0320/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A alínea d) do art. 89.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, impõe que sejam especificados nos programas dos concursos para adjudicação de contratos de prestação de serviços os «requisitos necessários à admissão dos concorrentes».

II- Não se incluem entre tais requisitos os necessários para apreciação da capacidade financeira dos candidatos, que tem lugar na fase de «apreciação dos concorrentes», prevista no art. 105.º, e não na fase de «admissão dos concorrentes», a que se refere o art. 101.º, ambos daquele diploma.

III- O DL n.º 197/99 inclui uma definição especial do princípio da transparência, nos termos da qual apenas se impõe que «o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura» (art. 8.º, n.º 1), não se incluindo no âmbito das exigências deste princípio a definição dos critérios de avaliação da capacidade financeira dos concorrentes

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, LDA, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria acção administrativa especial contra o Município do Bombarral pedindo

- a declaração de nulidade ou a anulação do acto que a excluiu do concurso e adjudicou à concorrente B… o concurso público para aquisição de serviços de Actividades de Enriquecimento Curricular aos alunos do 1º Ciclo e Actividades de apoio à Família nos Jardins-de-infância do Concelho, pedindo, cumulativamente, o reconhecimento do direito da Autora a ficar graduada em primeiro lugar para efeitos de adjudicação;

- a condenação da entidade Demandada a adjudicar o mesmo concurso à A., pagando-lhe a correspondente parte do preço já decorrida e do remanescente, nos termos previstos nos elementos patenteados;

- ou, alternativamente, mantendo-se os efeitos do acto de adjudicação (limitados à impossibilidade de renovação da adjudicação para anos lectivos seguintes) com a condenação da entidade Demandada a pagar à Autora o montante de 137.952,00 euros.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em acórdão de 30-4-2008, julgou parcialmente procedente o pedido, determinando-se a anulação da deliberação da Câmara Municipal do Bombarral, de 26-7-2004, que excluiu a A. do concurso e decidiu pela adjudicação do contrato a favor da Contra-interessada B…, LDA, julgando-se improcedentes os restantes pedidos.

Foram interpostos recursos para o Tribunal Central Administrativo Sul pela Autora e pela Contra-interessada B…, LDA.

O Tribunal Central Administrativo Sul negou provimento ao recurso interposto pela Autora e concedeu provimento ao recurso interposto pela Contra-interessada, julgando a acção totalmente improcedente.

Inconformada, a Autora interpôs o presente recurso excepcional de revista que foi admitido pela formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA.

A Autora apresentou alegações com as seguintes conclusões, na parte que não se reportam à questão da admissibilidade do recurso, já apreciada:

(...)

g) O douto aresto em crise acordou em entendimento diverso do colhido em 1.ª instância sobre a necessidade de o programa do concurso explicitar os critérios tendentes à aferição da capacidade económica e financeira dos concorrentes;

h) Admitiu tão-somente que, no subjectivismo dessa apreciação, apenas pudesse sindicar-se o próprio juízo de capacidade alcançado ou o facto de o critério adoptado se mostrar desajustado para a avaliação;

i) Admitiu, mas não conheceu de tal questão, a qual se encontrava alegada nos autos (artigos 21º a 31º da petição) e nas contra-alegações de recurso da recorrente para o TCA Sul – o que configura violação dos poderes de cognição do Tribunal, previstos nos n.º 1 e 3 do artigo 149º do CPTA;

j) O douto tribunal recorrido, ao ter decidido a questão de direito conforme a decidiu, não podia deixar de conhecer das questões que, estando igualmente alegadas, ainda não tinham sido objecto de pronúncia apenas por desnecessidade decorrente da solução de direito até então estabelecida;

k) É que, o critério de aferição para além de não constar dos elementos patenteados ao concurso, não é aplicável à situação dos autos;

l) A Portaria n.º 994/2004, de 05.08, apenas é aplicável às empreitadas de obras públicas – e não a todas – que envolvam valores superiores à classe 2, ou sejam, € 155.000,00 (v. Portaria, então aplicável, n.º 73/2007, de 11.01);

m) O contrato dos autos, para além de ser de diferente tipo, é também de valor inferior a € 155.000,00;

n) Se o legislador entendeu que tal critério de capacidade financeira era desajustado mesmo para as empreitadas de obras públicas abaixo daquele valor, como pode a administração pretender, adequadamente, ter por ajustada a aplicação de tais critérios a aquisições de bens e serviços abaixo daquele valor?

