II. FUNDAMENTAÇÃO
Questão prévia
Suscita o MP a questão da incompetência deste Supremo Tribunal de Justiça (STJ) para a apreciação do recurso, citando alguma jurisprudência deste mesmo Tribunal.
A questão precisa que se coloca é a da atribuição da competência para o julgamento do recurso (apenas de direito) interposto de decisão do tribunal colectivo que condena em penas parcelares não superiores a 5 anos de prisão, sendo a pena única superior a essa medida.
É verdade que a jurisprudência deste STJ não tem sido uniforme. Contudo, pronunciamo-nos no sentido da competência, pelas razões que sinteticamente vamos enunciar.
A reforma introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29-8, guiada, em matéria de recursos, por um “desígnio de celeridade”, veio restringir por diversas vias a admissibilidade de recurso para o STJ e estabelecer uma diferente linha de demarcação de competências entre as Relações e este Tribunal.
Duas alterações sobressaem neste domínio: a da al. f) do nº 1 do art. 400º do CPP, que veio estabelecer como parâmetro de referência de recorribilidade dos acórdãos das Relações para o STJ a pena concreta (8 anos de prisão) e não a moldura abstracta, como era anteriormente; e a das als. c) e d) do art. 432º, que vieram restringir o recurso directo para o STJ aos acórdãos proferidos pelo tribunal de júri e pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, quando anteriormente todas as decisões do júri subiam directamente para o STJ, assim como as decisões do tribunal colectivo que visassem exclusivamente o reexame da matéria de direito.
Assim, sempre que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, é admissível recurso directo para o STJ. E não só é admissível como é obrigatório o recurso per saltum, por força do nº 2 do art. 432º do CPP.
As dúvidas surgem, porém, quando, como é o caso dos autos, a pena superior a 5 anos de prisão é a pena do concurso, sendo as penas parcelares iguais ou inferiores a 5 anos, englobando o objecto do recurso não só a pena única como também as penas parcelares.
Para a resolução dessas dúvidas, teremos necessariamente de partir do dispositivo do citado nº 2 do art. 432º, que impõe que, sempre que seja aplicada uma pena superior a 5 anos de prisão, o conhecimento do recurso de direito é exclusivamente da competência do Supremo Tribunal, não estando na disponibilidade do recorrente escolher o tribunal de recurso.
Devendo o recurso ser dirigido ao Supremo, este não poderá deixar de ter competência para apreciar as penas inferiores a 5 anos de prisão, pois, de outra forma, seria sonegado ao recorrente o direito ao recurso da condenação relativamente a essas penas.
Entende-se, pois, que as regras conjugadas dos nºs 1, c) e 2 do art. 432º do CPP determinam a competência (exclusiva) do Supremo Tribunal de Justiça para apreciar os recursos de decisões do tribunal colectivo que apliquem pena conjunta superior a 5 anos de prisão, competência essa que abrange a impugnação não só da pena conjunta como de todas as penas parcelares, ainda que inferiores àquela medida.
Assim se cumprirá o “desígnio” do legislador (celeridade e economia processual), sem prejuízo, antes pelo contrário, das garantias processuais.
Decide-se, assim, considerar improcedente a questão prévia.
Objecto do recurso: medida das penas
O recorrente não contesta a qualificação dos factos, mas somente a medida das penas. Defende que as penas parcelares devem ser reduzidas para 2 anos e 6 meses de prisão, em relação aos menores BB e CC, e para 1 ano, relativamente à menor DD. Pretende ainda que a pena única seja fixada em 5 anos de prisão, e que a mesma seja suspensa na sua execução.
Invoca em seu favor a facilidade que o facto de as crianças frequentarem a sua casa proporcionou ao seu comportamento, a sua baixa capacidade intelectual, a sua primariedade, a sua boa reputação junto da vizinhança e, enfim, o seu arrependimento.
Torna-se necessário, antes de mais, conhecer a matéria de facto apurada, que é a seguinte:
a) BB nasceu a 17 de Fevereiro de 1995 e é filho de EE e de FF.
CC nasceu a 6 de Outubro de 1996 e é filha de EE e de FF.
DD nasceu a 6 de Maio de 1998 e é filha de EE e de FF
- b)A mãe dos menores acabados de referir separou-se do pai dos mesmos em data que não foi possível apurar, mas anterior a Março de 2006.
- c)Após tal separação, a FF efectuou serviços de limpeza em casa do Arguido.
