01175/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art.º 6, n.º 2, do DL 388/87, de 31.12, os indivíduos destacados, requisitados ou contratados de acordo o art.º 1 do DL 200/85, de 25.6, não podem ser nomeados para lugares de chefe de repartição ou de adjunto de chefe de repartição de finanças sem que obtenham aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à Direcção-Geral das Contribuições e Impostos.

II- Nos termos da b) do n.º 4 do art.º 42 do DL 400/93, de 14.12 na redacção do DL 42/97, de 7.2, o provimento de adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I era feito de entre peritos tributários de 2.a classe e peritos de fiscalização tributária de 2.a classe ... ou, não havendo candidatos nas condições indicadas, de entre funcionários aprovados em concurso para as referidas categorias.

III- Tendo as recorridas particulares sido admitidas como peritas de fiscalização tributária de 2.ª classe e sendo o recrutamento de adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I feito directamente nessa categoria ou nos candidatos aprovados em concurso para ela, a sua nomeação poderia ser feita, como foi, sem necessidade de qualquer concurso.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., com melhor identificação nos autos, vem interpor recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo, Sul (TCA), de 9.6.05, que negou provimento ao recurso contencioso que deduziu do acto tácito imputado ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que se constituiu sobre o recurso hierárquico que lhe apresentou em 23.11.99.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

A) O ora recorrente, na sequência da sua aprovação em concurso de promoção, foi nomeada por despacho do Sr. Subdirector-Geral dos Impostos de 27/04/99 publicado no DR II série de 08/05/99, Perito Tributário de 2ª classe.

B) Também na sequência daquela aprovação em concurso de promoção indicara ao Sr. Director-Geral dos Impostos e para efeitos de provimento no cargo de Adjunto de Chefe de repartição de Finanças de nível I, entre outras, as Repartições de Finanças de Vila do Conde, 1ª Repartição de Finanças da Maia e 1ª Repartição de Finanças de Gondomar.

C) Sucede porém que não foi colocado em nenhum dos cargos de chefia pretendidos pelo que requereu, de novo, ao Sr. DGCI a sua colocação em um dos referidos cargos por existirem nas referidas Repartições de Finanças, três funcionárias ilegalmente nomeadas na categoria de Peritos de Fiscalização Tributária de 2ª classe ao abrigo dos processos de selecção instituídos pelo DL 200/85 de 26/06.

D) Ora, de acordo com a norma prevista no artº 6 n° 2 do DL 388/87 de 31/12 - a qual, enquanto norma especial, não foi revogada pelo artº 42 n° 4 b) do DL 408/93 na redacção do DL 42/97 de 7/2 - a tal pessoal é expressamente proibido a nomeação em cargos de chefia tributária sem prévia aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à DGCI, ou seja, para provimento na categoria que detêm.

E) Daí que as nomeações das recorridas particulares para aqueles lugares de chefia sejam totalmente ilegais e mesmo nulas por falta de um elemento essencial do acto (artº 133 n° 1 do CPA) qual seja a aprovação em concurso previsto para o provimento na categoria de origem.

F) Ao não entender assim o douto Acórdão recorrido violou o artº 133, n° 1 do C.P.A.

G) Ainda que tais nomeações ilegais das recorridas particulares fossem meramente anuláveis o que apenas se admite, sem conceder, tais actos seriam revogáveis pelo Sr. DGCI por virtude de à data em que o recorrente os impugnou ainda não ter decorrido o prazo legal de um ano desde a sua nomeação nos cargos, pelo que o douto Acórdão "a quo" também se encontrará inquinado por erro nos pressupostos por considerar que uma tal ilegalidade se encontraria sanada pelo decurso do tempo, violando assim o art. 6° n.º 2 do DL 388/87 de 31- 2 e o art. 141° n.º 1 do CPA.

A Autoridade recorrida concluiu assim a sua contra-alegação:

1. Ao tempo em que ocorreu a nomeação das recorridas particulares para o cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de nível I era inteira e somente aplicável a disciplina contida na alínea b) do n.º 4 do artigo 42° do Decreto-Lei n.º 408/93, de 14 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro.

