IIFUNDAMENTAÇÃO
1. O requerente pretende a suspensão da eficácia do pretenso acto materialmente administrativo contido no nº2 do artº78º do DL 72-A/2010, de 18 de Junho, onde se determina a retenção, a título de contribuição para o SNS, nas verbas relativas às transferências do OE para as autarquias locais, dos montantes a que se alude no artº154º da Lei do OE para 2010, especificados no Anexo II daquele DL, por o considerar manifestamente ilegal e inconstitucional e causador ao requerente de prejuízos irreparáveis, além de lesivo do interesse público.
A entidade demandada sustenta, por sua vez e em síntese, que o acto suspendendo não é um acto administrativo, mas um acto normativo, como, de resto, já decidiu este STA (acórdão de 21.10.2010, no P.713/10-11, 1ª Secção, 1ª Subsecção), pelo que a providência deve ser indeferida por não ter objecto possível e que, de qualquer modo, não se verificam os requisitos legais para o decretamento da requerida providência.
Comecemos então por apreciar se o acto suspendendo é, como defende o requerente, um acto materialmente administrativo sob a forma de lei, ou se como defende a entendida requerida estamos perante um acto normativo.
Esta questão logra prioridade de conhecimento, uma vez que dela depende a impugnabilidade do acto suspendendo perante os tribunais administrativos e contende com a própria competência deste Tribunal para conhecer da acção principal e, consequentemente, do presente incidente, matéria que é de ordem pública e precede o conhecimento de qualquer outra matéria (artº13º do CPTA).
Vejamos então:
2. O pretenso acto administrativo, aqui suspendendo, está contido no artº78º, nº2 do Decreto Lei nº 72-A/2010 e, portanto, está inserido no diploma legal que veio estabelecer as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado (OE) para 2010, aprovado pela Lei n.º 3-B/2010 de 28 de Abril (cf. artº1º do referido DL).
Contudo, a impugnabilidade dos actos administrativos não depende da respectiva forma, tal como está hoje consagrado na lei constitucional e na lei ordinária (cf. artº268º, nº4 da CRP e artº52º, nº1 e 2 do CPTA). O que significa que o critério adoptado pelo legislador para efeitos de garantia contenciosa juntos dos tribunais administrativos, para efeitos de distinção entre actos administrativos e actos normativos, é um critério material e não formal ou orgânico.
Assim, o artº4º, nº2 a) do actual ETAF, ao excluir do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de «actos praticados no exercício da função política e legislativa», deve ser conjugado com os citados artº268º, nº4 da CRP e artº52º, nº1 e 2 do CPTA e, portanto, deve também ser interpretado como não abrangendo os actos materialmente administrativos, praticados sob a forma de lei.
E, assim sendo, se o nº2 do artº78º do DL 72-A/2010 contiver um acto materialmente administrativo, ainda que sob a forma de lei, tal não obstará a que este Tribunal conheça do pedido formulado pelo requerente.
Interessa, pois, apurar, o que é um acto administrativo do ponto de vista material.
3 O conceito substantivo ou material de acto administrativo é-nos dado pelo artº120º do CPA.
Segundo este preceito, «consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.»
Portanto, do ponto de vista material, o acto administrativo caracteriza-se pela individualização e pela singularidade ou concretude,ou seja, exige a identificação dos destinatários a quem se destina (cf. artº123º, nº1 b) do CPA) e visa a definição de uma situação jurídica concreta, por contraposição ao acto normativo que a doutrina e a jurisprudência têm, maioritariamente, caracterizado pela generalidade e pela abstracção, na medida em que a definição de destinatários é feita por meio de conceitos ou categorias abstractas, ainda que determináveis e não se esgota num único acto de aplicação, sendo susceptível de ser aplicado num número indeterminável de casos Cf. entre muitos outros, os acs. STA de 25.06.98, rec.43.023, de 03.11.04, rec. 678/04, de 07.06.06 (Pleno), rec. 1257/05, de 26.10.2006, rec. 255/06 e de 08.07.2009, rec. 687/07 e os Profs. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, III, p.36 e segs., Rogério Soares, Direito Administrativo, 81, Mário Esteves de Oliveira, e outros, CPTA anotado, p.550. .
Referindo-se ao conceito de acto administrativo contido no artº120º do CPT, diz-nos o Prof. Freitas do Amaral e outros que « A ideia do legislador foi a de encontrar um conceito operativo para delimitação do âmbito material de aplicação do CPA, conceito esse que erigiu a individualidade, isto é, a aplicação a sujeito(s) determinado(s) como elemento chave da noção e, do mesmo passo, como critério para distinguir entre acto administrativo e acto normativo, de molde que sempre que haja generalidade, isto é, aplicação a um grupo indeterminado de cidadãos, ainda que determináveis, mas, portanto, sem definição de situações individuais, o comando deve considerar-se como acto normativo e não como acto administrativo» Cf. in Código de Procedimento Administrativo, Almedina, 1ª Edição, p.188 .
