08P1787 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A invocação do princípio in dubio pro reo só tem razão de ser se, depois do tribunal a quo reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um non liquet decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o pudessem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente.

II- O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do art. 410.º do CPP.

III- Quando o art. 434.º do CPP nos diz que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o STJ possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo STJ, oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do STJ é-nos revelado pela al. c), hoje al. d), do n.º 1 do art. 432.º, que restringe o conhecimento do STJ a matéria de direito.

IV- Mesmo que se defenda a garantia, de incidência constitucional, de um duplo grau de jurisdição, também em matéria de facto, ela fica preservada, devendo simplesmente, se for o caso, optar o arguido pela interposição do recurso para a Relação, quando invocar os vícios do art. 410.º do CPP.

V- Ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o STJ tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 19-10-1995, do Pleno das Secções Criminais deste STJ (publicado no DR n.º 298, I-A, de 28-12-95).

VI- O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste STJ, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida.

VII- A infracção do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, constitui o que a doutrina tem apelidado de crime “exaurido”, “excutido” ou “de empreendimento”, em que o resultado típico se alcança logo, com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente a consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita. E por isso se tem defendido não ser configurável neste tipo de crime, que é de perigo abstracto, a figura da tentativa ou a da desistência (cf., v.g., Fernando Gama Lobo, in “Droga e Legislação – Notas Doutrina Jurisprudência”, pág. 47 e jurisprudência aí citada).

VIII- Aceita-se que a natureza de crime de perigo abstracto, no crime do art. 21.º citado, se traduza numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação cifrada na punição dos primeiros actos de execução do agente. Sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente. Mas isto é uma coisa, outra completamente diferente será considerar-se o crime consumado, mesmo sem ocorrer o preenchimento do tipo, só porque o agente iniciou um qualquer processo executivo para cometimento do crime.

IX- A consumação exige pois que se dê por provada, pelo menos, uma das ocorrências ali referidas, “Cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver” produto estupefaciente. Daí que se não veja como é que se possa dizer, de um ponto de vista dogmático, que o tipo em questão não é compatível com a figura da tentativa.

X- Deter pressupõe, para o efeito em apreço, a possibilidade do exercício de um poder, ainda que só fáctico, sobre a droga.

XI- Num caso em que:

- os co-arguidos MR e VC se deslocaram a Portugal para providenciarem pelo transporte da droga com os recorrentes;

- o recorrente EP contactou o recorrente RC para o efeito, sendo este sócio gerente de uma sociedade de transportes públicos rodoviários de mercadorias;

- o recorrente RC disponibilizou um veículo da firma, mais um reboque, e foi ele mesmo que o conduziu;

- o recorrente EP, depois de ficar a saber onde estava armazenado o produto, para lá se dirigiu no seu “Mercedes” e ajudou a abrir os armazéns e o recorrente RC também para lá levou o camião e o meteu de marcha atrás no armazém “com vista a iniciarem as operações de carregamento de cocaína”;

- o recorrente RC tinha € 1000 no camião, destinados a ser despendidos em despesas com o transporte;

- entretanto, a intervenção da polícia impediu a efectivação dos carregamentos ou a deslocação da droga no camião;

a factualidade de que se dispõe não é suficiente para se ter por assente um real poder, especificamente por parte dos recorrentes, e até esse momento, sobre o estupefaciente; não é possível dizer, com os dados de facto fornecidos, que os recorrentes detiveram as perto de quatro toneladas de cocaína.

XII- No entanto, sabemos que os dois recorrentes se propuseram participar no transporte da droga, como um com um papel próprio: o recorrente EP se propôs fazer transitar a droga e o recorrente RC se propôs transportar a droga. Daí que o preenchimento do crime, em relação a estes dois recorrentes, se tenha que ater às expressões do tipo que acabam de se destacar.

XIII- Como porém a droga não chegou a ser transportada, nem chegou a mudar de lugar, está-se perante o cometimento do crime do art. 21.º sob a forma tentada. A actividade descrita em relação aos recorrentes EP e RC integra actos de execução a que se iriam seguir outros, não fora a intervenção da autoridade, que se pautariam no carregamento do camião e a deslocação da droga para outro sítio.

XIV- Não se está perante meros actos preparatórios. O transporte da droga estava no plano psicológico dos recorrentes (Von Buri e Von Bar). Os actos praticados pelos recorrentes situaram-se temporalmente muito próximos do transporte projectado (Mittermeier). Os actos praticados eram unívocos e inequívocos por isso: só tinham explicação com vista ao transporte (Carrara). Os actos praticados ligam-se ao acto típico (no caso o transporte) numa unidade, segundo uma concepção natural (Frank), ou segundo uma normalidade social (Figueiredo Dias). Finalmente, se se considera que a consumação através do transporte põe em perigo o bem jurídico protegido, saúde pública, com os actos praticados ficou iminente esse perigo. Houve “grande perigo desse perigo”.

XV- Com a imputação aos recorrentes do crime tentado, se cumpre o desiderato da Convenção da ONU de 1988 (“Convenção de Viena”), ratificada por Portugal (DR n.º 205/91, I-A, de 06-09-1991), e que obriga a tipificar como crime o transporte de droga (art. 3.º, n.º 1, al. a), § i) e também “a organização, direcção ou financiamento” desse transporte (§ v).

Os arguidos AA, nascido a 25.12.1960 em Santiago de Piães, Cinfães, e BB, nascido a 27.07.1952 em São Julião, Figueira da Foz, foram julgados no Círculo Judicial de Santarém, no Pº comum colectivo 207/05.4JELSB, do Tribunal Judicial de Almeirim, a 19/4/2007 (juntamente com os co- arguidos CC e DD), e condenados, respectivamente, nas penas de nove e seis anos de prisão, pela prática do crime do artº 21º nº 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.

Interpostos recursos pelos arguidos e pelo Mº Pº para o Tribunal da Relação de Évora, viriam aqueles a ficar condenados, por força de acórdão de 29/1/2008, nas penas de dez anos de prisão, o arguido AA, e de sete anos de prisão, o arguido o BB, ambos pela prática da mesma infracção do artº 21º nº 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.

É desta decisão que os arguidos agora recorrem para este S.T.J

A- DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

São os seguintes os factos dados por provados em 1ª instância (transcrição):

“1) os arguidos CC e DD são naturais da Colômbia, país da sua nacionalidade;

2) a solicitação de indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, estes dois arguidos deslocaram-se de Madrid para Portugal, no dia 16.06.2005, para providenciarem pela guarda da cocaína que se encontrava depositada por indivíduos que não se lograram também identificar em dois armazém sitos na Zona Industrial de Almeirim, nomeadamente no lote 25-D, em frente ao Centro de Inspecções Periódicas, e pelo transporte conjuntamente com o arguido BB e com o arguido AA, mediante direcção deste e de outra pessoa que igualmente não se logrou identificar e de plano previamente concebido, de pelo menos parte desse produto para local não concretamente apurado;

3) o arguido BB é sócio-gerente da sociedade "T….. F….. & D…., Lda", sendo também sócia desta sociedade a esposa daquele, EE, sociedade essa com sede na Figueira da Foz e cujo objecto social é o de transportes públicos rodoviários de mercadorias, conforme teor de fls. 1199 a 1208 que aqui se dá por reproduzido;

4) por motivos não concretamente apurados, no dia 19.06.2005, o arguido AA encontrava-se em Lisboa;

5) em Portugal, o arguido AA tinha contactado o arguido BB, o qual, enquanto sócio gerente da referida sociedade, disponibilizou, para a efectivação do transporte de pelos menos parte dessa cocaína, o veículo tractor de mercadorias marca "IVECO", modelo "Stralis", com a matrícula ….-…-… e respectivo reboque, da marca "Groneweger", com a matrícula …-…….., conforme respectivamente autos de exame de fls. 497 e 471 cujo teor que aqui se dá por reproduzido;

6) o reboque era pertença da sociedade "T…… F…… & D….., Lda" e o tractor era propriedade da sociedade "Banco B.P.I., S.A.", objecto de um contrato de locação financeira celebrado entre "Banco B.P.I., S.A." e "T….. F….. & D…., Lda", conforme teor de fls. 1056 que aqui se dá por reproduzido;

7) assim, com o objectivo acima referido, no dia 21.06.2005, o arguido AA, fazendo-se transportar na viatura de marca "Mercedes Benz", modelo "E-320CDI", então com a matrícula espanhola ……. ….. e acompanhada do documento de fls. 56 cujo teor se dá aqui por reproduzido, dirigiu-se para Almeirim, localidade onde chegou cerca das dezanove horas e trinta minutos, tendo passado com tal viatura, por diversas vezes, junto do posto de abastecimento de combustíveis da "CEPSA";

8) neste local e mais tarde, cerca das 21 horas, estacionou a viatura "Mercedes", já acompanhado pelo arguido Rui Cardoso que tinha estacionado o citado tractor com reboque num outro local de Almeirim;

9) imediatamente, e conforme havia sido previamente combinado, surgiu no local o arguido CC, o qual entrou para a viatura "Mercedes", após o que seguiram nesta viatura os três em direcção ao Parque Industrial de Almeirim;

10) o arguido AA parou a viatura junto dos aludidos armazéns, que comunicavam um com o outro, onde já se encontrava o arguido DD;

11) um desses armazéns havia sido arrendado verbalmente alguns dias antes, em data que não se logrou apurar, ao seu proprietário, FF, por um indivíduo cuja identidade igualmente não se logrou concretizar e que se tinha apresentado com o nome de "Paço", tendo este procedido ao pagamento da quantia de € 3.000,00;

12) o arguido CC saiu então da viatura "Mercedes", dirigindo-se para o interior dos armazéns, enquanto os arguidos AA e BB se retiraram para o local onde este último havia deixado o referido tractor com reboque;

13) o arguido BB dirigiu-se para o camião, enquanto o arguido AA, na sua viatura, regressou aos ditos armazéns, onde, nas suas imediações, aguardou pela chegada do arguido BB;

14) chegado este, aberto um dos portões dos armazéns pelos arguidos CC e DD, com a ajuda de pelo menos o arguido AA, o arguido BB, de marcha-a-trás, introduziu o tractor com reboque que conduzia com vista a iniciarem-se as operações de carregamento de cocaína que aí estava depositada, juntamente com tais arguidos CC e DD;

15) o arguido AA saiu dos armazéns alguns momentos depois, altura em que no seu exterior e perto da viatura "Mercedes" foi abordado por elementos da P.J.- D.C.I.T.E., os quais vigiavam a movimentação dos arguidos;

16) no interior do armazém, para onde, em acto contínuo, se dirigiram esses elementos da P.J., encontravam-se os arguidos BB, CC e DD;