2. Considerando essa disciplina, os requisitos estabelecidos para o efeito da nomeação para o cargo de chefia tributária em causa eram a titularidade da categoria de perito tributário de 2ª classe ou a de perito de fiscalização tributária de 2ª classe e a classificação de serviço não inferior a Bom no último triénio.

3. As recorridas particulares preenchiam os dois enunciados requisitos, pois que tinham a categoria de perito de fiscalização tributário de 2ª classe e tinham a classificação de serviço de Muito bom.

4. Face ao preenchimento, pelas recorridas particulares, dos requisitos necessários para o efeito da nomeação para o cargo em causa, teve lugar a aplicação do disposto na primeira parte da alínea b) do artigo 42° do Decreto- Lei n.º 408/93.

5. É incorrecto trazer à colação o disposto na segunda parte da alínea b) do artigo 42° do Decreto-Lei n.º 408/93, por se tratar de norma de aplicação subsidiária, já que a hipótese da sua aplicabilidade só era de considerar se não houvesse candidatos que preenchessem o requisito da titularidade da categoria.

6. O artigo 42°, n.º 4, alínea b), do Decreto-Lei n.º 408/93 ao estabelecer como requisito de nomeação a titularidade da categoria de perito de fiscalização tributária de 2ª classe não permite estabelecer distinções aferidas pelo diploma ao abrigo do qual ocorrera o processo de selecção para a nomeação nessa categoria.

7. E inócuo, para o efeito do preenchimento do requisito atinente à categoria, que as recorridas particulares tenham sido nomeadas à sombra do disposto no Decreto-Lei n.º 200/85, de 26 de Junho, sendo que qualquer distinção aferida pela base legal que alicerçara a nomeação para essa categoria seria ilegítima, pois que atentaria contra o disposto no artigo 9°, n.º 2 e 3, do Código Civil.

8. Entre os artigos 6°, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 388/87 e o 42°, n.º 4, alínea b), do Decreto-Lei n.º 408/93 inexiste a relação de lei especial/lei geral, sendo que ambos contêm normas especiais, por serem de aplicação restrita a funcionários pertencentes a carreiras específicas da DGCI.

9. Como normas especiais que ambas são é inoportuno invocar o disposto no artigo 7°, n.º 3, do Código Civil.

10. É inteiramente invocável o disposto no n.º 1 do artigo 7° do Código Civil, à luz do qual é legítimo concluir no sentido de que o artigo 6°, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 388/87 cessou a sua eficácia com a entrada em vigor do artigo 42°, n.º 4, alínea b), do Decreto-Lei n.º 408/93.

11. Nenhum concurso era exigível para o efeito da nomeação das recorridas particulares para o cargo de adjunto de chefe de repartição de finanças de nível I, pelo que não ocorreu a violação de qualquer norma ínsita no Código do Procedimento Administrativo, designadamente a do artigo 133°, n.º 1.

12. O douto Acórdão recorrido ao decidir, como decidiu, fez uma correcta aplicação da lei aos factos, pelo que não cometeu qualquer vício de violação de lei, merecendo, em consequência, ser mantido na ordem jurídica.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se pelo provimento do recurso.

II Factos

Matéria de facto dada como provada no TCA:

1) - Em 23-11-99, o recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o SEAF do acto de indeferimento tácito que recaiu sobre o requerimento, que, em 22-06-99, dirigiu ao Director-Geral das Contribuições e Impostos. (Cfr. doc. de fls. 39 e ss. dos autos).

2) - Aí pede a revogação da nomeação dos colegas ilegalmente nomeados, no cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de nível I, na Repartição de Finanças de V. do Conde, 1ª Repartição de Finanças da Maia e 1ª Repartição de Finanças de Gondomar, declarando-se ali aberta mais uma vaga, naquelas repartições de Finanças, numa das quais deverá ser nomeado o recorrente, por reunir os necessários requisitos.