o) O douto tribunal recorrido não se pronunciou sobre esta questão, amplamente suscitada nos autos, violando os n.º 1 e 3 do artigo 149º do CPTA e conduzindo o aresto em crise à nulidade por omissão de pronúncia; Acresce que,

p) Também a solução de direito encontrada pelo tribunal a quo, em divergência da solução propugnada em 1.ª instância, incorre em erro na aplicação do direito;

q) Ao contrário do decidido, os artigos 8º, n.º 1, 11º e 13.º do Decreto-Lei n.º 197/99, obrigam a que os critérios de capacidade financeira, como os demais, sejam enunciados e dados a conhecer aos concorrentes em data anterior à designada para o termo da apresentação de propostas;

r) Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 105. º do Decreto-Lei n.º 197/99, tais critérios podem mesmo determinar a exclusão dos concorrentes;

s) E como tal, a alínea d) do artigo 89.º do citado diploma obriga à sua publicitação no programa de concurso;

t) O artigo 89º al. d) aplica-se não apenas aos casos do artigo 101º, mas também aos casos de exclusão prevenidos no artigo 105º, todos do Decreto-Lei n.º 197/99;

u) Não pode haver lugar a subjectivismos em tão importante matéria como a dos requisitos e condições de admissibilidade a concurso;

v) O douto acórdão em crise viola, pois, na sua interpretação, o núcleo do disposto nos artigos 8.º n.º 1, 11,º n.º 1, 13.º, 89.º al. d) e 105º n.º 2, todos do Decreto-Lei n º 197/99;

w) Viola igualmente o disposto no artigo 3º a 6º do C.P.A. e no artigo 266º da C.R.P.

IV. PEDIDO.

Termos em que, deverá o presente recurso ser julgado como provado e procedente, revogando-se o douto aresto recorrido e substituindo-se por Acórdão que sufrague o entendimento expresso no douto Acórdão de 1ª instância.

Consequentemente, deverão os autos baixar ao Venerando Tribunal Central Administrativo Sul para que conheça do objecto do recurso interposto pela ora Recorrente em 2008.05.20.

A Contra-interessada contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. Vem a Recorrente interpor recurso de revista, pretendendo submeter à apreciação do STA as seguintes questões: (i) a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal por omissão de pronúncia e (ii) se os critérios para aferição da capacidade financeira têm ou não de ser fixados no programa de concurso.

2. A questão suscitada pela Recorrente relativa à nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, tendo sido já objecto de inúmera e unânime jurisprudência, não se reveste de importância fundamental pela sua relevância jurídica ou social, nem a admissão do recurso é necessária para uma melhor aplicação do direito.

3. No que concerne à obrigatoriedade de o programa de concurso especificar os critérios para aferição da capacidade financeira do concorrente, a questão cinge-se à interpretação do disposto no art. 89º alínea d) do DL nº 197/99, norma cuja interpretação e aplicação não assume dificuldades superiores ao comum das questões jurídicas com que se confrontam diariamente os tribunais, afastando assim toda a possibilidade de a considerar uma questão que, pela sua relevância jurídica, se revista de importância fundamental.

4. Acresce que, revogado o art. 89º do DL nº 197/99 pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, os tribunais administrativos não serão chamados a aplicá-la de futuro com frequência, pelo que se situa no âmbito do interesse restrito do particular atingido pelo acto administrativo de exclusão do concurso, termos em que não se justifica a intervenção orientadora do Supremo Tribunal Administrativo.

5. Não se verificando no caso sub judice os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista estabelecidos no art. 150º nº 1 do CPTA, deve o recurso interposto ser julgado inadmissível.

6. Não tendo sido suscitada junto do TCA a questão da adequação ou ajuste do critério adoptado para a avaliação da capacidade financeira, o acórdão recorrido não padece da nulidade de omissão de pronúncia, contemplada na 11 parte da alínea d), do nº 1, do artigo 668º do Código de Processo Civil.

7. Contrariamente ao invocado pela Recorrente, o acórdão recorrido procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do disposto nos arts. 8º nº 1, 11º nº 1, 13º, 89º d) e 105º nº 2, todos do DL 197/99, não sendo merecedor de qualquer censura.

8. Com efeito, tendo sido devidamente fundamentada pelo júri do concurso a escolha dos critérios de capacidade financeira, tendo sido adoptados critérios objectivos a todos os concorrentes, de igual forma e sem discriminação, é de concluir que não se verificou qualquer violação de lei nem ofensa dos princípios da transparência, estabilidade e imparcialidade.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS APLICÁVEIS,

Deve ser julgado inadmissível o recurso de revista interposto.