Com regularidade, fazia-se acompanhar pelos filhos quando se deslocava a casa do Arguido, com o propósito acabado de mencionar.
- d)Devido às condições da casa onde habitavam [servida de casa de banho comum a outras casas sitas no mesmo bairro], a FF e os filhos, com frequência, tomavam banho em casa do Arguido.
- e)Os menores BB, CC e DD frequentavam a casa do Arguido em outras ocasiões para além das já referidas - nomeadamente para verem televisão ou para brincarem.
Aí se deslocavam uns com os outros ou sozinhos.
Nas ocasiões em que tinha os menores em sua casa, sozinhos ou acompanhados uns com os outros, o Arguido dava-lhes de comer, e entregava-lhes guloseimas e pequenas quantias em dinheiro.
f) Entre o final do Verão de 2007 e 15 de Outubro de 2008, por seis ou sete vezes, mas em datas não concretamente apuradas, no interior da residência do Arguido, este disse ao menor BB para se despir da cintura para baixo e se sentar ao seu colo.
Com o menor desnudado da forma acabada de referir, sentado ao seu colo e de costas para si, o Arguido retirava o pénis para fora das calças e encostava-o às nádegas do BB.
Em outras ocasiões não concretamente determinadas, do período de tempo acima referido, por cinco ou seis vezes, a pedido do Arguido, o menor BB agarrou-lhe no pénis e friccionou-o para trás e para diante.
Nessas ocasiões, o pénis do Arguido ficava erecto.
Em ocasiões não concretamente determinadas, no período de tempo acima referido, por cinco vezes, o Arguido aproximou-se do menor BB pelas costas, encostou-se ao mesmo e roçou o seu pénis contra o corpo do menor, na zona das nádegas.
Em duas dessas ocasiões, o menor estava despido.
E nestas duas ocasiões, o pénis do Arguido ficou erecto.
g) Entre o final do Verão de 2007 e 15 de Outubro de 2008, por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, no interior da residência do Arguido e no quarto deste, o mesmo e a CC desnudaram-se da cintura para baixo e deitaram-se na cama.
Nessas ocasiões, o Arguido friccionou o seu pénis erecto na zona vulvar da menor, acabando por ejacular para o chão.
Em outras ocasiões não concretamente apuradas, do período de tempo acima referido, o Arguido apalpou os seios da menor e agarrou-lhe as coxas.
Por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas do período de tempo acima referido, o Arguido roçou o seu pénis erecto nas nádegas da menor.
Por duas ou três vezes, a menor, a pedido do Arguido, agarrou com uma das suas mãos o pénis do mesmo e friccionou-o para trás e para a frente.
h) Entre o final do Verão de 2007 e 15 de Outubro de 2008, em datas não concretamente apuradas, no interior da residência do Arguido, o mesmo deitou a mão às pernas da menor DD, agarrando-as.
Por cerca de cinco vezes, em datas não concretamente apuradas do período de tempo acima mencionado, o Arguido meteu uma das suas mãos no meio das pernas da menor DD.
Em todas estas ocasiões, a menor DD encontrava-se vestida.
Por uma ocasião, em data não concretamente apurada do período de tempo acima referido, o Arguido baixou as cuecas da menor DD e meteu uma das suas mãos no meio das pernas da mesma, acariciando-a na região vulvar.
Nessa ocasião, o Arguido meteu a outra mão por dentro das calças que trazia vestidas, e mexeu no seu pénis.
Por uma ocasião, em data não concretamente apurada do período de tempo acima referido, o Arguido masturbou-se à frente da menor DD.
Quando se comportou da forma acabada de descrever com a menor DD, o Arguido disse-lhe que não contasse nada a ninguém.
i) Agiu o Arguido com o propósito de obter satisfação do seu desejo sexual.
O Arguido conhecia a idade dos menores BB, CC e DD.
j) Agiu o Arguido de forma deliberada, livre e consciente.
Sabia o Arguido que os seus descritos comportamentos eram proibidos e punidos por lei.
- l)Nada consta do certificado do registo criminal do Arguido.
- m)As pessoas que o conhecem e que com ele privam, por relações de vizinhança, consideram o Arguido pessoa com comportamento normal.
- n)O Arguido não apresenta índices de deterioração das funções cognitivas. A sua eficiência intelectual situa-se ao nível normal reduzido, situação que decorre não só da baixa escolaridade, mas também de ausência de investimento em actividades mais diferenciadas ao longo da vida.