17) foram então encontrados e apreendidos, no interior dos armazéns, mil e quinhentos pacotes rectangulares, envoltos em fita adesiva, e noventa e oito "fardos", envoltos em ráfia, contendo cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 68,1% e com o peso bruto 3.967.603,60 gramas, conforme teor dos exames de fls. 427/8 e 958/9 que se dá aqui por reproduzido, bem como os objectos, nomeadamente um telemóvel, mencionados no auto de fls. 42 e 43 cujo teor se dá aqui também por reproduzido, relacionados com a detenção, armazenamento e transporte desse produto estupefaciente;

18) os arguidos CC e DD já tinham retirado de fardos envoltos em ráfia os mil e quinhentos pacotes rectangulares envoltos em fita adesiva;

19) no mesmo local foi igualmente apreendido o mencionado tractor com reboque;

20) no interior deste veículo pesado, o arguido BB detinha dinheiro, no montante de € 1.000,00, destinado a ser despendido em despesas com o transporte desse estupefaciente, bem como diversos gráficos para tacógrafos, já utilizados, conforme também teor de fls. 77 que aqui se dá por reproduzido;

21) o arguido BB, consigo, detinha ainda dois telemóveis, que lhe foram apreendidos conforme teor de fls. 78 que aqui se dá por reproduzido, usados por si designadamente na sua actividade de transporte;

22) no interior da viatura de marca "Mercedes", examinada a fls. 584 a 591, igualmente apreendida, o arguido AA detinha consigo os documentos, numerário, um relógio, uma mala e nove telemóveis, apreendidos pelo auto de fls. 52 a 54 cujo teor se dá aqui por reproduzido, os telemóveis sendo usados por esse arguido designadamente nesta sua descrita actividade e o numerário para ser despendido na mesma;

23) na sua residência, sita na Rua Professor Carlos Mota Pinto, n.° 50, 2.° esq.°, em Marco de Canavezes, o arguido AA detinha ainda consigo três telemóveis, uma máquina digital e vários documentos que lhe foram aprendidos conforme teor do auto de fls. 120 que aqui se dá por reproduzido;

24) o arguido CC, na altura, detinha consigo, um telemóvel que lhe foi apreendido conforme auto de fls. 94 cujo teor se dá aqui por reproduzido, que era utilizado por este arguido designadamente nesta sua descrita conduta;

25) o arguido DD, por sua vez, detinha consigo, os documentos, numerário e dois telemóveis que lhe foram apreendidos conforme auto de fls. 102/3 cujo teor se dá aqui por reproduzido, sendo que o numerário, os telemóveis e pelos menos os documentos de fls. 114, 115 e o primeiro documento de fls. 116 estavam relacionados com a detenção, armazenamento e transporte de tal produto estupefaciente;

26) pretendiam os arguidos com as suas condutas auferir proventos económicos em valor não concretamente apurado,

27) conheciam, todos os arguidos, a natureza e características da substância estupefaciente, cujas operações de carregamento iam iniciar e se aprestavam a transportar para local não concretamente apurado, cientes ainda que não estavam para tal autorizados e que é proibido consumir, comprar, oferecer, ceder, vender, deter, ou por qualquer título receber, fazer transitar e transportar tal substância, sendo puníveis por lei, e agindo de forma concertada, em comunhão de esforços e vontades mediante plano previamente concebido;

28) ao praticarem os factos descritos, os arguidos agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente;

29) o arguido AA encontrava-se a residir em Portugal desde Novembro de 2004, depois de estar estabelecido em Espanha onde tinha pelo menos uma empresa de escavações e transporte de terras que vendeu a terceiro;

30) o arguido AA tem uma filha e tem os antecedentes criminais constantes de fls. 258;

31) a sociedade citada de que o arguido BB é sócio-gerente tinha na altura destes factos nove pessoas a trabalhar na sua actividade, sendo sete condutores;

32) o arguido BB vive com a sua esposa e um filho com cerca de trinta anos de idade que sofre de doença do foro psiquiátrico;

33) o arguido BB é considerado pelas pessoas que consigo se relacionam e ao mesmo não são conhecidos antecedentes criminais;

(…)

41) conforme certidão de fls. 1049 a 1061, cujo teor se dá aqui por reproduzido, por decisão judicial foi ordenada a apreensão e entrega do tractor acima referido à sociedade "Banco B.P.I., S.A. ".

B- RECURSOS

1) Do arguido AA

Este recorrente ultimou a sua motivação com as conclusões que se seguem (transcrição):

“CONCLUSÕES:

1- O Acórdão presume a culpa para concluir ab initio que há tráfico ...e condena ...sem que o arguido tivesse consciência da ilicitude.

2- Nenhuma ligação efectiva foi apurada com rigor no sentido de o arguido estar conivente com o transporte de estupefacientes.

3- A fundamentação é NULA e viciada nas premissas: violados os arts. 21 e 28 DL 15/93; vício do art. 410- 2- a), b) e c) Cód. P. Penal...O Acórdão violou os arts. 379 - 1 C.P.P. 32-1 e 205 da LEI FUNDAMENTAL.

4- A "Matéria de facto", as ocorrências concretas da vida.... o estado, a qualidade e acontecimentos do mundo exterior, os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo " - Antunes Varela - Man. Proc. Civil- 2ª ed- p. 407 - não são passíveis de constatação sem a inquirição de testemunha fundamental que,

5- não foi inquirida, o que traduz ausência de respeito pelo Princípio da Máxima Investigação em Julgamento e constitui nulidade do processado.

6- Urge ordenar à Relação de Évora a ampliação da matéria de facto para produção de prova fundamental para a defesa, conforme aliás Voto de Vencido no Proc. 709/00.9 JASTB-1ª Vara Mista Loures - Doc. 1.

7- O Acórdão entra em considerações de matéria de direito, sem elencar FACTOS ou ILACÇÕES ou sequer um EXAME CRÍTICO da prova para julgar, como julgou, verificado e provado tal crime e que o recorrente tivesse absoluta consciência do ilícito.

8- O Tribunal da Relação não procedeu a exame crítico dos factos e apoiou-se em meros depoimentos policiais sem apurar com rigor quem solicitou a guarda e transporte da mercadoria e ainda:

- quem é o dono da cocaína ? - quem e o que ia ganhar, quanto e quando ?

- que lucro ou proveito iriam auferir os transportadores ?

- por que razão o arguido AA incorreu em tráfico ? - por que razão o arguido AA foi abordado junto à viatura Mercedes e logo incurso no crime se não foi visto com cocaína ? - para onde ia a cocaína ? quando ?

- por que razão a P.J. abortou o alegado transporte ?

- por que razão "duas pessoas não identificadas" o não foram ?

- quem arrendou o armazém ? quando ? como é que a cocaína entrou no armazém ? em que dia ? trazida por quem ? para quem ? quem são os agentes não identificados ? provocadores ou infiltrados ?

A ausência de investigação e resposta a estas questões traduz ausência de inquérito, de investigação e nulidade do processado - art. 119 do CPP !.... e ausência de delegação de poderes: art.s 144-2 e 270 do CPP: art. 119- b) do CPP.

9- Só são admissíveis PROVAS que sustentam o FACTO: o acórdão violou o artº 6º da CONVENÇÃO EUROPEIA ao sustentar a condenação em Meio de obtenção de prova excepcional, isoladamente

10- O art° 21 do DL 15/93 é inconstitucional: viola os arte. 6º da CEDH, 32-1 e 29-1 da Lei Fundamental e 340 CPP quando entendido que para condenar um cidadão basta a referência a meio de obtenção de prova sem se socorrer de outros elementos...e apurar in totum os factos

11- In casu o exame crítico é inexistente in totum, ostraciza prova essencial para a defesa e não cumpre o desideratum da Justiça "cabe aos Magistrados Judiciais dizer o direito em nome do povo...."- SR PROF. GOMES CANOTILHO "-Gomes Canotilho, in Cadernos democráticos, Estado de Direito, Ed. Gradiva, pag 69,

12- É inconstitucional o art 374 - 2 CPP por violação do dever de fundamentação das Decisões Judiciais e do direito ao recurso – arts 32-1 e 205 da LEI FUNDAMENTAL quando entendido que não se exige o processo de formação da convicção do Tribunal para fundamentar a DECISÃO EM MATÉRIA DE FACTO- Acórdão T.C. n° 680/98 e 636/99.

13- Os arts 410-2 e 412-3-B)do CPP impõem, ao abrigo dos arts. 29- 6, 32-1 e 202-1 da CRP e art. 2º do Protocolo 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Principio do Duplo Grau de Jurisdição de Facto, apreciar a matéria de facto na globalidade, nesta Veneranda Relação Évora, sob pena de inconstitucionalidade.

14- A hermenêutica expendida inverte o ónus da prova imputando RESPONSABILIZAÇÃO OBJECTIVA sem nexo subjectivo - seja a título de dolo ou de negligência....assim, qualquer cidadão padece de indefesa!!

15- O Tribunal ao considerar que os factos provados integram o crime p. e p. pelo art. 21 do D.L. 15/93 violou o Princípio da Presunção de Inocência - art. 32- 2 da Lei Fundamental: violou o "in dúbio pro reo" -PROF. CAVALEIRO FERREIRA, Curso de Proc. Penal, 2° Vol- 1956- pág. 47, que impõe que o Juiz Julgador valore sempre a favor do arguido um non liquet - cfr. PROF FIGUEIREDO DIAS- Direito Proc. Penal, 1º vol- 1974, 211 e RUI PINHEIRO e ARTUR MAURÍCIO, Constituição e Proc Penal, 2ª Ed-1983, pag. 133.

16- Os depoimentos considerados pela Relação Évora e pelos MM°s Julgadores assentam em "pré-juízo" de culpa sobre o arguido.

17- O Juiz Julgador ao "contar" com as provas formadas, isto é, ao tomar conhecimento e contacto prévio, formula “pré-compreensão" que VIOLA A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, pela via da questão do "ónus da prova" e pelo Princípio in dúbio pro reo, sendo certo que

18- Em vez de o T.R.E. ordenar a ampliação da matéria de facto partiu da presunção de culpa formulada pelo Tribunal de Julgamento e da PRÉ-CONVICÇÂO DE CULPABILIDADE cabendo ao arguido provar que está inocente"...:!!!!