Caso seja admitido o recurso – o que não se concede - deverá ser julgado improcedente, confirmando-se o acórdão recorrido, só assim se fazendo o que é de Lei e de JUSTIÇA!

O Tribunal Central Administrativo Sul pronunciou-se no sentido de o acórdão recorrido não enfermar da nulidade por omissão de pronúncia que lhe é imputada.

A formação referida no art. 150.º do CPTA admitiu o recurso por entender que o justifica a questão de saber:

(...) se a especificação no programa do concurso relativamente a esta alínea: “os requisitos necessários à admissão dos concorrentes” (art.º 89.º d) do DL 197/99) comporta a exigência de aqueles requisitos de apreciação da capacidade financeira (art.º 105.º) serem fixados e divulgados no programa de concurso, ou se o Júri apenas está vinculado pela utilização de factos e requisitos que elege no momento da apreciação, exigindo-se apenas que resistam à prova do acerto técnico e dos princípios gerais.

Sem vistos, por se tratar de processo urgente [art. 36.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, do CPTA], vêm os autos à conferência para decisão.

2- Antes de mais, importa apreciar a questão da nulidade por omissão de pronúncia que é imputada ao acórdão recorrido.

A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [art. 668.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no art. 1.º da LPTA].

Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no art. 660.º, n.º 2, do CPC, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

No caso em apreço, a Recorrente afirma que o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a questão alegada nos artigos 21.º a 31.º da petição e nas contra-alegações do recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul.

A questão colocada nesses artigos 21.º a 31.º da petição é a de saber se há violação do princípio da legalidade, sob o prisma de precedência de lei, ao serem utilizados, neste concurso que tem por objecto a adjudicação de contrato de prestação de serviços, os critérios de avaliação da capacidade financeira dos candidatos aos concursos de empreitadas de obras públicas, previstos na Portaria n.º 994/2004, de 5 de Agosto, publicada ao abrigo do DL n.º 12/2004, de 9 de Janeiro, que, no entender da Autora são desajustados ao caso em apreço.

No acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, entendeu-se que a «nenhuma disposição legal impõe ou vincula a entidade adjudicante a adoptar critérios determinados para a avaliação da capacidade financeira dos concorrentes» e que «existe neste âmbito uma ampla margem de discricionariedade por parte da Administração para adoptar critérios mais ou menos exigentes com vista à avaliação da aptidão dos concorrentes, assim entenda de modo que tais critérios são os que melhor defendem o interesse público ou os que melhor acautelem a boa execução do objecto do contrato a celebrar. Ora, cabendo manifestamente a fixação de tais critérios no âmbito da actividade discricionária ou na margem de reserva da Administração, a escolha e a adequação de tais critérios é insindicável perante os tribunais administrativos».

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria veio a julgar procedente a acção na parte relativa à violação do princípio da transparência, por «a definição ou pelo menos a divulgação dos critérios de avaliação da capacidade financeira dos concorrentes surgiu (com carácter inovatório face às regras concursais antecipadamente estipuladas nos documentos do concurso) apenas com a notificação do Relatório Final (servindo a ponderação de tais critérios para excluir a ora A. nessa fase)».

Do acórdão foram interpostos recursos jurisdicionais para o Tribunal Central Administrativo Sul pela Autora e pela Contra-interessada.

São as conclusões das alegações destes recursos que fixam, em princípio, os seus objectos, como resulta do preceituado no art. 684.º, n.º 3, do CPC.

No entanto, para além da possibilidade de apreciação de questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso jurisdicional pode ser ampliado, nos termos do art. 684.º-A do CPC, «no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa» a «fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação».

Examinado as alegações do recurso interposto pela Autora para o Tribunal Central Administrativo Sul e as contra-alegações que apresentou relativamente ao recurso interposto para o mesmo Tribunal pela Contra-interessada, constata-se que nenhuma das conclusões faz referência à Portaria n.º 994/2004, de 5 de Agosto, nem à violação do princípio da legalidade que a utilização no presente concurso dos critérios aí indicados para avaliação da capacidade financeira dos candidatos pode consubstanciar.

