantes dos documentos acabados de referir qualquer destinatário (declaratário) médio que se visse confrontado com essas divergências ficaria na dúvida sobre se a CI se propunha executar os trabalhos de acordo com o CE, conforme aquela genericamente declarou na declaração de aceitação ( a que se refere a al.a), n.º1 do art.º 57. Do CCP), ou se antes se propunha executar aqueles trabalhos utilizando os tipos de betão e de aço que, em concreto e especificamente, identifica na «Memória Descritiva e Justificativa». Por outro lado, tendo em conta a «Lista de preços unitários» qualquer declaratário médio ficaria na dúvida se, não obstante a CI ter indicado na «Memória descritiva e justificativa» que em relação a certos itens colocaria materiais diferentes dos previstos em CE, os iria efetivamente colocar, porquanto na lista de preços se referia aos materiais indicados em CE e não àqueles outros. Mas a menção na «Lista de preços unitários» dos materiais previstos em CE, não permite concluir, como concluiu o Júri, que a CI não iria aplicar os diferentes materiais que indicou na «Memória descritiva e justificativa», porque podia dar-se o caso de a CI ter a vontade real de aplicar os materiais que indicou na «Memória descritiva e justificativa», só que para efeitos de preço, indicou como valor a cobrar o custo correspondente à aplicação dos materiais previstos no CE, de acordo com a «Lista de preços unitários».

33. Essa situação de dúvida em que qualquer declaratário que se confrontasse com os ditos documentos ficaria e que se encontrasse na situação do real declaratário (Júri), é tão mais justificada, quando se atenta na natureza genérica da declaração a que se refere a al. a) do n.º1 do art.º 57.º do CCP, em que a CI afirma obrigar-se a cumprir com todas as exigências do CE - o que pressupõe a execução dos trabalhos mediante a utilização do tipo de betão e de aço nele previstos - por contraposição à declaração exarada na «Memória Descritiva e Justificativa» que é uma declaração especifica/concreta da qual resulta uma particular vinculação da CI a aplicar um tipo de betão e aço diferentes dos indicados no CE quanto aos supra identificados itens, que prevalece sob a primeira.

34. Deste modo, da referida divergência, tanto pode resultar de uma situação de simples erro em que a CI terá incorrido na elaboração da «Memória Descritiva e Justificativa», como poderá tratar-se de uma declaração consentânea com a vontade real que a mesma quis externar nos precisos termos em que o fez.

34.1. Havendo duas declarações em que especificamente a CI se pronuncia em concreto quanto ao tipo de betão e de aço que vai aplicar em obra, suscetíveis de se contradizerem mutuamente, ou não, e uma declaração genérica em que aquela se limita a dizer que vai cumprir todas as especificações previstas no CE, é certo que não podia o Júri do Procedimento excluir «liminarmente» a proposta da CI sem antes lhe dar a possibilidade de se pronunciar sobre as apontadas divergências constantes dos referidos documentos, como entendeu a 1.ª Instância. A correta interpretação do disposto no artigo 72.º do CCP, mormente, da norma do seu n.º 1, força que se considere incluído no objeto dos esclarecimentos o suprimento pelo concorrente de uma eventual contradição entre documentos que integram a proposta relativamente a um termo ou condição da proposta que não seja suscetível de ser retificado oficiosamente, o que sucederá, quando, como na situação em análise, dos documentos que constituem a proposta não se possa concluir que a concorrente incorreu num lapso ou erro de escrita manifesto, e desde que, num juízo de prognose se conclua que o pedido de esclarecimentos não constitui uma possibilidade para a concorrente alterar a sua proposta no sentido de nela incluir atributos que não se pudessem considerar já como integrantes da proposta inicial, de modo a que daí não resulte a violação de nenhum dos princípios nucleares da contratação pública, como os da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da estabilidade da proposta.

34.2. Mas se assim é, também é certo que se exigia ao Júri do Procedimento para que pudesse legitimamente propor a admissão da proposta apresentada pela CI que tivesse previamente solicitado à CI, nos termos previstos no artigo 72.º, nº1 e 2 do CCP que prestasse os devidos esclarecimentos, a fim daquele se poder inteirar das razões pelas quais a CI apresentou a sua proposta com as mencionadas desconformidades para com as exigências fixadas no CE, e não que tivesse procedido oficiosamente a uma espécie de sanação das desconformidades existentes na proposta, considerando-os como não vinculativas para a CI, como foi, grosso modo, entendimento do Tribunal recorrido.

35. A dúvida em que qualquer declaratário médio que se encontrasse na posição do Júri - real destinatário- ficaria quando colocado perante tais divergências de posições assumidas em concreto pela CI naqueles documentos sobre a efetiva natureza do betão e do aço que aquela se propunha aplicar na execução da obra, não podiam ser dissipadas sem que a CI prestasse os devidos esclarecimentos, só assim se podendo aferir se tais divergências podiam ou não ser supridas, veja-se, por resultarem de um lapso de escrita, de modo a concluir-se pela admissão da proposta da CI. Daí que se impusesse ao Júri a solicitação de esclarecimentos à CI sobre as razões das referidas divergências, máxime, para legitimamente ficar a saber se a CI procedeu à indicação na «Memória descritiva e justificativa» de alguns materiais diferentes dos previstos em CE, por simples erro de escrita ou, quiçá, por que essa era sua vontade real.

37. Não tendo solicitado esclarecimentos à CI como era seu poder-dever, não podia o Júri do Procedimento concluir, como concluiu, que a proposta da CI não enfermava de qualquer causa de exclusão, dando prevalência ao documento «Lista de Preços Unitários» e à declaração de aceitação a que se refere a al.a), n.º1 do art.º 57.º do CCP, desconsiderando a «Memória descritiva e justificativa», por não resultar da conjugação desses documentos, sem mais, estar-se perante um erro de escrita ou de cálculo contido na proposta, que nos termos do n.º4 do artigo 72.º do CC, permitisse ao Júri do Procedimento que procedesse à sua retificação oficiosa. Contudo, também podia não concluir o inverso, como se disse, ou seja, considerar que se estava perante um erro de escrita manifesto retificável ex oficio.

38. Conforme se estabelece no n.º4 do art.º 72.º do CCP, para que o júri do procedimento proceda à retificação oficiosa de erros de escrita contidos na proposta é necessário que «seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e dos termos em que o mesmo deve ser corrigido», o que, atento o que se vem dizendo, não é o caso.

39. Sendo assim, importa questionar se a omissão de pedido de esclarecimentos por parte do Júri do Procedimento à CI, numa situação em que o mesmo admitiu a proposta, por ter considerado que dos documentos globalmente apresentados resultava a vinculação da CI nos precisos termos exigidos pelo CE quanto aos referidos itens, tem inelutavelmente como consequência a invalidação do ato de adjudicação por parte do Tribunal, quando, entretanto, no âmbito da presente ação, a CI veio alegar, esclarecendo, que essas divergências se ficaram a dever a lapso de escrita da sua parte na elaboração da «Memória descritiva e justificativa» e essa razão se apresenta como plausível em face da consideração de todos os demais documentos que integram a proposta.

40. Coligindo a contestação apresentada pela CI a mesma esclareceu que as desconformidades constantes da «Memória Descritiva e Justificativa» em relação a certas especificações técnicas previstas em CE, se ficaram a dever a meros lapsos de escrita em que incorrera na elaboração daquele documento, clamando que a proposta apresentada, como declaração negocial que é, seja interpretada e analisada considerando a globalidade dos documentos apresentados, e como tal, mantida a sua admissão.