3) - Por despacho de 27-04-99, do Subdirector-Geral dos Impostos para os Recursos Humanos, o recorrente foi nomeado Perito Tributário de 2ª classe, na sequência de aprovação no concurso de promoção e colocado na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto.

4) - O recorrente, possuidor da categoria de Técnico Verificador Tributário em 03-02-99, requereu, em 03-02-99, a sua nomeação para um dos cargos de chefia tributária, entre outras, para as Repartições de Finanças de V. do Conde, 1ª Repartição de Finanças da Maia e 1ª Repartição de Finanças de Gondomar.

5) - As recorridas particulares foram nomeadas para o cargo de chefia tributária, que exercem por despacho do Subdirector-Geral dos Impostos, de 28-12-98. (DR, n° 14, II série, de 18-01-99).

Factos que se acrescentam nos termos do art.º 712 do CPC:

6) - As recorridas particulares foram admitidas na carreira, a coberto do regime jurídico contemplado no DL 200/85, de 25.6, e no DL 388/87, de 31.12, como Peritos de Fiscalização Tributária de 2.ª Classe, nas datas referidas nos respectivos dados curriculares juntos no PA (31.10.88, 1.6.89 e 19.1.92).

7) No momento da nomeação para os lugares em causa nos autos estavam classificadas com Muito Bom.

II Direito

1. Vejamos o que se decidiu no acórdão recorrido.

"Nas conclusões das suas alegações, o recorrente refere que as nomeações das recorridas particulares para aqueles lugares de chefia foram ilegais - a tal pessoal é expressamente proibido a nomeação em cargos de chefia tributária, sem prévia aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à DGCI, ou seja, para provimento na categoria que detêm - por falta de um elemento essencial do acto (artº 133°, do CPA), qual seja a aprovação em concurso prevista para o provimento na categoria de origem. Ao não entender assim, o indeferimento tácito hierarquicamente recorrido e o que se lhe seguiu objecto do presente recurso contencioso violou o artº 6°, n° 2, do DL n° 388/87, de 31-12, e o artº 133°, do CPA. Deve anular-se o indeferimento tácito sob recurso. Nas suas contra-alegações, o SEAF refere que o recorrente jamais impugnou o despacho de nomeação das recorridas particulares para o cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de 1ª classe. O artº 6°, n° 2, do DL n° 388/87, de 31-12, não é especial em relação ao artº 42°, n° 4, al. b), do DL n° 42/97, de 07-02, isto é, ambas as normas são especiais, uma vez que a sua aplicação é restrita a quem pertence a carreiras específicas da DGCI, pelo que é inoportuna a evocação do artº 7°, n° 3, do CC.

A nomeação das recorridas particulares para o cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de 1ª classe respeitou todos os preceitos legais no caso atendíveis, pelo que não ocorrem os pretensos vícios de violação de lei. O recurso deve ser julgado improcedente. Entendemos que a recorrente não tem razão. Ora, vejamos a lei.

O artº 6°, n° 2, do DL n° 388/87, de 31-12, dispõe que «os funcionários e agentes mencionados no número anterior não podem ser nomeados para lugares de chefe de repartição ou de adjunto de chefe de repartição de finanças sem que obtenham aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à DGCI ».

Por sua vez o artº 42° (Pessoal de chefia tributária), n° 4, al. b), do DL n° 408/93, de 14-12, na redacção do DL n° 42/97, DE 07-02, refere o seguinte:

«4- o provimento do pessoal de chefia tributária é feito pelo director-geral, nos seguintes termos:

b) Chefes de repartição de finanças de nível II e III e adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I e II, de entre peritos tributários de 2ª classe e peritos de fiscalização tributária de 2ª classe com classificação de serviço não inferior a Bom no último triénio...»

Ora, a nomeação das recorridas particulares para o cargo de chefia tributária, por despacho do Subdirector-Geral dos Impostos de 28-12-98, ocorreu ao abrigo do artº 42°, n° 4, al. b), do DL n° 408/93, que na redacção do DL n° 42/97, de 07-02, não exige concurso para o efeito, seja qual for a categoria dos interessados, prevista no referido normativo.