19- O perigo de ataque ao Princípio da presunção de inocência face ao "contacto desequilibrado" com as provas, constitui ipso facto um sinal negativo orientado no sentido da Acusação e "(pré)convicção" de culpabilidade do arguido, o que inverte o Princípio da presunção de inocência....e conduz a insuficiência matéria de facto provada sendo certo que o Tribunal "podia e devia ter sido mais longe": Acs. STJ de 30-6-99 -Proc. 271/99- 3a Secção e de 2-6-99, proc. 354/99 in www.dgsi.pt e Ac. STJ de 13-5-98 in C.J. Acs. STJ -Tomo II, pag 169, o que,

20- conduz a ónus da prova para o arguido, sub-reptício, pois se este não provar a inocência pode ser condenado... como aliás o foi apesar da derrocada parcial da prova e da ausência de Investigação por não inquirição da testemunha António T. Lourenço - Doc. 1

21- Inexistem os pressupostos do crime: o arguido deve ser ABSOLVIDO, ou se assim não se entender, deve a pena ser reduzida para o mínimo legal de 4 anos, suspensa na sua execução

22- A pena de 10 anos atenta contra a conduta / factos/documentos dos autos- art. 40 Cód. Penal, Prof. Vaz Serra Separata BMJ pag. 26, Beccaria in "Dos delitos e Penas", Giorgio Del Vecchio in " Direito e Paz", Scientia Jurídica, pag 41.

art. 412- 2 - C.P.P.: a) - arts. 92-2 e 3, 97-4, 119 do CPP; 32 e 205-Constituição eart 6°-3-E) Convenção Europeia Direitos do Homem. - art. 21, DL 15/93, de 22 Jan.

b) - A prova que consubstancia o Acórdão é nula, ausente e viola os arts 32 e 205 da C.R.P. e 21 do DL 15/93

O Tribunal a quo interpretou o art. 21 D L 15/93 como tendo o recorrente incorrido na prática do crime de tráfico de estupefacientes.... O recorrente entende que não se verificam os requisitos desses normativos, que há insuficiência para a Decisão, que urge ordenar a AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, com inquirição da testemunha António Tiopista Lourenço

Normas violadas: art 32-1 e 205 da Lei Fundamental da C.R.P e 21 DL 15/93

-Convenção Europeia Direitos Homem-arts 5º e 6º.

Princípios da Presunção de Inocência, do Contraditório e do "processo justo e equitativo"

Revogando o Acórdão, ordenando a AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO com REENVIO para NOVO JULGAMENTO ou ABSOLVENDO o arguido AA, V. Exas. farão a mais Lídima JUSTIÇA !

AS ALEGAÇÕES SERÃO ESCRITAS. (…)”

2) Do arguido BB

As conclusões deste recorrente foram as seguintes (transcrição):

1- Vem o presente recurso interposto, do aliás douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora a fls. ..., que decidiu negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelos arguidos AA e BB; negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos AA e BB do acórdão final; conceder provimento parcial ao recurso interposto do acórdão final pelo Ministério Público e, em consequência, revogá-lo no que concerne às penas aplicadas, condenando os arguidos nas seguintes penas: ... o arguido BB na pena de sete anos de prisão; mantendo no mais o mesmo acórdão; e por fim condenar os arguidos recorrentes em custas, fixando a taxa de justiça individual devida pelo recurso interlocutório em três unidades de conta e pelo recurso da decisão final em cinco unidades de conta.

2- Ora, não pode o arguido conformar-se, desde logo, com a negação de provimento ao recurso por si interposto do despacho proferido a fls. ... dos autos que indeferiu a produção de prova - audição de testemunha - pelo mesmo requerida.

3- O Tribunal a quo negou provimento ao referido recurso interposto pelo aqui Recorrente por considerar que "ao indeferir a produção de prova indicada o tribunal a quo limitou-se a cumprir o dispositivo legal em causa não tendo cometido qualquer nulidade", já que, fundamenta o acórdão proferido "os arguidos não alegaram que factos novos concretos estavam em causa, qual a sua implicação concreta com os factos da acusação e como teve a testemunha conhecimento deles, sendo certo que da prova produzida em audiência não se encontra rasto de qualquer evento da audiência que permitisse ao tribunal concluir que o meio de prova era necessário".

4- Ora, claro se afigura ao Recorrente que o Tribunal a quo para além de invocar agora fundamentos para o indeferimento do requerimento apresentado para inquirição de nova testemunha, que em momento algum foram alegados pelo Tribunal de Iª instância, continua a não fazer uma correcta interpretação e aplicação do disposto no art.° 340.° do C.P.P., mormente dos princípios que lhe estão subjacentes da verdade material e da necessidade.

5- Com efeito, o despacho recorrido não fundamentou o indeferimento da produção da prova requerida em nenhuma das causas constantes do n.° 3 e 4 do art.° 340.° do C.P.P., mas tão só no facto de "quer da audiência de julgamento, quer das declarações dos arguidos, quer do depoimento das testemunhas, não decorreu que existisse a necessidade da inquirição da pessoa que se oferece como testemunha".

E ainda do facto de "os arguidos não justificam a razão pela qual essa testemunha terá conhecimento dos factos em debate nesta lide não bastando para tanto em abstracto invocar-se os seus conhecimentos pertinentes sobre o objecto do litígio".

6- Então, se os arguidos invocaram que só agora tiveram conhecimento dos factos do conhecimento da testemunha cuja audição vieram requerer, factos esses novos, reais e efectivos, directamente relacionados com a matéria dos autos, mormente com os factos constantes da acusação e a si imputados, como é que a necessidade da sua audição haveria de decorrer dos diversos depoimentos prestados em audiência de julgamento?

7- Invocaram os arguidos requerentes que os referidos factos novos que poderiam e deveriam ter sido traídos aos presentes autos, viriam corroborar o sempre alegado pelos arguidos no sentido de que os factos constantes da acusação eram não só do seu total e inteiro desconhecimento, como a própria situação de facto descrita na acusação, ocorrida no dia 21 de Junho de 2005, em Almeirim, com a qual se viram confrontados e na qual vieram a ser inexplicavelmente envolvidos, só poderia ter decorrido de uma situação ficticiamente criada e concretizada por entidades que desconheciam, provavelmente com vista à obtenção de uma finalidade que os arguidos também desconheciam, porém, obtida mediante a prática concertada, prévia e intencionalmente preparada de actos dirigidos a provocar os arguidos à eventual prática de alegados crimes, os referidos na acusação e, porventura outros mais, crimes que efectivamente os arguidos manifestamente sempre recusaram ter cometido.

8- Ou seja, se os arguidos não haviam antes apresentado a referida testemunha, foi porque não só não tinham conhecimento da existência da testemunha, como de resto, não tinham conhecimento dos factos pela mesma conhecidos.

9- Pelo que, como pode, face a tudo o exposto, entender-se de forma tão singela que o

meio de prova requerido não era necessário?

10- E, para além disso, não faz qualquer sentido invocar-se, em prol da decisão de indeferimento, que os arguidos não justificaram a razão pela qual a testemunha terá conhecimento dos factos em debate. Então essa razão não é indagada justamente no decorrer da inquirição da testemunha?

11- Face ao exposto não pode assim o ora Recorrente concordar com o acórdão ora recorrido que negou provimento ao recurso interlocutório pelo mesmo interposto, considerando que o mesmo continuou a fazer uma errada interpretação do disposto nos art.°s 340.° e 120.° do C.P.P.. Considerando, em consequência, que o referido despacho recorrido deve ser substituído por outro que defira o requerimento apresentado e ordene a audição da identificada testemunha.

12- Ao decidir como decidiu violou o Acórdão recorrido o disposto nos art°s 340° e 120° do C.P.P., pelo que, deve ser substituído por outro que defira o requerimento apresentado pelo arguido e ordene a audição da identificada testemunha, o que constitui fundamento de Recurso nos termos do n° 3 do art° 410° do C.P.P

13- Mas não pode também o arguido conformar-se com a negação de provimento ao recurso por si interposto do acórdão final, e com a concessão de provimento parcial ao recurso interposto do acórdão final pelo Ministério Público, em consequência do que, foi o mesmo revogado no que concerne às penas aplicadas, tendo sido agrava a pena que lhe tinha sido aplicada.

14- Invocou o arguido ora recorrente no recurso interposto do acórdão final a nulidade da sua detenção e bem assim das buscas e apreensões efectuadas.

15- Considerou o Tribunal a quo que inexiste qualquer nulidade da detenção dos arguidos, das buscas e apreensões, na medida em que considerou que os autos demonstram que os arguidos foram detidos em flagrante delito, "por terem sido detidos quando se encontravam em armazém aprestando-se para transportar produto estupefaciente " e por outro lado, que "foram detidos junto de um armazém onde se dirigiam para procederam ao carregamento e transporte de produto estupefaciente que nesse momento estava no seu domínio".

16- Sucede porém que não constam dos factos considerados provados quaisquer factos que permitam afirmar que o arguido BB se aprestava para transportar produto estupefaciente, e que qualquer produto estupefaciente estivesse no seu domínio

17- Bem pelo contrário. Foi dado como provado que no momento da sua detenção o arguido encontrava-se sozinho, no interior da cabine do seu tractor, não estava a cometer qualquer crime, não participava na sua eventual execução, não se encontrava com objectos ou sinais que claramente demonstrassem ter acabado de cometer o crime de tráfico de estupefacientes ou de nele participar, tendo a sua detenção sido executada sem que o agente executor dispusesse de Mandado Judicial válido.

18- Como foi dado como provado que os Inspectores da Judiciária entraram no armazém desconhecendo da existência no interior do mesmo de qualquer produto estupefaciente procedendo, não obstante, à imediata detenção e revista do arguido BB, detenção efectuada sob ameaça de arma de fogo quando o mesmo se encontrava dentro da cabine do seu veículo, o qual tinha o motor a trabalhar, estando o atrelado completamente vazio.

19- E que só após a detenção do arguido BB e dos arguidos CC e DD, que na altura se encontravam no interior do mesmo armazém onde estava o arguido BB, procederam à busca no interior desse armazém e bem assim de um armazém contíguo a este, comunicando um com o outro por meio de uma abertura interior, onde encontraram a droga apreendida nos autos.

20- Não tendo ademais sido possível apurar a origem do produto estupefaciente apreendido, nem o seu proprietário, nem que o arguido, ao entrar no armazém soubesse da sua existência, no seu interior, nem tão pouco que tal arguido providenciasse com os restantes arguidos pela guarda do mesmo bem como pelo seu transporte para qualquer outro local que fosse.

21- Sendo certo que da prova produzida também não foi dado como provado que, no interior do armazém onde o produto estupefaciente foi encontrado depositado, e, da totalidade dos objectos que estavam juntos a tal produto, que se encontram identificados nos autos, e que aí foram apreendidos pela Polícia Judiciária, algum pertencesse ao arguido BB.

22- Ou que permitissem, de algum modo, estabelecer o relacionamento do arguido BB com o produto estupefaciente apreendido.

23- Acresce que, a detenção e a revista a que foi sujeito pela autoridade de polícia criminal foi executada sob a ameaça de arma de fogo que lhe foi apontada à cabeça, conforme, aliás, resulta das declarações dos agentes da Polícia Judiciária tendo sido, de imediato, neutralizado e mandado deitar no chão.

24- Consequentemente, a detenção e revista do arguido, ao serem efectuadas sem a necessária autorização de Magistrado Judicial e, ao serem efectuadas sob coação ou ofensa à integridade física ou moral do arguido, foram realizadas em violação do n° 2 do art° 175° do C.P.P., o que determina a sua nulidade nos termos do art° 32°, n° 6 da C.R.P. e art° 126° do C.P.P

25- Pelo que devem ser consideradas nulas, nos termos dos artigos 126° do C.P.P. e 32°, n° 6 da C.R.P., sendo a sua nulidade insanável, não podendo ser utilizadas contra o arguido BB, as provas obtidas através de tais diligências.