41. Tendo a CI esclarecido no âmbito da presente ação que a indicação a que procedeu na «Memória Descritiva e Justificativa» de materiais diferentes dos fixados no CE se ficou a dever a mero lapso de escrita e, sendo certo que a sua proposta deve valer com o sentido que dela se tem de extrair por referência à globalidade dos documentos que a integram, afigura-se-nos que acaso o Júri do Procedimento tivesse previamente solicitado esclarecimentos à CI, como devia ter acontecido, o mesmo sempre teria de concluir pela admissão da proposta apresentada pela mesma, porque nas circunstâncias do caso o erro de escrita como razão justificativa para as desconformidades detetadas na «Memória descritiva e justificativa» tem respaldo nos demais documentos e declarações que integram a proposta, em que aquela, sem incorrer em erro de escrita, já indica os materiais em estrita conformidade com o CE- ver «Lista de preços unitários»- e declara genericamente cumprir com as especificações previstas no CE.

42. Daí que, tendo a CI, entretanto esclarecido que as referidas divergências constantes da «Memória descritiva e justificativa», se ficaram a dever a lapso de escrita, seria inaceitável que o Tribunal anulasse o ato admissão da proposta da CI, para que o Júri do Procedimento desse cumprimento a uma formalidade cujo resultado já se conhece.

43. A uma tal solução opõe-se o princípio do aproveitamento do ato administrativo, enquanto corolário do princípio da economia dos atos públicos, que consta presentemente do n.º 5 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e permite que a anulação de um ato administrativo não seja pronunciada quando seja seguro que o novo ato a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o ato impugnado (ausência do efeito anulatório). Esta ausência do efeito anulatório radica, portanto, num juízo de prognose póstuma (análise posterior) da irrelevância desse vício. É admissível a aplicação deste princípio nas situações contempladas nas diversas alíneas do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, designadamente a alínea a).

43.1. Conforme se escreveu em acórdão deste STA, de 13/01/2022, processo n.º 02204/13.7BEPRT «constitui jurisprudência deste STA, que a recusa do efeito invalidante com base no princípio do aproveitamento do acto administrativo supõe não só que se esteja perante um acto praticado no exercício de poderes vinculados mas também que o tribunal possa concluir, através do exercício dos seus poderes de cognição, que os efeitos jurídicos produzidos correspondem à decisão imposta por lei em face dos pressupostos existentes, apresentando-se, assim, como uma inevitabilidade legal (cf., entre muitos, os Acs. de 2/3/2000 – Proc. n.º 043390, de 28/1/2003 – Proc. n.º 0838/02, de 13/1/2004 – Proc. n.º 040245, de 9/2/2005 – Proc. n.º 1306/04, de 14/4/2005 – Proc. n.º 0774/04, de 16/2/2006 – Proc. n.º 0684/05, de 22/11/2006 – Proc. n.º 0425/06 e de 25/2/2009 – Proc. n.º 0974/08). Por isso, este princípio só é aplicável quando se possa afirmar, com inteira segurança e sem margem para quaisquer dúvidas, que a decisão tomada não tinha alternativa juridicamente válida, não podendo valer quando o tribunal não está em condições de extrair esse juízo.»

É o caso. Vejamos.

44. Na situação sob escrutínio, importa ter em consideração que se aplica a versão do CCP aprovada pelo DL n.º 78/2022, de 07 de novembro, que constitui a 19.ª alteração ao CCP, o qual introduziu uma alteração substancial ao regime de regularização de candidaturas e propostas, tornando essa possibilidade mais ampla.

45. De acordo com o n.º1 do art. 56º do CCP, “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”. Por sua vez, nos termos do n.º2 “Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”. E nos termos da 70.º, n.º2 do CCP, são excluídas as propostas «b) Que apresentem algum dos atributos que violem parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º».

46. O Supremo Tribunal Administrativo, como se afirma no Acórdão de 07/05/2015, proferido no processo n.º 01355/14 «[…] vem encarando a «proposta» apresentada no âmbito de procedimento de contratação pública como verdadeira «declaração negocial» e, enquanto tal, sujeita à possibilidade de correção de lapsos e de erros materiais manifestos, retificáveis a todo o tempo, e sujeita à tarefa hermenêutica, como qualquer outra declaração de vontade, sendo-lhes aplicáveis, na falta de norma especial nesta matéria, as regras gerais do Código Civil, ou seja, o disposto no artigo 249º e os critérios interpretativos para os negócios formais que são ditos no artigo 238º do mesmo [ver, entre outros, AC STA de 13.01.2011, Rº 0839/10; AC STA de 22.03.2011, Rº 01042/10; AC STA de 09.05.2012, Rº 0760/11; AC STA de 30.01.2013, Rº 0878/12; e AC STA de 25.09.2014. Rº 0580/14].»

47. A proposta, como declaração negocial que é, deve ser interpretada tendo em consideração todos os documentos que a integram. A este respeito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira afirmam que a proposta é constituída pelo “complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspetos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará…um processo documental em que, além da manifestação da pretensão(“modelada”) de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos-qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”- cfr. Concurso e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág.570.

48. Devendo-se a lapso de escrita as referidas menções que constam da «Memória descritiva e justificativa», conforme a CI veio a esclarecer na contestação e não podendo excluir-se que assim é, como já se demonstrou - atento o teor da «Lista de preços unitários» na qual consta a indicação de todos os materiais e respetivos preços a aplicar em obra, em estrita observância do CE, e, bem assim, a declaração genérica-, não faria sentido proceder-se à anulação do ato administrativo de admissão ( por estes fundamentos) da proposta apresentada pela CI quando se sabe já e de antemão - pela declaração feita pela CI na contestação- que aquela incorreu em erro de escrita na «Memória descritiva e justificativa» e que foi por essa razão que aí mencionou alguns materiais diversos dos previstos em CE para serem aplicados em obra.

49. Perante este cenário, em que a CI veio esclarecer que as desconformidades detetadas na «Memória descritiva e justificativa» ora em análise se ficaram a dever a lapso de escrita, qualquer declaratário médio colocado na posição do real declaratário, perante a proposta apresentada pela mesma, não poderia deixar de concluir que a CI pretendeu apresentar uma proposta, no relativamente a esses termos, em conformidade com o exigido pelo CE, resultando clarificado que a CI não se propôs empregar materiais ou elementos de construção diversos das características da obra nem de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização (artigo 14.º do CE).

50. Por outro lado, a retificação/sanação das referidas desconformidades da «Memória descritiva e justificativa» nestas concretas circunstâncias – esclarecida que está a razão que lhe esteve subjacente -, não provoca uma modificação do conteúdo da proposta, uma vez que, conforme se disse, a correta indicação dos materiais a aplicar em obra já constava de um outro documento da proposta - a «Lista unitária de preços» - tratando-se apenas de sanar uma desconformidade entre dois documentos, que tem subjacente um erro de escrita da CI na elaboração de um desses documentos, sendo que já constavam da proposta inicial outros documentos- veja-se «Lista de preços unitários»- que comportavam os atributos em causa, sem divergências em relação ao CE.

51. Conforme refere Pedro Sánchez «o legislador optou por ampliar o âmbito do dever de regularização até fronteiras antes não conhecidas», o que não é, contudo, o caso nesta concreta situação -cfr. Pedro Fernandez Sánchez, in “A REVISÃO DE 2022 DO REGIME DE FORMAÇÃO E EXECUÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS”, AAFDL editora, pág.24. e 25.

52. Assim, esclarecida que está aquela divergência, e alcançada a finalidade do convite que o Júri deveria ter dirigido à CI e que não efetuou, em face do que antecede, não é de anular a decisão de admissão da proposta da CI por essa razão, uma vez que já foi prestado o esclarecimento que dissipou as dúvidas que se suscitavam, e quando se verifica inexistir uma real divergência entre a proposta da CI e o CE que levasse à sua exclusão com esse fundamento.