E como já decidiu este STA, em casos de actos mistos de difícil qualificação (actos gerais e concretos), a dúvida deve ser resolvida a favor da normatividade. Cf. os já citados acórdãos do Pleno de 07.06.2006, 1257/05 e da 1ª Secção do STA de 03.11.2004, rec. 678/04
4. E, efectivamente, há zonas de fronteira que levantam sérias dúvidas sobre a qualificação do acto como acto normativo ou acto administrativo.
Sobretudo, quando o acto é praticado por um órgão, simultaneamente, com competência legislativa e administrativa, como é o caso do Governo (cf. artº 198º e 199º da CRP).
Nesses casos, a prática de um acto formalmente legislativo pode encerrar, afinal, um acto materialmente administrativo, com as características de individualização e concretude, já atrás apontadas, sendo a adopção de uma forma legal, irrelevante para efeitos da impugnação desse acto junto dos tribunais administrativos, como já se referiu supra em 3.
Mas nem sempre é fácil estabelecer a distinção entre um acto materialmente legislativo e um acto materialmente administrativo, desde logo, porque a Constituição não nos fornece uma definição de lei em sentido material, mas apenas em sentido formal (cf. artº112º da CRP), sendo, aliás, o critério formal que está subjacente à hierarquia das normas. Ora, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a existência de leis individuais ou singulares, que embora não detenham a característica de generalidade dos seus destinatários, própria dos actos normativos, antes se aplicam a determinado número de pessoas individualizadas, não se esgotam, porém, totalmente, num puro acto administrativo, ou porque não obstante individuais, têm «conteúdo materialmente geral», ou porque não têm eficácia consumptiva, ou ainda porque contêm algum elemento inovador relativamente ao regime legal previamente estabelecido e, portanto, um critério político de decisão, seja ele de natureza económica ou outro e, nessa medida, ainda criam direito, o que é próprio da função legislativa vide Sobre leis individuais, com «conteúdo materialmente geral», o Prof. Jorge Miranda, in Funções do Estado, p. 191/192. Sobre leis individuais e concretas de carácter inovador, o Prof. Carlos Blanco de Morais, in “Justiça Constitucional”, p. 445 e segs. e também os Acs. TC 80/86, 461/87, nº1/97 e 24/98.
5. Defende o requerente que o artº78º nº 2 do DL 72-A/2010 contém um acto materialmente administrativo, ao determinar a retenção, nas verbas a transferir do OE para as autarquias locais no ano de 2010, dos montantes a que se alude no artº154º da Lei do OE para 2010, especificados no Anexo II ao referido DL, correspondentes aos montantes a transferir por cada entidade municipal para o SNS.
Mas, a nosso ver, sem razão.
Dispõe o artº154º da Lei do OE para 2010:
Artigo 154.º
Transferências das autarquias locais para o SNS
As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009, respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.
Por sua vez, dispõe o artº78º do DL 72-A/2010 de 18.06:
Artigo 78.º
Transferências das entidades municipais para o SNS
1 - No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, é publicado no anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS.
2 - O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril.
3 - Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde.
Como consta do nº1 do já supra transcrito artº78º, o referido Anexo II foi publicado em cumprimento do artº154º da Lei do OE de 2010 e integra o referido DL 72-A/2010, que é, como referimos, o diploma de execução desse orçamento.
6. Segundo o requerente, o no nº1 do artº78º, conjugado com o referido Anexo II, define perfeitamente a sua situação, já que, desse modo, fica determinado qual o montante a pagar pelo mesmo a título de contribuição para o SNS.
É verdade que, através do Anexo II ficou especificado o montante dos créditos a transferir por cada entidade municipal para o SNS e a que se alude no artº154º da Lei do OE de 2010 e que será esse montante que será objecto de retenção nos termos previstos no nº2 do mesmo preceito legal.
Mas tal, a nosso ver, não permite, só por si, qualificar aquele nº2 do artº78º como um acto materialmente administrativo, sendo certo que o acto suspendendo é o supostamente contido neste preceito legal e não o quantitativo dos montantes constante do Anexo II, que o requerente não questiona.
Com efeito, resulta do alegado pelo requerente que o que o mesmo pretende é a suspensão da eficácia da retenção prevista nessa disposição legal, já que, como alega, «a impugnabilidade dos actos administrativos não depende da sua forma – nº1 do artº52º do CPTA» e «o Município tem interesse em impugnar o acto administrativo em causa e em evitar a continuação da sua execução» (artº13º e 14º da petição), considerando que a disciplina legal em causa é manifestamente inconstitucional, porque viola os princípios estabelecidos no artº64º da CRP, relativos ao financiamento do SNS (artº17º a 23º da petição), o princípio constitucional da autonomia financeira das autarquias locais contido no artº 238º da CRP (artº 24º a 31º da petição) e o artº 165º, nº1 q) da CRP, visto ter sido emitido em matéria reservada à AR, sem a necessária credencial parlamentar (artº 32º a 35º da petição).