26- Face ao que, outra decisão não poderá ser proferida senão a de absolvição do arguido relativamente à prática do crime de estupefacientes p.p. pelo art° 21°, n° 1 do DL15/93, de 22/1 de que vem acusado e pelo qual foi condenado em 6 anos de prisão, dando-se provimento ao recurso interposto pelo arguido.

27- Ao negar provimento ao referido recurso interposto pelo arguido, o Acórdão proferido violou assim, para além do mais, o disposto no n° 2 do art° 175° do C.P.P., e bem assim, nos art°s 32°, n° 6 da C.R.P. e 126° do C.P.P

28- Mesmo que assim não venha a ser entendido sempre considera o arguido Rui Cardoso que face à prova produzida em audiência de julgamento e considerada provada, não podia o Douto Tribunal de Iª instância condená-lo pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art° n° 21°, n° 1 do DL n° 15/93, de 22/1, decisão confirmada pelo acórdão ora recorrido, como considera, também, não poder o "quantum" da pena de prisão — 6 anos — que lhe foi aplicada em Ia instância ser agora agravado.

29- Na realidade, face aos factos cuja prova efectivamente foi produzida e consta dos autos, o tribunal "a quo", devia absolver o arguido BB da prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. art° 21°, n° 1 do DL n° 15/93, de 22/1, por que o condenou.

30- Na realidade, face aos factos cuja prova efectivamente foi produzida e consta dos autos, o tribunal "a quo", devia absolver o arguido BB da prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art° 21°, n° 1 do DL n° 15/93, de 22/1, decisão confirmada pelo Acórdão ora recorrido, como considera, também, não poder o "quantum" da pena de prisão — 6 anos — que lhe foi aplicada em Ia instância ser agora agravado.

31- Mas sempre e em todo o caso, considera o arguido recorrente que a decisão ora proferida de negar provimento ao seu recurso na parte em que alegou a indevida ponderação, no doseamento das penas, do disposto nos artigos 40.° e 71.° do C.P., deve ser alterada.

32- Com efeito, mesmo considerando a manutenção da matéria de facto constante do acórdão proferido em Iª instância, e a imputação criminal nessa decisão efectuada, sempre o arguido não pode aceitar o "quantum" da pena de prisão — 6 anos — que lhe foi aplicada por este mesmo Tribunal "a quo", sendo que a mesma, face à prova considerada produzida em julgamento, sempre deveria ser fixada entre os 4 e 5 anos de prisão, afigurando-se os 6 anos em que foi condenado por demais gravosos.

33- O Tribunal a quo não entendeu, porém, assim, tendo no seguimento do recurso interposto pelo Ministério Público, decidido, pelo contrário, agravar a mesma para sete anos de prisão.

34- Entendeu o Tribunal a quo que no caso em concreto "estamos perante exigências de defesa do ordenamento jurídico que apontam para penas que inevitavelmente terão de se aproximar mais do limite máximo do que do limite mínimo previstos."

35- Sendo certo que para concretizar as referidas exigências de defesa do ordenamento jurídico, considera que no presente caso estamos perante uma operação de tráfico em que a quantidade de estupefaciente envolvida vai muito para além do que é comum (estamos, refere-se, "em presença de quase quatro toneladas de cocaína com grau de pureza de 68,1%, e portanto, perante o envolvimento dos arguidos naquilo a que sem custo, se pode designar de operação de "grande tráfico").

36- Sucede, porém, que não tomou o Tribunal a quo em devida consideração, o facto de, não obstante a elevada quantidade de produto estupefaciente apreendida, não se ter apurado (e por isso não constar dos factos considerados provados), qual o quantum do produto estupefaciente que se encontrava depositado nos armazéns iria ser transportado pelos arguidos, sendo certo que apenas foi dado por provado que só uma parte de tal produto - e aí não se sabendo se grande se pequena quantidade - iria ser transportado pelos arguidos.

37- Como não tomou o Tribunal a quo em devida consideração, o facto de, não obstante a elevada quantidade de produto estupefaciente apreendida, não se ter apurado (e por isso não constar dos factos considerados provados), de quem era a propriedade do produto estupefaciente apreendido, e mesmo qual a sua origem.

38- Razão pela qual, entende o arguido Recorrente que o Tribunal a quo não podia, sem mais, considerar a necessidade de agravar a pena que lhe foi aplicada, pelo facto de considerar estar perante o que denominou de operação de "grande tráfico".

39- Então, se de factos considerados provados apenas consta que ao arguido BB estaria reservado o transporte de parte - parte concretamente não apurada - do produto estupefaciente, como pode concluir-se estar-se perante uma operação de "grande tráfico" ?

40- Ao decidir como decidiu, violou assim o Acórdão proferido o disposto nos art°s 40° e 71° do C.P., constituindo, assim, fundamento de Recurso nos termos do n° 3 do art° 410° do C.P.P

41- Não pode, assim, o arguido deixar de considerar que o acórdão ora recorrido deve ser alterado por outro que, se não absolver o arguido por todas as razões supra expostas, deve diminuir a pena em que o mesmo foi condenado, quanto mais não seja para a pena que lhe havia sido aplicada em Iª instância.

42- Devendo para tanto ser ademais devidamente ponderadas todas as circunstâncias atenuantes da mesma, nomeada e concretamente o facto de o arguido ser primário, não lhe sendo conhecidos quaisquer antecedentes criminais, ser pessoa considerada pelas pessoas que consigo se relacionam, socialmente integrado, que vive com a esposa e um filho com cerca de trinta anos de idade que sofre de doença do foro psiquiátrico, e é sócio-gerente de uma empresa de transportes.

Face às conclusões supra expostas, ou de outras que o Tribunal "ad quem" entender, deverá ser dado provimento ao Recurso e por via dele a decisão recorrida ser considerada nula e de nenhum efeito, dando-se provimento aos recursos interpostos pelo arguido quer do despacho que indeferiu a inquirição de uma testemunha, quer do acórdão final. Determinando-se, em consequência, a anulação do julgamento, ordenando-se a reabertura da audiência para produção da nova prova requerida, ou se assim se não entender, ser o acórdão condenatório revogado e substituído por outro que absolva o arguido do crime, ou, se assim não for entendido, ser revogado e substituído por outro que condene o arguido em pena a fixar entre os 4 e 5 anos de prisão. Negando integralmente provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.”

3) Resposta do Mº Pº

A seu turno, a resposta do Mº Pº termina com as conclusões que se transcrevem:

“Iª.- Nos termos do art.412°, n°l do CPP, a motivação de recurso termina "pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido".

2ª Não o tendo feito, deverão os recorrentes ser notificados nos termos e para os efeitos do art.417°, n°2 do CPP (na redacção da Lei n° 48/2007, de 29/08).

3ª Quando a questão objecto do recurso interposto para o Supremo seja a mesma do recurso interposto para a Relação, tem o recorrente de alegar (motivando e concluindo) como fundamento do recurso, as razões específicas que o levam a discordar do acórdão da Relação.

4ª Não o fazendo, como o não fizeram os recorrentes, nessa parte há manifesta improcedência do recurso assim interposto para o Supremo.

5ª A decisão proferida pelo Tribunal da Relação sobre as arguidas nulidades do acórdão - detenção dos arguidos, buscas e apreensões efectuadas - é insusceptível de recurso, pois que se trata de decisão que não pôs termo à causa e, por isso, abrangida pela regra da irrecorribilidade imposta pela ai. c) do n.° 1 do art. 400.°, por referência da al. b) do art. 432.°, ambos do CPP.

6ª São manifestamente improcedentes os recursos pelos arguidos, nestes segmentos, porque é clara a sua inviabilidade, face às alegações dos recorrentes, à letra da lei e às posições jurisprudenciais sobre as questões suscitadas.

7ª A determinação do quantum exacto da pena - art.70° a 82° do Código Penal - é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas,

8ª Sendo determinada em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.

9ª Não se vislumbra qualquer razão para colocar em causa a decisão recorrida no que concerne às penas efectivamente aplicadas.

10ª Deve o acórdão recorrido ser mantido na íntegra.”

Já neste S.T.J., o Mº Pº pronunciou-se fundadamente pela total improcedência dos recursos, não sem antes ter abordado a incorrecção do modo como as conclusões foram apresentadas, e apesar de tudo, a desnecessidade de as mandar reformular. Acolhemos este ponto de vista, porque, se por um lado, as conclusões formuladas são tudo menos o resumo das razões do pedido, como impõe o nº 1 do artº 412º do C.P.P., o que é certo é que sempre se percebe o que os recorrentes pretendem, e, dentro desse âmbito, o que é que pode ser conhecido em sede de recurso para este Supremo Tribunal.

Acresce que o recorrente AA afirma, a seguir às conclusões da sua motivação, que as alegações serão escritas, o que se deverá necessariamente a lapso. Na verdade, os recursos do acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 29/1/2008, foram interpostos depois da entrada em vigor da Lei 48/2007 de 29 de Agosto, e, nos termos desta, deixou de se prever a existência de alegações escritas, certo que o presente recurso deverá ser julgado em conferência, nos termos do artº 419º nº 3 al. c) do C.P.P

Colhidos os vistos foram os autos presentes a conferência.

C- APRECIAÇÃO

1) Quanto ao recurso de AA

As questões levantadas por este recorrente na sua motivação são muito variadas, estão formuladas de modo pouco sistematizado, e, sobretudo, apresentam-se geralmente como enunciados de princípios gerais entrosados com citações, sem serem concretizados convenientemente os fundamentos das ilações que se tiram. É possível porém passar em revista as conclusões enunciadas e ver o que é que a partir delas cumpre apreciar.

A- Conclusões 1 a 7.

Nas conclusões 4, 5 e 6 bem como também na conclusão 20, o recorrente insurge-se contra o facto de não ter sido ordenada a ampliação da matéria de facto, nomeadamente com a audição em audiência da testemunha A. T. L. . Cumpre a este propósito dizer o seguinte:

Vê-se dos autos que, a 7/2/07, foram produzidas alegações orais em audiência, por parte do Mº Pº e mandatários presentes, tendo-se ainda dado oportunidade aos arguidos para dizerem algo que ainda não tivessem dito e que reputassem útil para a sua defesa (fls1229). Foi designado o dia 7/3/07 para leitura do acórdão, e porque entretanto, os requerimentos de todos os arguidos para audição da referida testemunha, tinham sido juntos aos autos (fls. 1250 a 1256), o tribunal tomou posição sobre eles em despacho que ficou a constar da acta de audiência de 7/3/07 (fls. 1297 e 1298). Tal despacho foi de indeferimento e logo dele interpuseram recurso os ora recorrentes, o que também ficou consignado em acta (fls. 1298).