Daí que o artº 6° do DL n° 388/87, de 31-12, face ao disposto nos referidos normativos legais, tenha cessado a sua eficácia, não sendo, no caso, aplicável o disposto no artº 7°, 3, do CC.

É que o artº 6°, n° 2, do DL n° 388/87, de 31-12, não é especial em relação ao artº 42°, n° 4, al. b), do DL n° 408/93, de 14-12, na redacção do DL n° 42/97, de 07-02, já que ambas as normas são especiais, uma vez que a sua aplicação é restrita a quem pertence a carreiras específicas da DGCI.

Ou seja, nenhum concurso era exigível para que as recorridas fossem validamente nomeadas para o cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de 1ª classe.

Mesmo na hipótese de falta de concurso, tal não implicaria a nulidade da nomeação de cada uma das recorridas particulares, como aliás resulta do artº 133°, 2, do CPA, mas, a existir, uma mera anulabilidade, a qual, tendo em conta o lapso de tempo decorrido, já se encontraria sanada. Não se verifica a violação das normas invocadas pelo recorrente."

2. Como se viu apenas está em causa nos autos a apreciação de uma única questão que se pode resumir do seguinte modo: qual o quadro legal que se aplicava no momento em que foi proferido o acto de nomeação das recorridas particulares (por despacho do Subdirector-Geral dos Impostos, de 28-12-98, publicado no DR, n° 14, II série, de 18-01-99, ponto 5 dos factos provados), se o art.º 6, n.º 2, do DL 388/87, de 31.12, (e a exigência do concurso aí referido para a nomeação nos lugares de chefia mencionados) se o art.º 42, n.º 4, b), do DL 408/93, de 14.12, na redacção do DL 42/97, de 7.2, (e a desnecessidade de um tal concurso para o acesso aos mesmos lugares) ou, numa terceira hipótese, se um é compatível com o outro.

O primeiro dispõe que:

"Art. 6.º -1 - Aos funcionários e agentes mencionados no n.º 1 do artigo 3.º do presente diploma (Art. 3.º -1- Os indivíduos destacados, requisitados ou contratados de acordo com o diploma mencionado no artigo anterior O DL 200/85, de 25.6 (autorizou o Ministério das Finanças e do Plano a admitir, em regime de destacamento, requisição ou por contrato além do quadro o pessoal que se revele necessário para o reforço dos meios humanos da DGCI afectos à fiscalização tributária, tendo em vista a implementação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA). podem, após perfazerem um ano de serviço na Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, em qualquer das situações indicadas, ser providos em lugares vagos de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe, até 50% dos lugares do quadro geral e dos quadros de contingentação daquele departamento correspondentes à referida categoria, desde que reúnam capacidades para o desempenho das funções) que ingressem nos quadros de pessoal da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos será contado, para todos os efeitos, o tempo de serviço prestado na situação de destacados, requisitados, contratados ou de supranumerários.

2- Os funcionários e agentes mencionados no número anterior não podem ser nomeados para lugares de chefe de repartição ou de adjunto de chefe de repartição de finanças sem que obtenham aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à Direcção-Geral das Contribuições e Impostos."

O segundo preceitua que:

"art. º 42, n.º4, b) O provimento de pessoal de chefia tributária é feito pelo director-geral, nos seguintes termos:

b) Chefes de repartição de finanças de nível II e III e adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I e II, de entre peritos tributários de 2ª classe e peritos de fiscalização tributária de 2ª classe com classificação de serviço não inferior a Bom no último triénio ou, não havendo candidatos nas condições indicadas, de entre funcionários aprovados em concurso para as referidas categorias, pela ordem em que se situam nas correspondentes listas classificativas e durante o prazo de validade dos respectivos concursos.