Ao nível cognitivo, destacam-se as dificuldades de memória a curto prazo, planeamento lógico, capacidade de adaptação a novas situações e pensamento abstracto.
Revela suficiente capacidade de compreensão verbal e das responsabilidades sociais, de representação mental de situações concretas, organização perceptiva, bem como a manutenção de memória a longo prazo.
Ao nível dos afectos, o Arguido revela alguma superficialidade, fazendo uma descrição mais funcional do que afectiva das pessoas.
Evita envolvimento emocional face a receio de rejeição.
As relações de maior intimidade com os pares são substituídas por relações de maior proximidade com crianças, face às quais se sente menos inseguro e inadequado.
O Arguido revela, ainda, uma organização de personalidade com características paranóides, nomeadamente rigidez, desconfiança, ressentimento, a par de características depressivas como sejam sentimentos de inutilidade, desvalorização e inferioridade, que lhe conferem uma baixa auto-estima e auto-confiança.
Revela instabilidade emocional, impulsividade e risco de suicídio.
A nível interpessoal, revela baixa capacidade de insight. A manipulação dos outros com vista à satisfação das próprias necessidades aparece como recurso possível.
o) Após os acontecimentos acabados de relatar, por causa deles, de insucesso escolar e de comportamentos pró-delinquenciais do menor BB, este e as suas irmãs CC e DD foram institucionalizados e encontram-se actualmente em Beja - o BB na "Casa Pia", a CC e a DD, na "Fundação Manuel Gerardo".
O menor BB revela grande constrangimento relativamente ao comportamento do Arguido, de que foi vítima.
No decurso do exame psicológico, manteve atitude de protecção em relação ao Arguido, evitando relatar os factos que acima de consideraram como provados.
No decurso da audiência de julgamento, revelou dificuldade em relatar os mencionados factos, que lhe dizem respeito.
A menor CC revelou, no decurso da audiência de julgamento, grande constrangimento no relato do comportamento do Arguido, de que foi vítima.
A menor DD não revela constrangimento anormal relativamente ao comportamento do Arguido, de que foi vítima.
- p)O descrito comportamento do Arguido é adequado a causar depressão, inibição sexual ou comportamentos desviantes.
- q)O Arguido é o primeiro de uma fratria de dois elementos.
Os seus pais eram trabalhadores rurais e proporcionaram aos filhos um ambiente familiar adequado e com a imposição de regras de comportamento.
O Arguido completou a 4ª classe, com onze anos de idade.
Falta de recursos económicos levaram-no a abandonar a escola e a começar a trabalhar no campo.
No tempo próprio, cumpriu o serviço militar, durante vinte e sete meses.
Após e durante cerca de quatro anos, trabalhou como empregado de balcão.
Com vinte e sete anos de idade, o Arguido emigrou para França, onde esteve cerca de dois meses, desempenhando trabalhos na agricultura.
Daí, seguiu para a Suíça, onde trabalhou nas vinhas durante cerca de vinte anos.
O Arguido regressou a Portugal em 1999.
Dedicou-se ao pastoreio de rebanho próprio, durante cerca de um ano.
Depois e durante cerca de dois anos, explorou o Bar na "Filarmónica dos Amarelos", em Moura, e o Bar "Casa do Benfica", também em Moura.
A data em que foi detido à ordem dos presentes autos, o Arguido beneficiava, há já quatro anos, de rendimento social de inserção.
Tal subsídio social, desde Julho de 2008, ascendia a € 187,00 (cento e oitenta e sete euros) mensais.
O Arguido vive em casa própria e era auxiliado, nas tarefas domésticas, por algumas vizinhas.
Ao longo da sua vida, o Arguido manteve dois relacionamentos amorosos estáveis.
Um ano após ter regressado a Portugal, o Arguido separou-se da companheira com quem vivia há dezasseis anos. Esta companheira tinha menos quinze anos que o Arguido.
Desde então, o Arguido passou a viver sozinho. E deslocava-se a Espanha, uma ou duas vezes por mês, a casa de prostituição.
No Estabelecimento Prisional onde se encontra, o Arguido não desenvolve qualquer actividade, nem regista problemas disciplinares.
Ultrapassou a hostilidade dos outros reclusos - derivada da natureza dos crimes que lhe são imputados - com a oferta de dinheiro ou de bens.
O Arguido revela alguma insensibilidade pela negligência parental a que os menores BB, CC e DD se encontravam expostos e atribuiu ao comportamento dos dois primeiros - que classificou de provocatório - os actos de natureza sexual que com os mesmos levou a cabo.