O acórdão recorrido, do Tribunal da Relação de Évora, conheceu deste recurso de decisão interlocutória (fls. 2066 a 2070), considerando que o mesmo não merecia provimento (fls. 2093). A decisão que entendeu não dever ser inquirida a testemunha A. T. L. transitou em julgado, pelo que se está perante questão que não pode ser reapreciada, de acordo com o disposto no artº 400º nº 1 c) do C.P.P.. De acordo com este preceito não é admissível recurso “de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que não ponham termo à causa”, ou como resulta da actual redacção, introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, “que não conheçam a final do objecto do processo”. A Relação conheceu de recurso, interposto de decisão da primeira instância, que não foi a decisão final. E, é evidente que o facto de o recurso da decisão interlocutória, ter sido apreciado conjuntamente com o recurso interposto da decisão final, no mesmo acórdão da Relação de Évora, em nada afecta a consideração da inadmissibilidade do recurso (este o entendimento uniforme plasmado, por exemplo, nos acórdãos de 2007, da 5ª Secção deste S.T.J., de 14 de Maio–Pº 665/07, de 21 de Junho–Pº 1581/07, de 20 de Setembro–Pº 2598/07, de 22 de Novembro–Pº 2706/07).

Significa então que o recurso interposto para este S.T.J. pelo recorrente Peixoto deve ser rejeitado, na parte que se refira à audição da testemunha António Tiopista Lourenço, de acordo com os artºs 400º nº 1 al. c), 414º nº 2, e 420º nº 1 al. b), todos do C.P.P

B- Conclusões 7 a 13.

O recorrente entende que na decisão recorrida não se elencam “FACTOS ou ILACÇÕES”, não se efectuou o exame crítico da prova, que não se cumpriu portanto o disposto no nº 2 do artº 374º do C.P.P., estando assim verificada a nulidade do nº 1 do artº 379º do mesmo código. Mais, tudo se traduziria em “ausência de inquérito, de investigação e nulidade do processado - art. 119 do CPP !.... e ausência de delegação de poderes: art.s 144-2 e 270 do CPP: art. 119- b) do CPP.” (sic). Não percebemos concretamente aonde é que o recorrente quer chegar (cfr. conclusões 7, 8 e 9). Diremos porém o que se segue.

No tocante ao pretenso carácter conclusivo da matéria de facto dada por provada, o acórdão recorrido pronunciou-se assim:

(…) “4. Do alegado teor conclusivo da acusação e do acórdão recorrido na parte em que a reproduz

Alegam os arguidos recorrentes que o relato factual da acusação é na generalidade composto por conclusões ou juízos de valor em violação do disposto no artigo 283°, n° 3, alínea b) do Código de Processo Penal, do mesmo vício padecendo o acórdão recorrido na parte em que reproduz a acusação (toda a matéria de facto provada com excepção dos pontos 1, 2°, 3°, 4°, 6°, 7o, 8°, 9°, 20° e 33°).

Não concretizam os recorrentes quais as expressões constantes dos pontos não excepcionados que são conclusivas e concluem que por via do exposto o acórdão é nulo nos termos do artigo 379°, n° 1, alínea c) do Código de Processo Penal.

O artigo 374°, n° 2 do Código de Processo Penal exige que a sentença contenha factos, obviamente na asserção da descrição de factos concretos e precisos que eventualmente permitam a imputação de crime e a falta de descrição de factos torna a sentença nula como se preceitua no artigo 379°, n° 1, alínea a) do Código de Processo Penal.

Vejamos então se ocorre o alegado teor conclusivo da matéria de facto que o Tribunal a quo considerou provada.

No ponto 5° dos factos provados do acórdão descreve-se o contacto do arguido AA com o arguido BB no sentido de o transporte da cocaína ser efectuado por este último, no ponto 10° descreve-se onde o arguido AA parou a viatura em que se transportou até ao armazém, consignando-se ainda que aí já se encontrava o arguido DD, no ponto 11° descreve-se que o armazém havia sido arrendado e a pessoa do senhorio, nos pontos 12° a 15° descrevem-se os "passos" dos arguidos CC, AA e BB deste que chegaram ao armazém, nos pontos 16° a 19° (também parcialmente o 15°) descreve-se a intervenção dos elementos da Polícia Judiciária com as apreensões a que procederam e a circunstância de os arguidos CC e DD, nesse momento, já haverem retirado de fardos envoltos em ráfia 1.500 pacotes envoltos em fita adesiva; nos pontos 21° a 25° descreve-se o que os arguidos detinham e foi objecto de apreensão; nos pontos 26° a 28° descreve-se a subjectividade da conduta dos arguidos, o que pretendiam obter com a sua descrita conduta, o conhecimento da natureza proibida da mesma, o dolo, nos ponto 29 a 32° descrevem-se circunstâncias relativas à situação pessoal dos arguidos, assim como nos pontos 34° a 40° e, finalmente, no ponto 41° refere-se decisão que ordenou a entrega do tractor mencionado anteriormente ao Banco BPI.

Não se encontra, assim, rasto, na matéria de facto provada, das ditas conclusões, apenas se encontrando a descrição de factos objectivos localizados no tempo e no espaço e a descrição dos elementos subjectivos integradores do crime que essa objectividade revela.

Pelo exposto se conclui que o acórdão recorrido não padece do apontado vício, carecendo também neste aspecto de fundamento o alegado, o que importa que se negue provimento ao recurso neste particular.”

Nada mais temos a acrescentar.

No que respeita à omissão de pronúncia, por falta de exame crítico das provas, importa ter em conta, antes do mais, a extensa, detalhada e suficiente fundamentação da convicção formada pelo colectivo de 1ª instância (cfr. fls 1269 a 1277), e que, no fundamental, é exactamente uma indicação e exame crítico das provas recolhidas (artº 374º nº 2 do C.P.P.).

Depois, como se decidiu no acórdão deste S.T.J. de 17/10/07 (Pº 3399/07–3ª Secção),

(…)“IV- O exame crítico das provas visa impor ao julgador que esclareça os elementos probatórios que o elucidaram e, porquê, na decisão tomada, de forma a possibilitar objectivamente a compreensão da produção dessa mesma decisão.

V- Não definindo a lei em que consiste, ou como deve ser efectuado o exame crítico das provas, esse exame tem de assentar em critérios de razoabilidade, de forma completa e clara, que permita avaliar o processo lógico-formal, o raciocínio analítico-crítico efectuado pelo tribunal na ponderação e correlacionamento das provas, no sentido de objectivamente se poder credibilizar a decisão de facto tomada nos termos em que ficou decidida.” (…)

A toda esta matéria se referem as passagens do acórdão recorrido, em que se tecem considerações de índole geral, sobre a apreciação da prova (fls. 2076 a 2080), concluindo-se aí que

“a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de Ia Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem fundamento bastante nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas”,

E passa a examinar, demoradamente, o que apelida de “posição probatória expressa no acórdão em recurso” (fls. 2080 a 2089):

“Postas estas breves considerações e retomando o caso submetido à nossa apreciação, vejamos em concreto como sedimentam os arguidos recorrentes a sua discordância em relação à posição probatória expressa no acórdão em recurso, importando procurá-lo na motivação já que os recorrentes não levaram de forma completa às conclusões tal matéria.

Os recorrentes entendem que o tribunal a quo não devia ter dado como provados os factos constantes dos parágrafos 2º, 5º, 7º, 9º, 11°, 12°, 14°, 17°, 19°, 22°, 26°, 27° e 28° da descrição dos factos provados que aqui novamente se transcrevem para melhor compreensão da dimensão da impugnação.

(…)

Indicam os recorrentes como meios de prova que importam decisão diversa da recorrida:

- as próprias declarações dos arguidos recorrentes e do arguido CC e DD;

- os depoimentos dos Inspectores da PJ conjugados com as declarações anteriores.

A determinado passo, ainda afirmam os recorrentes, existir prova que contraria a versão da acusação não especificando de que prova se trata.

A divergência dos recorrentes em relação à matéria de facto provada consubstancia-se assim em todos os factos dados como provados que permitiram imputar-lhes a prática de um crime de tráfico de estupefacientes e sedimenta-se, nomeadamente, nos seguintes conteúdos probatórios positivos e negativos:

- As declarações dos arguidos recorrentes, negando o conhecimento de que iam transportar produto estupefaciente (o arguido AA declarou que foi contratado para proceder ao transporte de vinho e que por sua vez contactou o arguido Rui Cardoso para proceder a esse transporte o que este último confirmou);

- As declarações dos arguidos CC e DD que não desmentem tais declarações; e ambos referindo que o arguido AA ao ser confrontado com os fardos de imediato se recusou a participar por qualquer forma no carregamento daquele produto, tendo-se dirigido ao arguido BB comunicando-lhe tal recusa e logo saiu do armazém dirigindo-se para o seu automóvel;

- A falta de qualquer produto estupefaciente na sua posse ou na viatura apreendida aquando da sua detenção;

- O facto de ter sido interceptado pela polícia fora do armazém;

- Os depoimentos dos inspectores da PJ que nada declaram em termos de incriminação ou associação do arguidos à prática da actividade de tráfico;

A falta de qualquer vestígio no armazém que pudesse relacionar os arguidos com o produto estupefaciente;

A falta de prova da origem do estupefaciente.

Já no acórdão recorrido se faz uma citação detalhada e rigorosa do conteúdo da prova produzida em audiência de julgamento de forma a sedimentar as ilações que através dela se efectuaram.

Em suma, o arguido AA declarou que foi contratado para proceder a transporte de vinho, através de contacto pelo telefone, de um armazém em Almeirim até ao Luxemburgo e que para o efeito solicitou a colaboração do arguido BB e que só se apercebeu de que não existia vinho para carregar, mas fardos, no armazém.

As declarações do arguido BB confirmando as anteriores no essencial.

Antes de mais importa realçar que em nenhum momento os arguidos CC e DD referiram que o arguido AA ao ser confrontado com os fardos de imediato se recusou a participar por qualquer forma no carregamento, apenas o arguido CC mencionou, na sequência de lhe ter sido perguntado se o arguido AA viu a mercadoria, que este falou qualquer coisa com o arguido BB, não se apercebendo do que era e que "se dirigiram à porta e logo chegou a polícia" (cfr. fls. 21 a 22 da transcrição relativa à cassete n° 9).

Obviamente que dos depoimentos das testemunhas, inspectores da Polícia Judiciária apenas decorre o que observaram, resumidamente que os arguidos se encontravam no referido armazém nas circunstâncias de tempo e lugar descritas, o arguido AA tinha entrado e havia saído quando resolveram intervir, no interior do armazém tinha entrado o veículo conduzido pelo arguido BB e dentro do armazém encontravam-se fardos que continham cocaína (como posteriormente confirmado através de exame).

E, portanto, a análise a efectuar reconduz-se a saber se com base nos dados objectivos constatados, a verificação de que os arguidos se aprestavam para carregar produto estupefaciente e transportá-lo para local desconhecido, com a saída do arguido AA do armazém no momento da intervenção policial e perante a negação dos arguidos recorrentes do conhecimento da natureza do produto que se propunham transportar, é possível sustentar a convicção positiva expressa no acórdão recorrido. Ou seja, se é possível concluir que efectivamente tinham naquele momento à sua disposição o produto estupefaciente com conhecimento de que era produto estupefaciente, querendo mesmo assim efectuar o transporte.