Do confronto entre os respectivos conteúdos normativos resulta não existir qualquer contradição entre eles, ou melhor, qualquer ponto de sobreposição já que tratam de realidades diferentes. O art.º 6, n.º 2, do DL 388/87, de 31.12, é muito claro ao restringir o seu âmbito de aplicação "aos indivíduos destacados, requisitados ou contratados de acordo com o diploma mencionado no artigo anterior" que mais não são do que aqueles que o art.º 1 do DL 200/85, de 25.6, autorizou o Ministério das Finanças e do Plano "a admitir, em regime de destacamento, requisição ou por contrato além do quadro" que fossem necessários "para o reforço dos meios humanos da DGCI afectos à fiscalização tributária, tendo em vista a implementação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA)". E, nesse contexto, bem se compreendia que a esse pessoal pudesse ser exigida a submissão a concurso público para aceder aos referidos lugares de chefia pelo simples facto de a sua admissão inicial na carreira se ter processado sem concurso, exigido como regra geral nas admissões na função pública. Já o art.º 42, n.º 4, b), 1.ª parte, do DL 408/93, de 14.12, na redacção do DL 42/97, de 7.2, constituindo a regra geral sobre a matéria, se aplica a todo o restante pessoal, onde o concurso não é exigido por em algum momento já o terem realizado.

Como se vê da petição de recurso o recorrente alegou que as recorridas particulares foram admitidas na carreira a coberto do regime jurídico contemplado nos citados DL 200/85 e 388/87. Portanto, para poderem ser nomeadas adjuntas de chefe de repartição de finanças, nos termos do n.º 2 do art.º 6 deste último, as recorrentes teriam de submeter-se, e ser aprovadas, "nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à Direcção-Geral das Contribuições e Impostos". O recorrente, todavia, no caso das recorridas particulares, não identifica qual seria esse concurso, para que categoria deveria ser realizado, a que regime jurídico estaria sujeito e, de seguida, fundamentadamente, quais as consequências da inobservância do respectivo regime legal.

Por outro lado, para o que aqui nos interessa, de acordo com a supra transcrita alínea b) do n.º 4 do art.º 42, o provimento de adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I - os lugares em que as recorridas particulares foram providas, ponto 6 dos factos provados - era feito de entre peritos tributários de 2ª classe e peritos de fiscalização tributária de 2ª classe - as categorias que detinham e com que foram admitidas na carreira - ... ou, não havendo candidatos nas condições indicadas, de entre funcionários aprovados em concurso para as referidas categorias, ... . Este preceito contemplava, assim, duas hipóteses para o recrutamento de adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I: em primeiro lugar, de entre peritos tributários de 2.ª classe e peritos de fiscalização tributária de 2.ª classe, e, na falta destes, de entre funcionários aprovados em concursos para estas mesmas categorias. Ora, se as recorridas particulares foram admitidas na carreira justamente para uma destas categorias - perito de fiscalização tributária de 2ª classe - a coberto de um regime de recrutamento excepcional que as dispensava da realização de concurso público não era agora, cerca de 10 anos depois, que ia exigir-se-lhes a realização desse concurso para poderem ficar abrangidas pela segunda das assinaladas alternativas. Terá, pois de concluir-se que a obrigação constante do art.º 6, n.º 2, do DL 388/87, de 31.12, de os funcionários e agentes mencionados no número anterior (n.º 1 do preceito) não poderem ser nomeados para lugares de chefe de repartição ou de adjunto de chefe de repartição de finanças sem que obtivessem aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à Direcção-Geral das Contribuições e Impostos não se aplica quando a categoria de recrutamento para o lugar de chefia for a categoria de entrada na carreira.

Tendo as recorridas particulares sido admitidas como peritas de fiscalização tributária de 2.ª classe e sendo o recrutamento de adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I feito directamente nessa categoria, ou nos candidatos aprovados em concurso para ela, é inquestionável que a sua nomeação poderia ser feita, como foi, sem necessidade de qualquer concurso.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o sentido do acórdão recorrido, embora com diferentes fundamentos.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 300 e 150 euros.

Lisboa, 23 de Março de 2006 – Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Angelina Domingues.