53. Ademais, como bem refere Miguel Assis «na dúvida sobre se uma proposta deve ou não ser admitida, deve preferir-se a admissão» - cfr. Raimundo, Miguel Assis, Direitos dos Contratos Públicos, AAFDL Editora, 2022, Vol. I pp. 467-468. Pelos fundamentos invocados não era de excluir, nem de admitir liminarmente, a proposta apresentada pela CI, mas atendendo ao antedito, por aplicação do princípio do aproveitamento dos atos administrativos anuláveis, a invalidade assacada ao ato de admissão da proposta com o invocado fundamento tornou-se inoperante, assim se discordando da fundamentação constante do acórdão recorrido ( essencialmente por entendermos, diferentemente do tribunal recorrido, não se estar perante uma situação que habilitasse o Júri a retificar oficiosamente a proposta apresentada pela CI, antes se lhe impunha que junto daquela tivesse solicitado esclarecimentos ao abrigo do artigo 70.º, n.º1 e 2 do CCP, mas que tendo sido obtido o necessário esclarecimento à posteriori, tudo se passa, como se aquela formalidade não tivesse sido preterida.)

Termos em que improcedem os invocados fundamentos de recurso para a anulação do ato de admissão da proposta apresentada pela CI, restando agora aferir se soçobram ou não os demais fundamentos de recurso invocados contra o acórdão recorrido, o que passa por saber se os demais vícios invocados contra os atos impugnados se verificam- ou não- de modo a decidir se os atos impugnados devem ser anulados- como entendeu a 1.ª Instância- ou, antes, devem manter-se, conforme ajuizou o Tribunal a quo.

b. 2. Da ilegalidade do pedido de esclarecimentos efetuado ao abrigo do artigo 72.º do CCP quanto à imputação de custos ao dono da obra, referentes à água e luz elétrica do estaleiro me desconformidade com o previsto no CE.

54. Nas conclusões 6.ª a 12.ª das alegações de recurso, a Recorrente assaca ao acórdão recorrido erro de julgamento em matéria de direito decorrente de nele se ter ajuizado, contrariamente à 1.ª Instância, que a violação do previsto nas «Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos» na matéria atinente à imputação de custos ao dono da obra quanto à água e luz elétrica do estaleiro, podia ser objeto de um pedido de esclarecimentos à concorrente – CI- ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º2, do CCP, incumprindo frontalmente os princípios nucleares da contratação pública aplicáveis ao caso, como são os princípios da intangibilidade e da estabilidade da proposta, da comparabilidade da proposta e da igualdade de tratamento.

55. Acrescenta que a deliberação do Júri do Procedimento a solicitar esclarecimentos à Contrainteressada, não visou o suprimento de irregularidades formais da proposta, conduzindo, antes, a uma modificação do conteúdo da proposta, desrespeitando os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, posto que, tendo a CI, desde o início, considerado que aqueles custos correriam por conta do da obra, tal permitiu-lhe apresentar uma proposta com um valor bem mais competitivo, tendo em conta que, e ao contrário dos restantes concorrentes, não contabilizou os encargos a suportar com aqueles custos, em absoluta violação do princípio da concorrência previsto no artigo 1.º-A, do CCP., em violação do disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP.

O que dizer?

55. O CE do presente procedimento, estabelece em sede de «Cláusulas Complementares» que:

«10. “Redes provisorias. O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia elétrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal”.

11. Encargos relacionados com as redes provisórias.

A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respetivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respetivos encargos nos preços por ele propostos no ato do concurso” - cfr. alínea C) do elenco dos factos assentes.

56. Na «Memória Descritiva e Justificativa» do plano de trabalhos apresentado com a sua proposta a CI fez constar o seguinte: “Após o levantamento existente, serão marcados todos os traçados que são para ficar embutidos, para assim ser abertos os rasgos necessários. Todo o tapamento dos rasgos necessários será efetuado com argamassa, onde nas aberturas de dimensões significativas será aplicada uma tela de poliéster ou fibra de vidro (rede) para evitar o aparecimento de fissuras. Para a abertura e tapamento de roços será utilizada mão-de-obra de apoio de construção civil as especialidades, que estará para esse efeito em obra. Na fase de conclusão, será cuidadosamente aplicado e posto a funcionar todo o equipamento previsto. Os materiais a empregar serão de primeira qualidade e em consonância com os indicados na memória descritiva. Foi considerado o fornecimento de água por conta do Dono de Obra” bem assim como “Tal como nas restantes especialidades, todos os trabalhos referentes a instalação de infraestruturas de telecomunicações, serão executados por uma equipa de www.....pt técnicos qualificados para executar este tipo de trabalhos constituída por eletricistas e ajudantes de eletricistas. Em termos de materiais e equipamentos, serão utilizadas esteiras metálicas, escadas, berbequins, parafusadoras, alicates de eletricista, materiais isolantes, e ferramentas diversas de eletricista. Todos os materiais e equipamentos serão previamente submetidos a aprovação da fiscalização, sendo rejeitados os que não cumpram as condições exigidas. Foi considerado o fornecimento de luz elétrica por conta do Dono de Obra”.

57. Resulta da factualidade que antecede que no CE, se previu que todos os encargos com as redes provisórias, incluindo luz elétrica e fornecimento de água, serão por conta do empreiteiro e que os respetivos encargos deverão estar contabilizados nos preços unitários do concurso. E, bem assim, que a CI fez constar da «Memória Descritiva e Justificativa» que foi considerado o fornecimento de água e de luz elétrica por conta do Dono da Obra.

58. A 23/08/2023 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, no qual admitiu as propostas apresentadas pela Autora, pela CI, bem como por três outras entidades empresariais, propondo a adjudicação ao concorrente “B... Unipessoal Lda”,(a CI, ora Recorrida)- cfr. alínea H) do elenco dos factos assentes- tendo a Autora/recorrente, em sede de audiência prévia, suscitado a violação daquelas cláusulas complementares por parte da CI, na sequência do que o júri do procedimento remeteu à CI, em 03/10/2023, um pedido de esclarecimentos no qual lhe solicitou que no prazo de 2 (dois) dias úteis procedesse «à devida clarificação» daquela «afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritas no caderno de encargos».

59. Nessa sequência, aquela, em 04/10/2023, pronunciou-se, escrevendo: « […]Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro ( água e luz) durante a execução da empreitada».- cfr. alíneas I)J) e K) do elenco dos factos provados.

60. A 11/10/2023, o Júri do Procedimento elaborou o relatório final, no qual, a respeito desta questão afirma: «17.Nestes termos, entende-se que fica claro, do esclarecimento prestado, que, nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º2 do CCP faz parte integrante da proposta, que não há qualquer incumprimento de termos e condições previstos no caderno de encargos, na medida em que, também no caso da proposta apresentada pelo concorrente B... Unipessoal Lda, o custo com a manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respetivas licenças, ficam por conta do empreiteiro, estando incluídas nos respetivos encargos nos preços por ele proposto que serão, afinal, naturalmente suportados pelo Dono da Obra.18.O júri entende que os esclarecimentos prestados dissiparam as dúvidas legitimamente apresentadas na pronúncia do concorrente A..., mais se verificando que esses esclarecimentos não contrariaram os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta, nem tão pouco alteraram ou completaram os respetivos atributos, nem vieram suprir omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos do disposto na alínea a) do n.º2 do artigo 70.º do CCP.», mantendo as conclusões do relatório preliminar, propondo a adjudicação à proposta da CI.- cfr. alínea L) do elenco dos factos assentes.