O Tribunal a quo para chegar a esse conhecimento não pode utilizar prova directa (aliás só possível se os arguidos recorrentes tivessem confessado esse conhecimento).

Como já se mencionou não só a prova directa permite alicerçar a convicção do Tribunal, também a prova indirecta ou indiciária é suficiente para esse efeito e nota-se que no acórdão recorrido se justificou para essa via a convicção alcançada de forma, diga-se, bem estruturada não só do ponto de vista teórico, como do ponto de vista de análise da prova que é o que nos ocupa.

De facto, perante o Tribunal a quo colocou-se a questão de analisar o conteúdo concreto da prova para dela extrair ilações que permitissem estabelecer a ligação (subjectiva) dos arguidos à actividade de tráfico.

Na verdade a versão dos arguidos, no sentido de terem sido contratados para proceder ao transporte de vinho quando na verdade estava em causa transporte de cocaína, em face das regras da experiência, era já destituída de verosimilhança, mas sempre haveria que passar essa conclusão pelo crivo das explicações que foram fornecidas, nomeadamente, pelo arguido AA.

Mas estas explicações carecem de qualquer consistência, quando afirma que foi contratado para transportar vinho por pessoa que nem identificou. Tal como salienta o Tribunal a quo, não se alcançaria qualquer dificuldade em proceder a tal identificação. Na verdade é aberrante que quem é contratado para transporte não se assegure e saiba identificar com quem está a contratar, tal como não é crível que quem pretende contratar pessoa para o transporte de cocaína não o informe do que vai transportar. Essa versão, poderia eventualmente fazer sentido se a mercadoria fosse dissimulada no transporte de vinho.

O Tribunal a quo devidamente assinalou não só essas incongruências, até a circunstância de primeiramente o arguido ter afirmado que quem lhe solicitou a realização do transporte foi um amigo para depois aludir a uma pessoa que tinha o seu cartão, como também outras, sendo de um pormenor assinalável nessa análise.

Do mesmo modo foram analisadas as declarações do arguido BB registando-se até contradição entre o que este arguido referiu a propósito da hora tardia do carregamento, em contraponto com o declarado pelo arguido AA.

Relativamente às declarações do arguido CC o Tribunal a quo, entre o mais, salientou a estranheza de o arguido AA nada ter dito ao arguido CC quando, na sua versão, se apercebeu que o que existia para carregar eram fardos.

Depois de escalpelizar as declarações do arguido AA, bem como as declarações do arguido BB nas suas diversas vertentes e toda a demais prova oral, retirou o Tribunal a quo a ilação de que eles tinham conhecimento e capacidade de decisão e de domínio das circunstâncias em que se veria a concretizar o transporte de estupefaciente.

Realçaram-se aqui as situações mais significativas, de entre várias outras em que o Tribunal a quo se preocupou em justificar a sua convicção, invocando o conteúdo concreto da prova em estrita correspondência com o teor que se encontra transcrito e, na verdade, verifica-se que este se estribou numa ponderação da objectividade da prova analisada à luz das regras da experiência não se alcançando qualquer violação do disposto no artigo 127° do Código de Processo Penal.

Estamos perante caso paradigmático em que a prova contém dois momentos essenciais, o da percepção/apreensão dos depoimentos e o momento de extrair desses depoimentos realidades do domínio subjectivo que extravasam o conteúdo dos próprios depoimentos.

Ou seja, o relato dos depoimentos dos agentes da polícia judiciária que, como se constata da respectiva transcrição, revelaram conhecimentos derivados de vigilância efectuada, são insusceptíveis de directamente dar a conhecer a intenção que presidiu aos comportamentos humanos observados. Esta só poderá ser deduzida dessa realidade objectiva e da avaliação das declarações dos arguidos no sentido de explicar esse comportamento objecto percepcionado por terceiros.

E aqui entra o juízo do Tribunal a quo na avaliação das declarações dos arguidos, das suas suficientes ou insuficientes explicações em razão das regras da experiência.

Retomando o tema da prova indiciária, pode ler-se no recente Acórdão do STJ de 12-9-2007 publicado em www.dgsi.pt "Vejamos que o indício apresenta-se de grande importância no processo penal, já que nem sempre se tem à disposição provas directas que autorizem a considerar existente a conduta perseguida e então, ante a realidade do facto criminoso. E necessário fazer uso dos indícios, como o esforço lógico-juridico intelectual necessário antes que se gere a impunidade." "E sobre a prova indiciária (...) entende-se, ainda, que aquela é suficiente para determinar a participação no facto punível se (requisito de ordem formal) da sentença constarem os factos-base e se mostrarem provados, os quais vão servir de base à dedução ou inferência, se se explicitar o raciocínio através do qual se chegou à verificação do facto punível e da sua participação no facto de que é acusado, essa explicitação é imperativa para se controlar a racionalidade da inferência em sede de recurso. Requisito de ordem material é estarem os indícios completamente provados por prova directa, os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto aprovar e sendo vários devem estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência. O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, respeitando a lógica da experiência da vida; dos factos base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência”.

No caso o indício consiste na prova directa de que os arguidos recorrentes se dirigiram a local onde se encontrava cocaína para proceder ao respectivo transporte, tendo o arguido AA sido contratado para proceder ao transporte do que se encontrava nesse local, tendo este, por sua vez contratado os serviços do arguido BB. A inferência consiste na prova de que os arguidos conheciam a natureza do produto que iam transportar e que se encontrava já no seu domínio, do seu diferente papel nesse carregamento e de que o arguido AA não havia desistido do transporte, apesar da circunstância de ter saído do armazém onde se encontrava o produto estupefaciente quando ocorreu a intervenção da entidade policial.

Ora, pelas razões supra aludidas o juízo de inferência a que o Tribunal a quo chegou obedece a uma lógica que se encontra firmemente sustentada nas regras da experiência e, portanto, a convicção alcançada, alicerçada numa certeza de que os factos se passaram tal como relatados, não pode ser posta em crise por este Tribunal de recurso, posto que não revela qualquer erro de julgamento por avaliação irrazoável ou arbitrária da prova.

Pelo exposto importa concluir que não merece provimento a impugnação da matéria de facto levada a cabo pelos recorrentes arguidos.”

Mais uma vez, nenhum reparo nos merece o caminho seguido pelo acórdão recorrido, e por isso se nos afigura, também, completamente infundado, o que se afirma nas conclusões 10, 11, 12, e 13. Porque a decisão condenatória assenta em factos, que por sua vez resultam da prova produzida, a qual, por último, se submeteu a exame crítico suficiente.

No caso em apreciação, foram dados por provados factos com verosimilhança, e que tal como resultam da decisão recorrida, à luz da experiência comum e da lógica corrente, podem muito bem ter-se verificado como se descrevem, a partir da prova de que se dispôs. Ainda neste ponto, o que o recorrente pretende é recorrer de facto para este S.T.J., contestando, no fundo, a formação da convicção do Tribunal. Mas fá-lo sem revelar o que pudesse consubstanciar o atropelo de regras de experiência comum ou da lógica do homem médio.

Não está em causa a demonstração racional exaustiva do acontecido, por parte da Relação. Só

Importará apurar a razoabilidade da versão apresentada pela 1ª instância.

Aliás, como já se referiu antes, o recurso para este S. T. J., neste domínio, não desce a qualquer concretização dos fundamentos do que é afirmado, o que quiçá nos permitiria até fazer uma avaliação, mais em pormenor, da razão ou sem razão do recorrente.

C- Conclusões 14 a 20

Pretende também o recorrente que o acórdão recorrido violou o princípio da presunção de inocência, na vertente “in dúbio pro reo”. Porquê, também não se atinge.

Parece-nos claro que o princípio “in dubio pro reo” só teria que ser chamado à colação se o colectivo tivesse manifestado, ou tivesse deixado transparecer, designadamente em sede de fundamentação, um estado de dúvida quanto ao que devia dar por provado ou não provado. Não foi manifestamente o caso, e revelam-no à saciedade os factos provados, e a fundamentação que foi feita, da formação da convicção do tribunal.

A invocação do aludido princípio “in dubio pro reo” só teria razão de ser, se, depois do tribunal “a quo” reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um “non liquet” decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o pudessem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente. No caso em apreço foi o que se passou.

D- Conclusão 3

Sem qualquer justificação minimamente estruturada, o recorrente afirma, na conclusão 3ª, que o acórdão é nulo, dada a verificação dos vícios de todas as alíneas a), b) e c) do nº 2 do artº 410º do C.P.P

Importa repetir, em seguida, aquilo que tem sido a jurisprudência constante deste S.T.J., quanto à invocação dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P

O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P.. Quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C.P.P. operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J.

Mesmo que se defenda a garantia de incidência constitucional, de um duplo grau de jurisdição, também em matéria de facto , ela fica também preservada, devendo simplesmente, se for o caso, optar o arguido AA pela interposição do recurso para a Relação, como aliás fez, quando invocar os vícios do artº 410º do C.P.P.. Conforme se disse, por exemplo, em acórdão deste Tribunal e secção (Pº 2369/04, Rel. Conselheiro Carmona da Mota), “É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1ª instância”. Na doutrina é esta também a posição sufragada por Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, pag.149 e segs.) ou Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal, III, pag. 371). Diferentemente se pronunciou, mais recentemente, Paulo P. Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, pag. 1186).

O recurso interposto pelo arguido AA, vindo da Relação, pretende a reanálise da matéria de facto, e tudo o mais que solicita deriva da reapreciação desta matéria de facto. Houve recurso abrangendo matéria de facto, para a Relação, que manteve, nesse âmbito, a decisão do colectivo da 1ª instância.

Acontece porém que ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).

O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade, na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida o que, como já se afirmou, é configurado pelo caso dos autos.

Também se não vê qualquer contradição ao nível da fundamentação, designadamente por o mesmo facto ter sido simultaneamente dado por provado e por não provado, ou por haver total incompatibilidade entre factos provados, ou entre estes e os não provados.

Fica ainda sem qualquer reparo, a decisão recorrida, no tocante a uma possível insuficiência da matéria de facto dada por provada, para que a decisão de condenação pudesse ter sido proferida como foi. Nomeadamente, porque este S.T.J. deve sindicar a suficiência da matéria dada por provada para a decisão condenatória mas não está por regra em condições de avaliar a suficiência da prova para a matéria dada por provada.

Por todo o exposto, entende-se estar definitivamente adquirida, em relação ao recorrente, a matéria de facto fixada no acórdão da Relação.

E- Conclusões 21 e 22

A última questão a abordar refere-se à medida da pena aplicada. No entanto, e como pressuposto dessa abordagem, importa rever a qualificação penal efectuada.