Ora, salvo melhor opinião, o referido artº 78º, nº2 do DL 72-A/2010, se bem que tenha como destinatários um universo perfeitamente delimitado de sujeitos, que são aqueles que constam do Anexo II, para que remete, aliás, já identificáveis face ao artº154º da Lei do OE para 2010, e se bem que esteja também especificado, naquele Anexo II, o montante a transferir por essas entidades para o SNS, não contém, em si, uma aplicação daquele artº154º a uma situação individual e concreta, antes visa introduzir, ex novo, uma regra ou procedimento para a cobrança dos créditos do SNS a que se alude no citado artº154º do OE de 2010, o ali previsto mecanismo de retenção (e de compensação de créditos), o qual se aplica, indistintamente, a todas as autarquias locais. Por outro lado, tal disposição legal, ainda que vista em conjugação com o referido Anexo II, não tem eficácia consumptiva, já que a ali prevista retenção necessita de actos de aplicação, através dos serviços (DGAL), para produzir efeitos na esfera jurídica dessas entidades.
No mínimo, é pelo menos duvidosa, a nosso ver, a qualificação do mecanismo de retenção previsto na referida disposição legal como um acto materialmente administrativo, sendo que, como referimos em 3 supra, essa dúvida deve ser resolvida a favor da normatividade.
Concluímos, pois, que estamos perante uma norma jurídica relativa à execução orçamental, mais precisamente à forma de cobrança dos créditos do SNS referidos no artº154º do OE de 2010 e não perante um acto materialmente administrativo.
7. Questão diferente é a de saber se o Governo pode emitir normas jurídicas, relativas à execução orçamental, que é matéria da sua competência administrativa (artº199º, b) da CRP), através de decreto lei.
Tal matéria prende-se com a questão, bastante controversa, de saber se existe uma reserva de regulamento administrativo e a existir quais os seus limites.
A jurisprudência e a doutrina têm, em geral, entendido que não existe uma reserva geral de regulamento administrativo, no essencial, porque a lei pode abranger qualquer matéria susceptível de ser objecto de actividade administrativa, o que decorre da interpretação do artº161º, nº c) conjugada com artº198º, nº2, ambos da CRP. Cf. por todos, os referidos acs. TC nº 461/87, nº 1/97, de 20.09 e nº24/98, de 18.12 e doutrina neles citada
No entanto, para efeitos da impugnação contenciosa do acto aqui suspendendo tal questão não assume especial relevância, pois como referem os Profs. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira In CPTA e ETAF, anotado, volume I, nota XXXVIII ao artº4º, nº2 a), p. 66 , a propósito da distinção material entre a função legislativa e a função administrativa, «Sempre que se trate de normas secundárias emanadas do Governo ou da Assembleia Legislativa Regional – órgãos simultaneamente legislativos e administrativos – sob a forma de decreto lei ou de decreto legislativo regional, o problema não se põe, porque mesmo que se lhes reconheça um “conteúdo regulamentar”, serão sempre para efeitos contenciosos, actos praticados no exercício da função legislativa.»
Ora, a norma jurídica aqui em causa está contida num decreto-lei, emanado pelo Governo ao abrigo do artº198º, nº1 a) da CRP, como dele expressamente consta e segundo a entidade demandada em estrita observância do artº21º da Lei do Enquadramento Orçamental (Lei 91/2001, de 20.08 e alterada e republicada pela Lei 48/2004, de 24.08), que dispõe, que «as regras relativas ao modo e à forma de definição concreta dos programas e medidas a inscrever no Orçamento de Estado e das respectivas estruturas, bem como à sua especificação no desenvolvimento orçamental e à respectiva execução, serão estabelecidas por decreto lei ».
Portanto, foi emitido no exercício da competência legislativa do Governo.
Como tal, não pode ser objecto da requerida suspensão de eficácia, por estar expressamente excluída a competência dos tribunais administrativos para apreciar actos praticados no exercício da função política e legislativa ( artº4º, nº 2 a) do ETAF).
Mas ainda que se considerasse tratar-se de norma emanada ao abrigo de disposições de direito administrativo, a sua alegada inconstitucionalidade/ilegalidade não podia também ser objecto de impugnação directa, junto dos tribunais administrativos, porque, como este STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas, que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional (cf. artº281, nº1 a) e b) da CRP, artº4º, nº2, a) do ETAF e artº72º, nº2 do CPTA ) Cf. neste sentido, entre outros, os acórdãos de 05.12.2007, rec. 111/06, de 12.11.2009 e de 20.05.2010 (Pleno), rec. 390/09.