61. O TCA Norte subscreveu o entendimento perfilhado pelo Júri do Procedimento, ajuizando que se justificava a formulação de um pedido de esclarecimentos, nos termos do artigo 72.º do CCP, ao invés da 1.ª Instância que a esse respeito decidiu que era ilegal o pedido de esclarecimentos, por não se enquadrar na previsão legal e que a coberto desse pedido a CI veio proceder a uma alteração da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço, violando o disposto no n.º3 desse preceito.

62. O Tribunal a quo, depois de transcrever o regime do artigo 72.º do CCP, na versão conferida pelo D.L. 78/2022, de 07/11, adiantou a seguinte fundamentação para decidir pela não violação do disposto nos n.º2 e n.º3 do art.º 72.º do CCP:

«[…] Um dos princípios fundamentais no domínio da contratação pública é o princípio da intangibilidade das propostas. Este princípio impõe que com a entrega da proposta o concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, ou até decorrer o respetivo prazo de validade. As situações em que é permitido ao júri do procedimento intervir à luz do artigo 72.º tem sido progressivamente alargada. Assim, de acordo com a nova redação do artigo 72.º, n.º 2, do CCP, o júri do procedimento, deve solicitar aos concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas, continuando a exigir-se que tal não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, mas agora (expressamente) também que tal não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo. O legislador passou a enumerar expressamente alguns dos exemplos concretos para casos de irregularidades que podem ser supridas, entre os quais se conta a falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais passam agora a poder ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos. Todas os condicionalismos previstos no artigo 72º do CCP têm que ver com o princípio da intangibilidade das propostas, corolário do princípio da concorrência (cf. artigo 1º-A, nº 1 do CCP), que não permite que um concorrente possa alterar a sua proposta durante a www.....pt pendência de um procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a proposta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme às peças do procedimento, seja para melhorar os seus atributos, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante ou do respectivo júri, designadamente através da figura do pedido de esclarecimentos (cf. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Os princípios gerais da contratação Pública”, in Estudos da Contratação Pública, vol. I, Coimbra Editora, 2008, p. 78)

Os esclarecimentos às propostas apenas se poderão consubstanciar em informações e/ou explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por objectivo a melhor compreensão de um qualquer aspecto ou elemento da proposta, não podendo contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, alterar ou completar os respectivos atributos, nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19-06- 2019, proc. nº 48/18.9BEPDL). Mais, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta, pelo que, os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade (cf. Acórdão do STA, de 29-09-2016, proc. nº 0867/16). (…)»

E concluiu que: «No caso em apreço, a CI, perante a questão colocada pelo júri do procedimento, limitou-se a corrigir uma afirmação que colidia com os termos do CE e que eram vinculativos para os proponentes ao nível de custos com o fornecimento de água e energia elétrica que seriam obrigatoriamente imputados ao empreiteiro e não ao dono de obra, como se refere na memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos apresentada pela CI, deixando claro que se vinculava aos exatos termos definidos quanto a esses custos no CE e, por conseguinte, que esses custos corriam a seu cargo.

Com este esclarecimento a CI não introduziu qualquer alteração num dos aspetos de execução contratual submetidos à concorrência, isto é, o preço, que é precisamente um dos atributivos que foi objeto de avaliação pelo Júri do procedimento, em concordância com o critério de adjudicação definido nas peças concursais como, aliás, a sentença recorrida reconhece quando afirma “não ter o esclarecimento prestado significado um efetivo acréscimo ou decréscimo do preço”, não retirando, todavia, dessa afirmação, a conclusão lógica que se impunha, isto é, que não foi alterado o atributo “preço” da proposta apresentada. Em face disso, o esclarecimento prestado visou apenas esclarecer/clarificar os termos da execução da empreitada que resultava da memória descritiva e justificativa apresentada, não implicando uma modificação da proposta anteriormente apresentada, razão pela qual, não foi beliscado um dos basilares princípios da contratação pública (cf. artº 1º-A do CCP), isto é, o princípio da concorrência.

Por outro lado, como se pode ler em Acórdão do STA de 03.12.2020, Processo n.º 02189/19, “(…) não podemos esquecer que o n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos, determina que “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência" Ora, no caso, excluir a proposta violaria até o princípio da concorrência nos termos em que acabamos de expor a questão já que excluir uma proposta sem que tal resulte da lei de forma inequívoca e vinculativa viola o referido princípio.

Assim, e ao contrário do decidido, as irregularidades em causa são supríveis nos termos do próprio caderno de encargos já que não pode também deixar de ter em conta que uma coisa é a falta de um atributo da proposta e outra coisa é a falta de alguma especificação pedida em relação a ele. A impossibilidade de avaliação de uma proposta só constitui motivo de exclusão de uma proposta se resultar da forma como são apresentados os seus atributos”.

Aqui chegados, impõe-se julgar procedente o imputado erro de julgamento de direito da sentença recorrida, no segmento em que decidiu que a coberto do pedido de esclarecimentos apresentado pelo júri do concurso, a Contra-Interessada veio proceder a uma verdadeira “alteração” da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço, razão pela qual devia a proposta da CI ter sido sancionada com a sua exclusão.

Assim, tirando as devidas conclusões para a situação em análise, impera concluir que a atuação da entidade adjudicante, ora recorrida, ao contrário do entendimento plasmado na sentença recorrida, fez uma correcta e adequada interpretação das regras concursais e do quadro jurídico aplicável e, portanto, uma correcta avaliação da proposta da CI, pelo que, oferendo razão aos recorrentes, se têm que julgar procedentes os recursos interpostos.»

62. O assim decidido, salvo o devido respeito, não pode manter-se.

Vejamos.

63. O CCP, na 19.ª versão aqui aplicável que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07/11, estabelece no artigo 72.º, sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas” a seguinte disciplina

«1- O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

2- Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º

3- O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;

b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;

c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.

4- O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

5- Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto».

64. Nos termos do disposto nos n.º1 e 2 do artigo 72.º do CCP o Júri do Procedimento pode pedir esclarecimentos aos concorrentes sobre as propostas apresentadas que sejam necessários para a sua análise e avaliação, os quais, uma vez prestados, fazem parte integrante das respetivas propostas que visam esclarecer, desde que não contrariem os documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º2 do artigo 70.º do CCP.

65. De acordo com al. a), n.º2 do artigo 70.º do CCP devem ser excluídas as propostas « Que não apresentem algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º».

66. As declarações que a CI fez constar da «Memória descritiva e justificativa» de que «foi considerado o fornecimento de água por conta do Dono de Obra» e «foi considerado o fornecimento de luz elétrica por conta do Dono de Obra» contrariam frontalmente o disposto nas Cláusulas Complementares do CE 10.ª e 11.ª, que nessa matéria, estabelecem que esses custos são da responsabilidade do empreiteiro. Note-se que o assim declarado pela CI não permite qualquer dúvida ou reticência a propósito do sentido declarativo a dar ao por ela afirmado que justificasse o pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido pelo Júri.

67. Segundo Pedro Fernández Sánchez, subjacente ao conceito de esclarecimento está o entendimento de que “o seu efeito só pode ser o de tornar inteligível ou proceder a uma declaração do sentido de um elemento que já constava da proposta inicial” – cfr. Direito da Contratação Publica, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, pág.193.

68. Nenhum impedimento se coloca a que sejam solicitados e prestados esclarecimentos sobre qualquer dúvida ou ambiguidade que as propostas contenham desde que se limitem a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, devendo o júri “ evidenciar cautela para evitar o risco de ilegalidade associada à violação da ideia de igualdade de tratamento nos trâmites formais que utiliza para formular o pedido de esclarecimentos.” -cfr.Fernández Sánchez, ob. cit. pág. 192.