· A tal propósito, e como resulta de fls. 1281, o acórdão de 1ª instância considerou estar preenchido o crime consumado do artº 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, dizendo:

“Estas condutas têm em si a consumação da prática deste crime tendo em conta a circunstância dos arguidos agirem em co-autoria (artº 26º do C.P.), pelo que a ilicitude das mesmas se comunicam, que a guarda e transporte implicarem inclusivamente a detenção da substância estupefaciente traduzida no poder de dela dispor tendo em vista a finalidade procurada e que as mesmas desde a respectiva decisão até à introdução de veículo que seria o meio de transporte nos armazéns devem ser concebidas como actos próprios de detenção (também aqui resultando o referido poder de dispor), trânsito e transporte.”

A infracção do artº 21º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, constitui o que a doutrina tem apelidado de crime “exaurido”, “excutido” ou “de empreendimento”, em que o resultado típico se alcança logo, com aquilo que surge por regra como realização inicial do “iter criminis”, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente a consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita. E por isso se tem defendido não ser configurável neste tipo de crime, que é de perigo abstracto, a figura da tentativa ou a da desistência desta (cfr. v.g. Fernando Gama Lobo in “DROGA LEGISLAÇÃO - Notas Doutrina Jurisprudência” pag. 47 e jurisprudência aí citada). Aceita-se que a natureza de crime de perigo abstracto, do crime do artº 21º citado, se traduza numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação cifrada na punição dos primeiros actos de execução do agente. Sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente. Mas isto é uma coisa, outra completamente diferente será considerar-se o crime consumado, mesmo sem ocorrer o preenchimento do tipo, só porque o agente iniciou um qualquer processo executivo para cometimento do crime. A consumação exige pois que se dê por provada, pelo menos uma das ocorrências ali referidas. “Cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qual quer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver” produto estupefaciente. Daí que se não veja como é que se possa dizer, de um ponto de vista dogmático, que o tipo em questão não é compatível com a figura da tentativa.

No que especificamente respeita ao caso dos autos, e ao papel do recorrente AA, como aliás do recorrente BB, importa ver se, para cometerem o crime, se pode afirmar que os arguidos detiveram a droga, efectivando-se um domínio do facto da sua parte, sem prejuízo do papel que cada um se propôs desempenhar, numa acção comparticipada, como é a que estamos a analisar.

Deter, pressupõe para o efeito em apreço, a possibilidade do exercício de um poder, ainda que só fáctico, sobre a droga. Num circunstancialismo de comparticipação, sob a forma de co-autoria, a detenção do produto, por parte dos quatro arguidos, que se encontravam junto dos armazéns, pressuporia domínio do facto por parte de todos e cada um deles.

Analisando agora a matéria provada relativamente a este ponto, e a ambos os recorrentes em conjunto, verificamos que os co-arguidos CC e DD se deslocaram a Portugal para providenciarem pelo transporte da droga com os ora recorrentes. Foi o recorrente AA que contactou o recorrente BB para o efeito, sendo este sócio gerente de uma sociedade de transportes públicos rodoviários de mercadorias. O recorrente BB disponibilizou o veículo da firma …-…-…, mais um reboque, e foi ele mesmo que o conduziu. Sabe-se que o recorrente AA depois de ficar a saber onde estava armazenado o produto, para lá se dirigiu no seu “Mercedes”, e ajudou a abrir os armazéns, e que o recorrente BB também para lá levou o camião e o meteu de marcha atrás no armazém “com vista a iniciarem-se as operações de carregamento de cocaína”. Que este recorrente tinha 1000€ no camião, destinados a ser dispendidos em despesas com o transporte, também ficou provado. Entretanto, a intervenção da polícia impediu a efectivação dos carregamentos ou a deslocação da droga no camião.

Sabe-se, obviamente, que o poder de facto não reclama necessariamente contacto físico ou proximidade espacial, mas, ainda assim, a factualidade de que se dispõe não é suficiente (mesmo depois de se apelar para regras de experiência da vida), para se ter por assente um real poder, especificamente por parte dos recorrentes, e até esse momento, sobre o estupefaciente. É possível que o domínio do facto existisse. Mas também é possível que ele pertencesse na altura aos dois colombianos apenas. Ou a estes com o recorrente AA, ou só a este arguido.

Entende-se portanto que não é possível dizer, com os dados de facto fornecidos, que os ora recorrentes detiveram as perto de quatro toneladas de cocaína.

No entanto, sabemos que os dois recorrentes se propuseram participar no transporte da droga, cada um com um papel próprio. Não temos qualquer dúvida de que, face aos factos provados, o recorrente AA se propôs fazer transitar a droga. E que o recorrente BB se propôs transportar a droga. Daí que o preenchimento do crime, em relação a estes dois recorrentes, se tenha que ater às expressões do tipo que acabam de se destacar.

Como porém a droga não chegou a ser transportada, nem chegou a mudar de lugar, temos que ver se se não estará perante o cometimento do crime do artº 21º sob a forma tentada.

O nº 1 do artº 22º do C.P. diz-nos que a tentativa existe quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer sem que este chegue a consumar-se. E quanto aos actos de execução, são eles os que, nos termos das alíneas do nº 2 do preceito, preenchem um elemento constitutivo de um tipo legal de crime, os actos que forem idóneos a produzirem o resultado típico, e os que “segundo a experiência comum, e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas na alíneas anteriores”.

Cremos ser este exactamente o caso. A actividade descrita em relação ao recorrente AA, e também em relação ao recorrente BB, integra actos e execução a que se iriam seguir outros, não fora a intervenção da autoridade, que se pautariam no carregamento do camião e a deslocação da droga para outro sítio.

É impensável defender por um lado, que, com o primeiro contacto para o co-arguido BB, a solicitar o transporte, o recorrente AA tinha já feito transitar o estupefaciente, e consumado assim o crime. Não se pode dizer, efectivamente, que alguém fez transitar droga se a droga não chegou a transitar.

Mas por outro lado, também se não está perante meros actos preparatórios. O transporte da droga estava no plano psicológico do recorrente (Von Buri, Von Bar). Os actos praticados pelo recorrente situaram-se temporalmente muito próximos do transporte projectado (Mittermeier). Os actos praticados eram unívocos, e inequívocos por isso: só tinham explicação com vista ao transporte (Carrara). Os actos praticados ligam-se ao acto típico (no caso o transporte) numa unidade, segundo uma concepção natural (Frank), ou segundo uma normalidade social (F. Dias). Finalmente, se se considera que a consumação através do transporte põe em perigo o bem jurídico protegido, saúde pública, com os actos praticados ficou iminente esse perigo. Houve “grande perigo desse perigo”.

Diga-se ainda que,com a imputação ao recorrente do crime tentado, se cumpre o desiderato da Convenção da O.N.U. de 1988 (“Convenção de Viena”), ratificada por Portugal (D.R. nº 205/91 1ª Série, A, de 6 /9/1991), e que obriga a tipificar como crime o transporte de droga (artº 3º, nº 1 al. a), § i) e também “A organização, direcção ou financiamento”, desse transporte (§ v).

Tendo em conta o disposto no artº 23º nºs 1 e 2, e 73º nº 1 al. a) e b), ambos do C.P., o crime do artº 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, cometido sob a forma tentada, é punível numa moldura que vai de 9 meses e 18 dias de prisão a 8 anos de prisão. Vejamos então a pena concreta a aplicar a este recorrente AA.

· Sobre este ponto se pronunciou o acórdão da Relação de Évora, entre o mais, assim:

(…) “Como verificamos, no acórdão recorrido justifica-se com pertinência a valia acentuada das exigências de prevenção geral no domínio da ilicitude ligada ao tráfico de estupefacientes, apontando, por isso, as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico para penas claramente distanciadas do limite mínimo previsto na lei. E essas exigências devem ser no caso particularmente atenuantes e determinantes da pena pela magnitude da operação de tráfico em causa em que a quantidade de estupefaciente envolvida vai muito para além do que é comum. Estamos de facto em presença de quase quatro toneladas de cocaína com grau de pureza de 68,1% e, portanto, perante o envolvimento dos arguidos naquilo a que, sem custo, se pode designar de operação de "grande tráfico" em contraposição com o que pode designar-se de "pequeno tráfico" e que com maior frequência é objecto de julgamento.

Em suma, estamos perante exigências de defesa do ordenamento jurídico que apontam para penas que inevitavelmente terão, a nosso ver, de se aproximar mas do limite máximo que do limite mínimo previstos. A isso não se opõe o limite imposto pela culpa, cujo grau, nas circunstâncias descritas, é elevado.

Também, como se acentuou no acórdão recorrido, o grau de ilicitude é elevado, diremos até que atinge um grau invulgarmente elevado, dada a já mencionada grande quantidade de produto estupefaciente, quer do ponto de vista do desvalor da acção, quer do desvalor do resultado (perigosidade).

Para diferenciar as penas aplicadas apontou o Tribunal a quo, nomeadamente e quanto ao arguido AA, para o facto de a sua participação se destacar, ser preponderante para ser atingido o objectivo por todos querido, com efeito foi com ele que foi contratado o transporte do estupefaciente e quanto aos arguidos CC e DD o facto de se terem deslocado propositadamente a Portugal, a quantidade de estupefaciente que tiveram directamente à sua guarda.

Em suma, o Tribunal recorrido avaliou cuidadosamente as circunstâncias apuradas, mas ainda assim as penas que concretizou, dada a desvalia das condutas e as exigências de defesa do ordenamento jurídico que devem actuar em elevado grau, ficam aquém das que se entende deverem ser fixadas em função da ponderação do disposto nos artigos 40° e 71° do Código Penal.

E sendo assim, importa concluir que não assiste qualquer razão aos arguidos recorrentes quando pretendem a aplicação de penas inferiores às fixadas em primeira instância e muito próximas do limite mínimo previsto e alguma razão assiste ao Ministério Público quando pretende a aplicação de penas superiores a todos os arguidos.

Considerando a diferente participação nos factos de cada um dos arguidos e as circunstâncias criteriosamente evidenciadas no acórdão recorrido que militam contra e a favor de cada um dos arguidos, no que apenas se objecta que deve existir menor distanciamento entre a pena do arguido AA e as penas dos arguidos CC e DD em função do distanciamento do grau de ilicitude dessas condutas que se avalia em medida inferior, entendem-se ajustadas as seguintes penas:

- dez anos de prisão no que respeita ao arguido AA;

- sete anos de prisão no que respeita ao arguido BB;

- oito anos e seis meses de prisão no que respeita aos arguidos CC

e DD”.

(…)

Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância da pena aplicada, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência, positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que, por expiação, se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido.

Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”.

Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

Isto dito, vejamos os elementos fornecidos a propósito pelos autos.