- r)De não forma determinante para a sua descoberta, o Arguido confessou parcialmente os factos que acabam de se relatar.
- s)O Arguido afirmou-se envergonhado e culpado pelo seu comportamento, de cariz sexual, que assumiu ter levado a cabo apenas com os menores BB e CC.
Resumidamente, o arguido praticou os seguintes actos:
- -por diversas vezes, encostou o pénis às nádegas do menor BB;
- -por diversas vezes, fez com que o mesmo menor lhe friccionasse o pénis;
- -por diversas vezes, roçou o pénis nas nádegas deste menor, sendo que em duas vezes o menor estava despido e o pénis ficou erecto;
- -por diversas vezes, friccionou o pénis erecto na zona vulvar da menor CC, ejaculando para o chão, estando ambos despidos;
- -por diversas vezes, apalpou os seios desta menor e agarrou-lhe as coxas;
- -por diversas vezes, roçou o pénis erecto nas nádegas da mesma menor;
- -por duas ou três vezes, a mesma menor friccionou o pénis do arguido;
- -por diversas vezes, agarrou as pernas da menor DD;
- -por diversas vezes, meteu uma das mãos no meio das pernas desta menor, estando ela vestida nessas ocasiões, como nas antecedentes;
- -uma vez, baixou as cuecas desta menor e com a mão acariciou-lhe a região vulvar;
- -uma vez, masturbou-se à frente desta menor.
Estes factos integram inquestionavelmente três crimes do art. 171º, nº 1 do CP, cuja moldura penal é de 1 a 8 anos de prisão.
Nos termos dos arts. 40º e 71º do CP, a pena visa fins essencialmente preventivos, não podendo, no entanto, ultrapassar a medida da culpa.
A ilicitude dos factos é elevada e o mesmo se dirá da culpa.
Na verdade, se é certo que o arguido aproveitou as “facilidades” proporcionadas pelo facto de os menores frequentarem a sua casa, acompanhando a mãe nas limpezas que esta aí fazia, certo é também que esse aproveitamento é muito censurável, porque as crianças estavam assim mais expostas e mais indefesas perante o assédio do arguido.
Os factos prolongaram-se por um ano e os menores, com excepção da DD (a menos “devassada”), revelaram em julgamento “grande constrangimento” relativamente aos comportamentos do arguido de que foram vítimas.
São de reduzido ou nulo valor as atenuantes invocadas pelo arguido, Com efeito, se o arguido tem um nível intelectual reduzido, apresenta funções cognitivas sem deterioração. A tipologia penal que lhe é imputada não exige, aliás, especial nível de conhecimentos para expor a sua reprovabilidade.
A inserção social e as relações de boa vizinhança são irrelevantes, sabido como é que este tipo de criminalidade é praticado normalmente por pessoas sem quaisquer problemas de inserção social.
Por outro lado, a confissão foi parcial (negando qualquer acto na pessoa da menor DD), e pouco relevante, e a manifestação de “arrependimento” algo duvidosa (“afirmou vergonha pelo seu comportamento”, diz-se na motivação da matéria de facto).
Nestas circunstâncias, e atentas as exigências muito fortes de prevenção geral, considera-se que as penas parcelares fixadas são adequadas, não ultrapassando a medida da culpa.
Resta DD a pena única. A sua moldura varia entre 3 anos e 6 meses e 9 anos de prisão.
Na fixação da pena conjunta, deve avaliar-se conjuntamente os factos e a personalidade do agente (art. 77º, nº 1 do CP).
Especial relevo assume aqui a primariedade do arguido, atendendo à sua idade (57 anos).
A personalidade revelada pelo arguido não se mostra propriamente desviante, embora o domínio da sexualidade seja sempre de manifestações imprevisíveis. Mas a personalidade do arguido, que tem levado uma vida de trabalho, não será seguramente insensível ao cumprimento de uma pena de prisão e à “punição moral” que uma condenação por um crime deste tipo inevitavelmente suscita junto da comunidade onde se insere.
Acresce que os crimes ocorreram em circunstâncias específicas, de que o arguido se aproveitou, mas que não se repetirão facilmente.
Com base nestas considerações, entende-se que a pena única deverá ser reduzida para 6 anos de prisão, a qual não inviabilizará os fins preventivo-gerais, que são imperiosos.
Prejudicada fica a questão da suspensão da pena (art. 50º, nº 1 do CP).