69. Acontece que, na presente situação, considerado o teor das referidas declarações que constam da «Memória descritiva e justificativa» nenhum vislumbre de dúvida existia que carecesse de ser esclarecida, pelo que não se justificava nenhum pedido de esclarecimentos à CI. Não era necessária qualquer informação ou explicação por parte da CI para que o sentido daquelas afirmações se tornasse, o que já era: claro, congruente e inequívoco. Daí que seja de concluir que o pedido de esclarecimento não teve por escopo clarificar aquelas afirmações constantes da proposta apresentada pela CI. O que o Júri do Procedimento pretendeu com o «esclarecimento» que solicitou à CI, e que a mesma aceitou, foi dar-lhe a oportunidade de dar o dito por não dito na proposta inicial, alterando-a, de modo a conformá-la com as referidas exigências do CE.

70. Conforme decidiu este Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 29-09-2016, Proc. 0867/16: «O pedido de esclarecimentos constitui uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exato significado da proposta e, consequentemente, necessitar que a clarifiquem. Por outro lado, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade».

71. Ora, de acordo com o conteúdo normativo do princípio da intangibilidade das propostas, que é um princípio nuclear da contratação pública, os concorrentes não podem alterar o conteúdo da proposta até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. Está vedado aos concorrentes que, designadamente, a coberto de “esclarecimentos” alterem as respetivas propostas durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante.

72. Por outro lado, importa ter presente que o n.º 3 do artigo 72.º do CCP delimita o universo das situações em que é possível dirigir um convite aos candidatos e concorrentes para que procedam ao suprimento de irregularidades, impondo como limite ao suprimento que o mesmo não pode ser «suscetível de modificar o respetivo conteúdo», nem violar os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência. Como sublinha Fernandez Sánchez «Neste proémio do n.º3 do artigo 72.º do CCP, o intérprete fica já informado, pois, de que o âmbito de regularização de candidaturas e propostas pode abranger qualquer tipo de formalidade violada no momento da respetiva entrega, independentemente de qualquer avaliação da sua essencialidade, desde que o candidato ou concorrente não precise, para proceder ao suprimento, de afetar o conteúdo da proposta»- cfr. A Revisão de 2022 do Regime de Formação e Execução de Contratos Públicos, AAFDL Editora, pág.26.

73. Embora a possibilidade de os concorrentes procederem ao suprimento de irregularidades nas respetivas propostas tenha conhecido uma abertura por parte do legislador inexistente antes da entrada em vigor das alterações ao CCP aprovadas pelo D.L. 78/2022, de 07/11, não pode admitir-se, mesmo à luz da redação do art.º 72.º, n.º3 conferida ao CCP pelo referido diploma, a possibilidade de o concorrente substituir a proposta apresentada por outra alterada em termos que afetam o seu conteúdo, e que violam “o núcleo da posição equitativa e concorrencial dos operadores económicos cumpridores”.

74. O conteúdo normativo dos princípios da igualdade e da concorrência determinam a impossibilidade de serem colocados na mesma situação jurídica os candidatos e concorrentes que cumpriram ou incumpriram as regras formais que eram divulgadas e conhecidas de todos, uma vez que, a consentir-se na possibilidade sem fronteiras de supervenientemente os candidatos suprirem a sua falha, tal equivaleria e escolher, à posteriori, se pretendiam ou não vincular-se à respetiva proposta num momento em que todos os demais concorrentes já se encontram vinculados e não dispunham dessa escolha.

74. Daí que, em casos como o presente, se imponha aferir se o suprimento efetuado pelo concorrente tem ou não consequências sobre o conteúdo ou sobre a própria vinculatividade da candidatura ou proposta, sendo de excluir a possibilidade de regularização da proposta quando, como no caso, esteja em causa um documento que contém elementos destinados à avaliação da proposta (atributos), cuja natureza essencial não se compagina com um suprimento posterior ao momento da entrega da proposta, violando vários princípios nucleares da contratação pública.

75. Diferentemente do que foi entendido no acórdão recorrido, com o esclarecimento prestado a CI não visou esclarecer/clarificar os termos da execução da empreitada que resultava da memória descritiva e justificativa apresentada- nada havia a esclarecer- , antes alterou a sua proposta inicial que continha uma vinculação expressa a condições que eram opostas às que constavam do CE, implicando os esclarecimentos prestados uma modificação da proposta anteriormente apresentada, razão pela qual, se impõe concluir que foram violados princípios basilares da contratação pública, como é o princípio da concorrência (art.º 1º-A do CCP) e do disposto no n.º3 do art.º 72.º do CCP.

76. Como bem ponderou a 1.ª Instância na decisão revogada pelo acórdão recorrido, que se subscreve:

«[…] No caso sub iudice, e a coberto do pedido de esclarecimentos apresentado pelo júri do concurso, a Contrainteressada veio proceder a uma verdadeira “alteração” da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço. Apesar de não ter o esclarecimento prestado significado um efetivo acréscimo ou decréscimo do mesmo, veio proceder a uma verdadeira alteração à proposta inicialmente apresentada, no âmbito da designada “Memória descritiva e justificativa”, com a indicação de que aqueles custos correriam por conta do empreiteiro, que não do dono-de-obra, o que contraria os elementos constantes da proposta primitiva e altera um dos seus documentos, em absoluta violação do previsto no nº 2 do artigo 72º do CCP. Não colhe o entendimento propugnado pela Ré, de que se procurava sanar uma mera irregularidade, uma formalidade não essencial na indicação nos documentos que contenham os atributos ou termos ou condições da proposta, como é a “Memória descritiva e justificativa”, de uma situação reveladora de incumprimento das exigências técnicas do Caderno de Encargos será sempre sancionada com a sua exclusão, nos termos do constante nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º e nº 2 do artigo 70º do CCP, não podendo o júri, nestes casos, dirigir pedidos de esclarecimentos à concorrente. De outra forma, e como bem-dito pela Autora em sede de petitória, sairia a CI favorecida, em absoluta violação do princípio da concorrência, previsto no artigo 1º-A do CCP, já que não contabilizou esta tais custos aquando da indicação do preço da proposta, e assim lhe permitindo apresentar um valor mais competitivo. Neste mesmo sentido já teve ocasião de se pronunciar o Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante TJUE), designadamente no seu Acórdão Manova (Processo C-336/12), afirmando que a candidatura pode ser corrigida ou completada desde que o pedido se refira a elementos ou dados cuja anterioridade relativamente ao termo do prazo fixado para apresentar a candidatura seja objetivamente verificável, mais esclarecendo que a junção de tais elementos seria impossível se os documentos do contrato impusessem a comunicação do documento ou da informação que falta sob pena de exclusão, uma vez que a entidade adjudicante deve observar estritamente os critérios que ela própria fixou. […] Está ainda o ato impugnado ferido de anulabilidade por violação dos princípios da intangibilidade e da estabilidade da proposta (que proíbe a alteração desta nem momento posterior à sua apresentação), da comparabilidade das propostas (obrigatoriedade das propostas de responderem a um padrão comum) e da igualdade de tratamento (imposição à entidade adjudicante de um tratamento igual dos concorrentes até à adjudicação) que careçam de ser esclarecidas, de forma a que possa apreender-se seu significado».

77. Diferentemente do que o Réu e a CI sustentam nas contra-alegações que apresentaram, a consideração pela CI de que os encargos com o fornecimento de água e luz elétrica correriam por conta do «Dono de Obra» permitiu-lhe, desde logo, apresentar uma proposta com um valor necessariamente mais competitivo, tendo em conta que, e ao contrário dos restantes concorrentes, não contabilizou os encargos a suportar com aqueles custos, em violação, por conseguinte, do princípio da concorrência previsto no artigo 1.º-A, do CCP.