Já se sabe que, a partir do momento em que se deu por provado o constante do ponto 26 da matéria de facto dada por provada, cobra razão de ser a afirmação de fls. 2053, segundo a qual “está afastada a hipótese das condutas dos arguidos serem consideradas como integrantes da previsão da alínea c), do citado artº 24º, porquanto nada se apurou em medida certa, relativamente à compensação económica que cada um já tinha obtido, ou iria obter, com tais encargos de guarda e de transporte do estupefaciente”. O crime a imputar a este recorrente é como seviu o do artº 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, na forma tentada. Ora, independentemente de se saber quanto é que o recorrente iria lucrar com a sua participação, não restam dúvidas de que participou numa operação que era de tráfico de cocaína, e de grande tràfico - 3.967.603,60 gramas (cfr. v.g. pontos 2, 5, 7 a 19, 22, 23, 27 e 28 da matéria de facto provada). Por outro lado, da matéria de facto provada resulta que o recorrente agiu com dolo e dolo directo. Entre o mais, porque se diz no ponto 28 que os arguidos agiram “de forma deliberada, livre e consciente”, bem cientes da natureza do produto que se prestaram a guardar e transportar (ponto 27).

Ilicitude muito elevada do comportamento, levado a cabo com dolo directo, e sem circunstâncias atenuativas ou agravativas de relevo, é seguro que a sub-moldura referida atrás, e reclamada pela prevenção geral positiva, tem que ter um limite mínimo situado num patamar elevado, seguramente na metade superior da moldura penal disponível. As necessidades de prevenção geral positiva fazem-se sentir no caso com muita força, sabido que Portugal, ao lado da Espanha, é hoje a principal porta de entrada de cocaína na Europa.

Tudo ponderado, consideramos adequada a pena de sete anos de prisão a aplicar a este recorrente.

Procede pois, na medida da apontada redução da pena, e embora por razões diferentes, o recurso interposto pelo recorrente AA.

2) Quanto ao recurso de BB

A- Conclusões 1 a 13

Também o recorrente BB se insurge contra o facto da testemunha A. T. L. não ter sido ouvida. Pelas razões adiantadas no ponto “A” da apreciação do recurso de AA, que aqui se dão por reproduzidas, também o recurso interposto por BB deve ser rejeitado, na parte que se refira à falta de audição daquela testemunha, de acordo com os artºs 400º nº 1 al. c), 414º nº 2, e 420º nº 1 al. b), todos do C.P.P

B- Conclusões 13 a 28

A questão aqui tratada refere-se ao facto de, segundo o recorrente, a detenção e revista a que foi sujeito, bem como a busca e apreensão levadas a cabo nos armazéns, terem sido feitas sem mandados da autoridade judicial. O raciocínio do recorrente é o de que, consubstanciando aqueles actos, actos nulos, não poderia sobre eles produzir-se qualquer prova, decisiva para a condenação, e portanto nunca tal condenação poderia vir a ser decidida. O tema foi abordado já, no acórdão recorrido (fls. 2070 a 2072), recusando-se a verificação das aludidas nulidades, em síntese, com os seguintes fundamentos:

Mesmo que se entendesse que a detenção fora efectuada fora de flagrante delito, tinha sido validada com a ordem judicial de prisão que se seguiu ao interrogatório como arguido (artº 257º nº 1 do C.P.P.). Ocorreu flagrante delito, porque os arguidos “foram detidos quando se encontravam no armazém aprestando-se para transportar o produto estupefaciente”. Daí que a prisão tenha sido legal (artº 255º nº 1 al. a) e 256º do C.P.P.). Teve lugar uma “actuação objectivamente integradora da prática do crime não sendo avaliável sequer nesse momento a subjectividade dessa actuação. Concluir o contrário seria negar a própria figura jurídica do flagrante delito”.

Em relação às buscas e apreensões, porque ocorreu de facto flagrante delito, elas puderam ter sido feitas sem mandados, nos termos do artº 174º nº 4 do C.P.P

Parece claro que toda a argumentação do recorrente cai pela base, se se entender que, quer a detenção, quer a busca e apreensão efectuadas, tiveram lugar em flagrante delito. Importa então, pese a repetição, lembrar, da matéria de facto dada por provada, as passagens que podem confortar a tese do flagrante delito.

Os co-arguidos do recorrente CC e DD providenciaram pela guarda da cocaína em Portugal e pelo seu transporte, conjuntamente com o arguido BB. O arguido AA tinha contactado o arguido BB, o qual disponibilizou, para a efectivação do transporte de pelos menos parte dessa cocaína, o veículo tractor de mercadorias.

O arguido AA estacionou a viatura "Mercedes", já acompanhado pelo arguido BB que tinha estacionado o citado tractor com reboque num outro local de Almeirim; imediatamente, e conforme havia sido previamente combinado, surgiu no local o arguido CC, o qual entrou para a viatura "Mercedes", após o que seguiram nesta viatura os três em direcção ao Parque Industrial de Almeirim; o arguido CC saiu então da viatura "Mercedes", dirigindo-se para o interior dos armazéns, enquanto os arguidos AA e BB se retiraram para o local onde este último havia deixado o referido tractor com reboque; o arguido BB dirigiu-se para o camião, enquanto o arguido AA, na sua viatura, regressou aos ditos armazéns, onde, nas suas imediações, aguardou pela chegada do arguido AA; chegado este, aberto um dos portões dos armazéns pelos arguidos CC e DD, com a ajuda de pelo menos o arguido AA, o arguido BB, de marcha-a-trás, introduziu o tractor com reboque que conduzia com vista a iniciarem-se as operações de carregamento de cocaína que aí estava depositada, juntamente com tais arguidos CC e DD.

O arguido AA saiu dos armazéns alguns momentos depois, altura em que no seu exterior e perto da viatura "Mercedes" foi abordado por elementos da P.J.- D.C.I.T.E., os quais vigiavam a movimentação dos arguidos; no interior do armazém, para onde, em acto contínuo, se dirigiram esses elementos da P.J., encontravam-se os arguidos BB, CC e DD; foram então encontrados e apreendidos, no interior dos armazéns, mil e quinhentos pacotes rectangulares, envoltos em fita adesiva, e noventa e oito "fardos", envoltos em ráfia, contendo cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 68,1% e com o peso bruto 3.967.603,60 gramas, conforme teor dos exames de fls. 427/8 e 958/9 que se dá aqui por reproduzido, bem como os objectos, nomeadamente um telemóvel, mencionados no auto de fls. 42 e 43 cujo teor se dá aqui também por reproduzido, relacionados com a detenção, armazenamento e transporte desse produto estupefaciente.

Pretendiam os arguidos com as suas condutas auferir proventos económicos em valor não concretamente apurado, conheciam todos os arguidos a natureza e características da substância estupefaciente, cujas operações de carregamento iam iniciar e se aprestavam a transportar para local não concretamente apurado, cientes ainda que não estavam para tal autorizados e que é proibido consumir, comprar, oferecer, ceder, vender, deter, ou por qualquer título receber, fazer transitar e transportar tal substância, sendo puníveis por lei, e agindo de forma concertada, em comunhão de esforços e vontades mediante plano previamente concebido; ao praticarem os factos descritos, os arguidos agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente (dos pontos 2 a 29 da matéria de facto dada por provada).

Em face desta factualidade, não temos dúvidas em afirmar a ocorrência de flagrante delito, definido este como está, no artº 256º nº 1 do C.P.P.: “É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer”. O crime estava sem dúvida a ser cometido, embora sob a forma tentada, pelas razões já expendidas a propósito do recurso interposto pelo recorrente AA, quando se deu a intervenção da autoridade.

Tanto basta, para que se não possa dar, neste ponto, qualquer razão ao recorrente.

C- Conclusões 28 a 42

Para além de entender que não cometeu crime nenhum, o recorrente insurge-se contra o aumento da pena, de seis para sete anos, em que foi condenado pelo Tribunal da Relação.

Pretende o arguido que, sem se saber que quantidade de cocaína iria ser transportada no veículo conduzido por si, desconhecendo-se a origem e a propriedade da droga, não se poderia falar de operação de “grande tráfico”. Não tem razão, porém, se nos ativermos à argumentação usada por si.

Já não assim se considerarmos que também este recorrente cometeu o crime do artº 21º do D.L. 15/93 sob a forma tentada, pelas razões que procedem em relação a si da mesma maneira que em relação ao co-arguido, e que nos dispensamos de reproduzir.

A moldura penal é, como se disse já, de 9 meses e 18 dias de prisão a 8 anos de prisão.

Em causa, no interior do armazém, mil e quinhentos pacotes rectangulares, envoltos em fita adesiva, e noventa e oito "fardos", envoltos em ráfia, contendo cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 68,1% e com o peso bruto 3.967.603,60 gramas. Para transporte da droga foi escolhido um veículo pesado, um tractor de mercadorias e respectivo reboque, com as características dos autos, o que seria absurdo se pretendesse deslocar-se com meia dúzia de pacotes. Toda a actuação dos arguidos permite configurar, de facto, a sua participação numa operação de tráfico de droga de vulto.

Aponta-se, em relação a este arguido, o facto de ser primário, estar social, profissional e familiarmente integrado, e ter a viver consigo um filho de trinta anos, doente mental.

Chamam-se à colação, em relação a este recorrente, as considerações de ordem geral, tecidas a propósito da medida da pena do co-arguido AA.

Também aqui interessa ter em conta o grau elevado de ilicitude do crime e o dolo que foi directo. Importa atender ao diferente tipo de intervenção que lhe coube na operação, importante também, já que se analisava na execução afectiva do transporte. Mas por outro lado sempre é de atender ao facto de ter a seu cargo o filho com anomalia psíquica. Tudo ponderado, concorda-se em que a este recorrente deve ser aplicada uma pena mais leve do que a aplicada àquele. A pena de cinco anos e seis meses de prisão afigura-se-nos proporcionada e portanto justa.

Procede, portanto, na medida da redução da pena de que beneficiou, mas por razões alheias à argumentação que usou, o recurso de BB.

D- DECISÃO

Por todo o exposto se decide, neste Supremo Tribunal de Justiça e 5ª Secção,

· Rejeitar os recursos interpostos por ambos os arguidos AA e BB, na parte em que se insurgem contra a decisão interlocutória, que indeferiu o pedido de inquirição da testemunha A. T. L., de acordo com os artºs 400º nº 1 al. c), 414º nº 2, e 420º nº 1 al. b), todos do C.P.P

· Considerar os recorrentes incursos no crime do artº 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, sob a forma tentada, de acordo com o artº 22º nº 1 e 2 al. c), do C.P., crime punido nos termos do artº 23º nºs 1 e 2, e 73º nº 1 al. a) e b), do mesmo Código.

· Baixar a pena de dez anos de prisão em que o recorrente AA fora condenado, para a pena de sete anos de prisão, em que fica condenado.

· Baixar a pena de sete anos de prisão em que o recorrente BB fora condenado, para a pena de cinco anos e seis meses de prisão, em que fica condenado.

· Condenar os recorrentes AA e BB, na taxa de justiça de quinze, e dez unidades de conta, respectivamente.

Lisboa, 15 de Julho 2008

Souto de Moura (Relator)

António Colaço