Designadamente, no que concerne às contra-alegações apresentadas relativamente ao recurso interposto pela Contra-interessada para o Tribunal Central Administrativo Sul (que, segundo a Recorrente, é a peça que incluirá a colocação da questão à apreciação do Tribunal), tem as seguintes conclusões:

Nas três questões suscitadas pelo ora Agravante, e que tivemos ocasião de analisar, o Tribunal a quo andou sempre bem. Com efeito,

a) O acórdão não padece de vício de nulidade por excesso de pronúncia, posto que, à luz duma interpretação correcta do artigo 668º, n.º l do Código de Processo Civil, o conteúdo dispositivo do aresto em crise corresponde ao pedido formulado pela Autora e ora Recorrida nas alíneas a) a c) do seu petitório e, ainda, ao pedido que igualmente expressou no artigo 20.º da sua petição;

b) Por outro lado, a excepção peremptória de abuso de direito da impugnação suscitada pela ora Agravante, prevista no artigo 334.º do Código Civil não tem no caso dos autos qualquer cabimento por não se verificarem os pressupostos da tutela jurídica da confiança;

c) Por último, a exclusão da ora Agravada em sede de apresentação do Relatório Final da análise das propostas, fundada na adopção de critérios económicos e financeiros até então desconhecidos por todos os concorrentes, corresponde a uma violação grosseira dos princípios da Transparência, Imparcialidade e Estabilidade, previstos nos artigos 8.º, 11.º e 14.º do DL n.º 197/99, respectivamente, e entendidos à luz da doutrina e jurisprudência maioritárias.

d) Não merece, pois, censura o aresto recorrido em todo o âmbito do presente recurso.

Como se vê, nestas conclusões a Autora não fez censura ao decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria sobre o que este decidiu sobre a viabilidade da utilização no presente concurso dos critérios definidos naquela Portaria n.º 994/2004 e, pelo contrário, até afirma explicitamente, no início, que «nas três questões suscitadas pelo ora Agravante, e que tivemos ocasião de analisar, o Tribunal a quo andou sempre bem» e termina dizendo que «não merece, pois, censura o aresto recorrido em todo o âmbito do presente recurso. Designadamente, no que concerne aos critérios utilizados na avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, a ora Recorrente apenas se pronuncia sobre a questão da sua utilização sem prévio conhecimento pelos concorrentes, e não sobre a eventual inadequação de tais critérios.

Para além disso, nestas contra-alegações, a Autora não incluiu qualquer requerimento de ampliação do objecto do recurso, explícito ou implícito, pelo que o objecto do recurso interposto pela Contra-interessada estava limitado às questões colocadas nas alegações dos recursos que esta apresentou.

Por outro lado, é manifesto que não se está perante uma situação enquadrável no n.º 1 ou no n.º 3 do art. 149.º do CPTA, pois o Tribunal Central Administrativo Sul não anulou o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria nem este deixara de conhecer da questão da adequação dos critérios previstos naquela Portaria n.º 994/2004 para aferição da capacidade financeira dos candidatos em concursos para adjudicação de contratos de prestação de serviços.

Assim, não tendo sido colocada ao Tribunal Central Administrativo Sul a questão da possibilidade de utilização no âmbito dos concursos para adjudicação de contratos de prestação de serviços, ao abrigo da discricionariedade referida pelo acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, dos critérios de avaliação da capacidade financeira dos candidatos aos concursos de empreitadas de obras públicas, previstos na Portaria n.º 994/2004, de 5 de Agosto, nem a questão da sua inadequação ao concurso em apreço, aquele Tribunal não tinha que apreciar tal questão.

Consequentemente, não ocorre omissão de pronúncia por o acórdão recorrido não ter apreciado esta questão.

3- A questão que é objecto do recurso é a de saber

(...) se a especificação no programa do concurso relativamente a esta alínea: “os requisitos necessários à admissão dos concorrentes” (art.º 89.º d) do DL 197/99) comporta a exigência de aqueles requisitos de apreciação da capacidade financeira (art.º 105.º) serem fixados e divulgados no programa de concurso, ou se o Júri apenas está vinculado pela utilização de factos e requisitos que elege no momento da apreciação, exigindo-se apenas que resistam à prova do acerto técnico e dos princípios gerais.