78. Não se olvida que o princípio da boa administração (artigo 5º do CPA), aplicado ao procedimento da contratação pública (artigo 1º-A n.º 1 do CCP), recomenda que a Administração procure manter no concurso o maior número de propostas, em ordem a poder adjudicar o contrato à proposta que efetiva e materialmente melhor sirva a entidade adjudicante, à luz do critério oportunamente definido, mas não o pode fazer quando tal implique a subversão dos princípios procedimentais gerais da imparcialidade (artigo 9º do CPA) e dos princípios procedimentais da contratação pública “da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento”, bem como do princípio da estabilidade da proposta, que daqueles se extrai.

79. Perante a resposta da contrainteressada, o júri do procedimento entendeu que os esclarecimentos prestados dissipavam as dúvidas apresentadas na pronúncia do ora Recorrente em sede de audiência previa, considerando, ademais, que esses esclarecimentos não contrariavam os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta, nem tão pouco alteravam ou completavam os respetivos atributos, nem supriam omissões que determinassem a exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, o que, não é verdade.

80. O Tribunal recorrido sufragou esse entendimento, mas erradamente, porque, conforme conclui a Recorrente e resulta do excurso que antecede, a CI aproveitou o pedido de esclarecimentos solicitado pelo Júri do Procedimento para proceder a uma alteração da sua proposta, quanto aos atributos, no âmbito da «Memória descritiva e justificativa», com a indicação de que os referidos custos correriam por conta do empreiteiro, que não o «Dono de Obra», o que contraria os elementos inicialmente constantes da proposta primitiva e altera um dos seus documentos, em violação do disposto no n.º2 e 3 do art.º 72.º do CCP, modificando o conteúdo da respetiva proposta e desrespeitando os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.

81. No caso, com a formulação do pedido de esclarecimentos que o Júri do Procedimento dirigiu à CI, deu aso a uma violação clara dos princípios da intangibilidade da proposta, da comparabilidade das propostas, e da igualdade de tratamento, como bem referiu a 1.ª Instância.

82. Assim sendo, impõe-se julgar procedente o erro de julgamento assacado ao acórdão recorrido, com fundamento na violação dos artigos 1.º-A, 70.º, n.º2, alíneas a) e b) e 72.º, n.ºs 1,2 e 3 do CCP, e, consequentemente, impõe-se julgar procedente o pedido anulatório formulado pela Autora, aqui Recorrente, pelo que deve ser excluída a proposta apresentada pela CI.

83. E, como se escreveu na sentença proferida pela 1.ª Instância:

«[…] sendo inválida a admissão da proposta da CI, a Administração apenas pode tomar uma decisão – a de adjudicar o contrato à proposta apresentada pela Autora –, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (artigos 36º e 76º do CCP), salvas as exceções previstas no artigo 79º do CCP, que aqui não estão em causa, nem tampouco o Réu as invocou, sendo certo que adjudicou o contrato à concorrente graduada em primeiro lugar, ora CI. Pelo que, admitida e avaliada que foi a proposta da Autora, tendo esta ficado graduada em segundo lugar, o ato de adjudicação constitui-se como um ato legalmente devido. O que quer dizer que estamos na presença de um ato de carácter vinculado, já que a margem de discricionariedade da Administração encontra-se, no caso concreto, reduzida a zero – vd. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, Almedina, 2017, pp. 496 e 497. Assim, estão reunidos todos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (artigo 95º, nº 5 do CPTA). Desta forma, é de condenar o Réu a excluir a proposta da CI e a adjudicar os serviços concursados à Autora, o que desde já se declara.»

b. 3. Da inaplicabilidade da Tabela I-B aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito do contencioso pré-contratual e, consequentemente, da inexistência do dever de pagar a «taxa de justiça pelo remanescente».

84. Nas conclusões de recurso, a Recorrente pede que seja determinado que nos processos administrativos urgentes de contencioso pré-contratual, ainda que em fase de recurso, a taxa de justiça é determinada de acordo com a tabela II, pelo que, não há lugar ao pagamento do designado «remanescente da taxa de justiça» - ver conclusão 14.ª.

85. Para tanto, alega, em síntese, que “os incidentes da instância - nos quais se inclui o processo administrativo urgente apreciado nos autos - estão submetidos às regras especiais em matéria de fixação da taxa de justiça devida, sendo esta determinada pela Tabela II anexa ao Regulamento das Custas Processuais, pelo que, sendo de lhe aplicar a Tabela II e não a Tabela I, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça previsto na tabela I ( devido nas situações mencionadas no n.º 7 do art.º 6.º).”

86. Conforme resulta do que se expendeu supra, pese embora a Recorrente tenha soçobrado num dos fundamentos do recurso de revista que invocou contra o acórdão recorrido, obteve ganho de causa quanto ao outro dos fundamentos em que alicerçou o erro de julgamento em matéria de direito que impetrou ao acórdão recorrido, com o que logrou ver anulado o ato de admissão da proposta apresentada pela CI, o ato de adjudicação, o contrato de empreitada com aquela celebrado e condenado o Réu a adjudicar-lhe a celebração do contrato de empreitada, pelo que, não obstante a improcedência parcial dos fundamentos do recurso, a Recorrente não ficou «vencida», pelo que não será condenada em custas.

87. Sem prejuízo do que se acabou de expender, o conhecimento da questão suscitada pela Recorrente de saber se no domínio dos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito do contencioso pré-contratual se deve aplicar a «Tabela II» e não a «Tabela I-B», ambas do RCP, e consequentemente, de não haver lugar à cobrança do remanescente da taxa de justiça, não perdeu utilidade no âmbito do presente recurso.

88. Com efeito, antes da revisão operada pela Lei n.º 27/2019, de 28/03, ao artigo 14.º, n.º9 do RCP, parte da jurisprudência vinha entendendo que o preceito em causa, ao impor a obrigatoriedade de pagamento do remanescente da taxa de justiça à parte vencedora do processo, obrigando-a a pedir a restituição desse montante à parte vencida, padecia do vício da inconstitucionalidade material.

89. Este foi o entendimento que veio a ser sufragado pelo Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 69/2024, de 21/02, publicado no DR, I Série, n.º 37/2024, de 21/02/2024, pág. 5 a 7, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma que impõe a obrigatoriedade de pagamento do remanescente da taxa de justiça ao réu que venceu totalmente o processo, obrigando-a a pedir o montante que pagou em sede de custas de parte, resultante do artigo 14.º, n.º9 do RCP, na redação introduzida pela Lei n.º 7/2012, de 13/02.

90. A Lei n.º 27/2019, de 28/03 na sequência da inconstitucionalidade material que, de acordo com alguma jurisprudência, padecia o referido art.º 14.º, n.º9 do RCP, posição esta que, como se viu, foi acolhida pelo TC que acabou por declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral daquela norma, na redação anterior à conferida pela sobredita Lei 27/2019, veio alterar aquele artigo 14.º, n.º9, dando-lhe a seguinte redação: “9 - Nas situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final”.

91. Esta nova redação é de aplicação imediata às ações pendentes- cfr. Ac. do STJ, de 29/03/2022, proferido no processo n.º 2309/16.2T8PTM.E1-A. S1.

92. Assim, na sequência da redação do art. 14.º, n.º9 do RCP, na redação conferida pela Lei n.º 27/2019, de 28/03, que é de aplicação imediata, a taxa de justiça remanescente devida pelo impulso processual continua a ser devida por autor e réu, independentemente de terem vencido ou decaído na sua pretensão. O que a nova redação tem de novo face à antiga redação é que para que a parte vencedora não seja condenada a final na taxa de justiça remanescente de cujo pagamento não tenha sido dispensada, aquela já não tem de pedir a dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente nem esse pagamento está dependente da intervenção oficiosa do Tribunal, porque aquela está automaticamente dispensada ope legis do pagamento da taxa de justiça remanescente, mas o contador, na conta final, vai imputar esse remanescente da taxa de justiça devida pelo vencedor, ao vencido.

93. Daí que a circunstância de a Autora /recorrente ter obtido ganho de causa no presente processo e, por conseguinte, ser vencedora, ficando ope legis dispensada do pagamento da taxa de justiça remanescente, não preclude, ou seja, não torna inútil a apreciação da questão que suscitou segundo a qual nos recursos interpostos no âmbito do contencioso pré-contratual nunca haveria lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça porque esta ascenderia sempre ao montante fixo de 2 UC previsto na Tabela II.

94. Assim e conhecendo da questão, estabelece o artigo 31.º, n.º1 do CPTA que « A toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido», competindo ao juiz, conforme se estabelece no artigo 306.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi n.º 4 do artigo 31.º do CPTA, fixar o valor da causa, sem prejuízo do dever que impende sobre as partes.

95. A Autora atribuiu à presente ação o valor de €30.000, 01, tendo o TAF do Porto, no despacho saneador que proferiu, fixado o valor da causa em € 3.050.831.06, em conformidade com o disposto nos artigos 31.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1 e 33.º do CPTA, e artigo 306.º, n.º 1 e n.º 2 do CPC, ex vi do n.º 4 do artigo 31.º do CPTA.

96. A taxa de justiça, nos termos do n.º1 do art. 6.º do RCP « corresponde ao montante devido pelo impulso processual do interessado e é fixada em função do valor e complexidade da causa de acordo com o presente Regulamento, aplicando-se, na falta de disposição especial, os valores constantes da tabela I-A, que faz parte integrante do presente Regulamento.»

97. No n.º1 do artigo 7.º do RCP, que tem como epígrafe “ Regras especiais” prescreve-se que « A taxa de justiça nos processos especiais fixa-se nos termos da tabela i, salvo os casos referidos na tabela ii, que fazem parte integrante do Regulamento».

98. Na situação em análise, está-se perante uma ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual (art.ºs 100.º e ss. do CPTA), ou seja, perante uma ação de processo especial, pelo que, como se tata de um dos casos expressamente referidos na « Tabela II » do RCP, a taxa de justiça devida pela sua instauração está fixada em 2 UC, independentemente do valor da mesma.

99. Quanto à taxa de justiça devida pela interposição de recursos estabelece-se no n.º2 do art.º 6.º do RCP que: «2 - Nos recursos, a taxa de justiça é sempre fixada nos termos da tabela I-B, que faz parte integrante do presente Regulamento». E no art.º 7.º do mesmo Regulamento- sob a epígrafe «Regras especiais»- que « 2 - Nos recursos, a taxa de justiça é fixada nos termos da tabela I-B e é paga pelo recorrente com as alegações e pelo recorrido que contra-alegue, com a apresentação das contra-alegações.»

100. Analisando a «Tabela I-B» anexa ao RCP, por referência à «Tabela I-A» constata-se que o legislador estabeleceu a regra de que nos recursos em causa, a fixação da taxa de justiça «se consubstancia em a mesma corresponder a metade do valor da taxa de justiça devida nas ações respetivas» - cfr. Salvador da Costa, in REGULAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, Anotado e Comentado, 2011, 4.ª Edição, pág.231, nota 3.

101. Pretende a Recorrente que o legislador, ao fixar os valores da taxa de justiça, fixou um valor muito superior (o dobro) para as ações comuns (e especiais) interpostas na primeira instância, relativamente ao valor da taxa que fixou para a interposição dos recursos. E assim é, de facto, bastando comparar os valores das taxas de justiça das colunas A e B da Tabela I, de onde se impõe concluir que foi intenção do legislador que a taxa de justiça para recorrer nos processos a que se aplica a «Tabela I-A» não fosse superior à devida pelo impulso inicial de um processo.

102. Porém, se essa foi a intenção do legislador nesse domínio, esse desiderato não se cumpre se considerarmos que a taxa de justiça devida pela interposição de recurso nos processos administrativos urgentes é o da tabela I-B. Sobre esta questão, como dá nota a Recorrente, já se pronunciou o TRG, em Acórdão de 24/01/2019 em cujo sumário se escreveu:

«Da comparação entre a tabela I A e a tabela I B resulta que a taxa de justiça da tabela I-B devida para efeitos do recurso, corresponde sempre a metade da taxa de justiça da tabela I A o que nos leva a concluir que o legislador não pretendeu que a taxa de justiça para recorrer fosse superior à devida pelo impulso inicial de um processo.

Tendo em atenção que o artº 7 nº1 salvaguarda os casos expressamente previstos no regulamento da aplicação da tabela I, como é o caso dos previstos no artº 7 nº4, a inserção sistemática do nº2 e a orientação que preside à tributação em sede de recurso- a taxa de justiça não é superior nos recursos – o disposto no nº2 do artº 7 e, consequentemente o artº 6 nº7 não se aplicam aos procedimentos cautelares e aos demais procedimentos , processos e incidentes previstos no artº 7 nº4 uma vez que o disposto no artº 7 nº2 deve ser interpretado como dispondo para os processos que não foram expressamente excluídos da aplicação da tabela 1 no artº 7 nº1.

Assim nos procedimentos cautelares, ainda que em fase de recurso, a taxa de justiça é determinada de acordo com a tabela II, pelo que não há lugar a pagamento do designado «remanescente da taxa de justiça», calculado nos termos do artº 6º, nº 7, sem prejuízo d, se o procedimento revestir especial complexidade o juiz possa determinar, a final, o pagamento de um valor superior, dentro dos limites estabelecidos na tabela II-A.»

Lê-se na fundamentação do citado aresto que (disponível em www.dgsi.pt) que “…tendo em atenção que o art.º 7 nº1 salvaguarda os casos expressamente previstos no regulamento da aplicação da tabela I, a inserção sistemática do nº2 e a orientação que preside à tributação em sede de recurso - a taxa de justiça não é superior nos recursos – não se nos afigura que o disposto no nº 2 do art.º 7 e, consequentemente o art.º 6, n.º7 se apliquem ao caso dos autos, uma vez que o disposto no art.º 7 nº2 deve ser interpretado como dispondo para os processos que não foram expressamente excluídos da aplicação da tabela I no art.º 7 nº1, o que não é o caso dos procedimento cautelares…”.

Mas será assim?

103. Em sentido oposto, veja-se o Acórdão do STJ, de 29/03/2022, proferido no processo n.º 3396/14.3T8.GMR. 2G1.S10, no qual se efetuaram as seguintes considerações, que são transponíveis para a situação em análise:

«[…]

É certo que deve ter-se em conta a regra especial estabelecida no art. 7º, n.º 4, do RCP, que tem aplicação, como é o caso, em processos de incidentes, mesmo que corram por apenso, mas apenas na 1ª Instância.

O nº 4 do referido art. 7º tem aplicação em decisões da primeira instância, mas já não tem aplicação em fase de recursos (quando admissíveis) sendo que a taxa de justiça é determinada de acordo com a tabela II para a o decidido na 1ª Instância e de acordo com a tabela I-B para o decidido em recurso.

Atualmente (vigência do RCP) a taxa de justiça corresponde à contrapartida devida pelo impulso processual de cada parte, sendo fixada em função do valor e complexidade da causa – Cfr. art. 6º, n.º 1, do RCP e art. 529º, n.º 2, do CPC.