Os artigos 89.º e 105.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, estabelecem o seguinte:

Artigo 89.º

Programa de concurso

O programa destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar, designadamente:

a) Identificação do concurso;

b) Endereço e a data limite para a solicitação dos esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos expostos;

c) Endereço e designação do serviço de recepção das propostas, com menção do respectivo horário de funcionamento e a hora e data limites para recepção das propostas;

d) Requisitos necessários à admissão dos concorrentes;

e) Modo de apresentação das propostas;

f) Cláusulas do caderno de encargos que podem ser alteradas;

g) Possibilidade de apresentação de propostas com variantes;

h) Elementos da proposta e os documentos que a acompanham;

i) Data, hora e local do acto público de abertura dos invólucros;

j) Prazo durante o qual o concorrente fica vinculado a manter a proposta, para além do previsto no n.º 1 do artigo 52.º;

l) Critério de adjudicação, com explicitação, no caso de o mesmo ser o da proposta economicamente mais vantajosa, dos factores que nela intervêm, por ordem decrescente de importância.

Artigo 105.º

Apreciação dos concorrentes

1- Num primeiro momento, o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes.

2- Quando não estejam devidamente comprovadas as habilitações profissionais ou a capacidade técnica ou financeira de concorrentes, o júri, no relatório a que se refere o artigo 107.º, deve propor a respectiva exclusão.

Como resulta do se texto, a referida alínea d) reporta-se aos requisitos necessários à admissão dos concorrentes.

A Admissão dos concorrentes está prevista no artigo 101.º do mesmo diploma, que estabelece o seguinte:

Artigo 101.º

Admissão de concorrentes

1- Em sessão privada, o júri começa por rubricar, pela maioria dos seus membros, os documentos inseridos no invólucro referido no n.º 2 do artigo 97.º, podendo as rubricas ser substituídas por chancela.

2- Analisados os documentos, o júri delibera sobre a admissão e exclusão dos concorrentes.

3- São excluídos os concorrentes:

a) Cujas propostas não sejam recebidas no prazo fixado;

b) Que nos documentos incluam qualquer referência que seja considerada indiciadora do preço da proposta ou das respectivas condições de pagamento;

c) Que não observem o disposto no artigo 97.º, desde que a falta seja essencial.

4- São admitidos condicionalmente os concorrentes que:

a) Não entreguem a totalidade dos documentos exigidos nos termos do artigo 96.º;

b) Na documentação apresentada omitam qualquer dado exigido.

5- Retomado o acto público, o presidente do júri procede à leitura da lista dos concorrentes admitidos, bem como dos admitidos condicionalmente e dos excluídos, indicando, nestes dois últimos casos, as respectivas razões.

6- No caso de existirem concorrentes admitidos condicionalmente, o júri concede-lhes um prazo, até cinco dias, para entregarem os documentos em falta ou para completarem os dados omissos, contra a emissão de recibo no caso da entrega não ser feita de imediato no acto público, não sendo exigida qualquer formalidade para a respectiva apresentação.

7- Cumpridas as formalidades previstas nos números anteriores, o júri delibera sobre as eventuais reclamações apresentadas pelos concorrentes relativamente a esta fase do acto público.

8- Verificando-se a situação prevista no n.º 6, o júri, se necessário, interrompe o acto público, indicando o local, a hora e o dia limites para os concorrentes completarem as suas propostas e data da continuação do acto público.

É a esta fase do concurso que se reporta aquela alínea d) do art. 89.º como resulta do seu texto ao falar dos «requisitos necessários à admissão dos concorrentes».

O art. 105.º reporta-se a uma fase posterior do concurso, em que são apreciados os concorrentes que foram admitidos naquela primeira fase.

Por isso, é de concluir que aquela alínea d) do art. 89.º, ao exigir a indicação no programa do concurso dos «requisitos necessários à admissão dos concorrentes» não estende tal exigência àqueles que são necessários para a «apreciação dos concorrentes», designadamente a sua capacidade financeira.

De resto, quanto ao princípio da transparência que no acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria se considerou violado, o DL n.º 197/99 inclui uma definição especial que é a de que «o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura» (art. 8.º, n.º 1).

Os parâmetros da apreciação da capacidade financeira dos concorrentes não se incluem, manifestamente, no âmbito desta definição, pois não se reportam ao «critério de adjudicação» nem às «condições essenciais do contrato que se pretende celebrar».

Por outro lado, nada obsta a que, para este tipo de concursos, o legislador, no exercício da discricionariedade legislativa, atribua ao princípio da transparência, uma amplitude diferente da que lhe é reconhecida noutro tipo de concursos. (( ) Sobre este ponto, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 25-3-2009, recurso n.º 55/09.)

Assim, não há que censurar a posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão recorrido.

Termos em que acordam em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, com procuradoria de 1/6.

Lisboa, 20 de Maio de 2009. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Maria Angelina Domingues – Fernanda Martins Xavier e Nunes.