E o art. 1º do RCP, no seu n.º 2 refere que a taxa de justiça incide sobre cada processo autónomo tributável, considerando-se como tal, cada ação, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso.

O art. 6º do RCP estabelece as regras gerais de fixação da taxa de justiça correspondente ao caso concreto e, o art. 7º do mesmo diploma estabelece as regras especiais, sendo que as regras gerais abarcarão todas as situações não previstas nas regras especiais.

O nº 2 do art. 7º tem aplicação nos recursos interpostos nas ações a que se reporta o nº 1, quer sejam processos especiais com aplicação das taxas previstas na tabela I, quer sejam os casos previstos expressamente na tabela II.

Como dizem as normas legais dos nºs 2, dos arts. 6º e 7º, do Regulamento, nos recursos (que para efeitos do RCP se consideram processo autónomo – art. 1º, nº 2) a taxa de justiça “é sempre fixada” ou, “é fixada” nos termos da tabela I-B.

Desta interpretação, com cabimento na letra e no espírito do RCP, resulta que o legislador usou a taxa de justiça como meio dissuasor de interposição de recursos nos processos expressamente referidos na tabela II, entendendo que nesses processos (incidentes e procedimentos cautelares, entre outros aí discriminados), em princípio, não se justificará a fase de recurso porque não põem termo ao processo. Não seguimos o entendimento de José António Coelho Carreira in Regulamento das Custas Processuais anotado, 2ª ed., pág. 161 ao referir que a aplicação das taxas da tabela I-B aos recursos de todos os processos “terá tido como objectivo único um aumento substancial da receita”.

E refere este autor, “a opção do legislador em determinar sempre a fixação da taxa de justiça nos recursos pela tabela I-B do Regulamento tem como consequência o facto de, para muitos dos processos previstos na tabela II do Regulamento, a taxa de justiça do recurso ser superior à do próprio processo”.

Também Salvador da Costa in As Custas Processuais- Analise e Comentário, a pág. 127 refere que “resulta dos artigos 6º, nº 2 e 7º, nº 2, que a taxa de justiça nos recursos é sempre fixada nos termos da tabela I-B…” e especifica a pág. 130 que “a taxa de justiça devida nos recursos de decisões proferidas nas espécies processuais constantes da tabela II é calculada com base na tabela I-B, do que pode resultar ser a taxa de justiça do recurso superior à da causa”.

Assim, entendendo as partes que se justifica e é admissível o recurso, este será taxado nos termos normais para os recursos, aplicando-se sempre as taxas da tabela I-B, como preceituam os arts. 6º, nº 2 e 7º, nº 2, do RCP. O art. 6º, nº 2 refere “nos recursos a taxa de justiça é sempre fixada nos termos da tabela I-B”, utilizando o art. 7º, nº 2, “é fixada”.

O legislador entendeu que a tabela a aplicar na fase de recurso, independentemente do tipo de processo autónomo, é sempre a tabela I-B (o art. 1º, nº 2, indica os que considera como processo autónomo para efeitos do Regulamento).

E verificando-se o exagero ou desproporcionalidade entre a taxa remanescente e a especificidade da situação (complexidade da causa e trabalho produzido) há sempre a possibilidade de ser requerida, ou decidida oficiosamente, a dispensa (total ou parcial) do pagamento dessa taxa remanescente.

Nos termos do art. 1º, nº 2, do RCP e para efeitos do que o Regulamento dispõe, considera-se como processo autónomo cada ação, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso, desde que o mesmo possa dar origem a uma tributação própria. Para efeitos de custas, no processo há autonomia entre a fase em que corre na 1ª Instância, a fase em que corre na Relação e a fase em que corre no STJ, donde resulta não haver qualquer incompatibilidade ou inconsistência do sistema que, nos incidentes seja aplicada a tabela II quando o procedimento corre na 1ª Instância e aplicada a tabela I-B quando o procedimento se encontra em fase de recurso (Relação ou STJ).

Face ao que dispõe o art. 1º, nº 2, do RCP, o contador quando elabora da conta, atende autonomamente às diversas fases que o processo percorreu e não conta a fase do recurso em função das taxas da tabela correspondente para a 1ª Instância, isto é, conta as fases de recurso independentemente das taxas e tabela pelas quais foi contada a fase da 1ª Instância.

Pelo que nada impede que nos procedimentos cautelares e incidentes (e outros) se aplique a tabela II -A na 1ª Instância e a tabela I-B nos recursos.

Este é o entendimento que verificamos ser seguido no STJ, em acórdãos proferidos, onde apenas se pronunciam sobre a dispensa ou não, do pagamento da taxa remanescente, tendo como isento de dúvidas que as taxas aplicáveis, nos recursos em procedimentos cautelares ou incidentes, são as da tabela I-B.»

104. Subscrevendo integralmente as considerações acabadas de transcrever que têm sido perfilhadas pelo STJ e pela doutrina mais avalizada, impõe-se concluir que estando em causa uma ação de contencioso pré-contratual urgente, a taxa de justiça, em sede de recurso, é determinada de acordo com a «Tabela I-B», pelo que poderá haver lugar ao pagamento do designado remanescente da taxa de justiça nas situações mencionadas no n.º 7 do art.º 6º, se não for dispensado, improcedendo, assim, este fundamento de recurso.

b. 3.1. Da dispensa do remanescente da taxa de justiça

105. Para o caso de não ser acolhida a tese de que a taxa de justiça devida pela interposição do recurso de uma decisão proferida no âmbito do contencioso pré-contratual se calcula por referência à «Tabela II» do RCP, o Recorrente pediu que fosse dispensado do pagamento da taxa de justiça remanescente, aduzindo, para o efeito, que atendendo às alegações e conduta das partes e às questões de direito em discussão, ao abrigo do princípio da proporcionalidade e da igualdade, existe fundamento para tal.

106. Advoga que o valor total da taxa de justiça remanescente devido pelo presente recurso ascenderá à quantia de 17.136,00 € - valor apurado tendo unicamente por base o valor da causa - que é manifestamente excessivo atenta a questão controvertida e o comportamento das partes no processo, resultando flagrante a desproporcionalidade entre o serviço prestado e o custo que será cobrado por esse serviço, não podendo o valor da ação ser o critério único para a determinação da taxa de justiça devida, impondo-se, no caso, a dispensa do valor devido a título de taxa de justiça remanescente.

107. Sobre a dispensa do remanescente da taxa de justiça pronunciou-se a 2.ª Instância naturalmente quanto à dispensa da mesma relativamente a essa fase de recurso, dispensando-a com fundamento de que o processo teve uma tramitação linear e que as questões apreciadas na fase de recurso não envolveram nem representaram uma dificuldade superior à média e, bem assim, que a conduta das partes se mostrou consentânea com o normal decorrer dos autos, sem comportamentos dilatórios ou anómalos.

108. As considerações acabadas de referir são integralmente transponíveis para a fase de recurso que decorreu nesta instância e impõem que, sob pena de violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade, se dispense do pagamento da taxa de justiça remanescente, «os vencidos», que, no caso, são o Réu e a CI, não obstante os mesmos não terem requerido a dispensa ou redução do pagamento, atendendo a que se trata de matéria que é do conhecimento oficioso do Tribunal.

Assim sendo, impõe-se decidir dispensar as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, revogam o acórdão recorrido, e com a presente fundamentação, confirmam a sentença proferida pela 1.ª Instância.

Custas pelo Réu e pela Contrainteressada em todas as instâncias, dispensando-se as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida.

Notifique.

Lisboa, 23 de janeiro de 2025. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Pedro José Marchão Marques - Cláudio Ramos Monteiro.