IRELATÓRIO
A... SA, e ... Lda., em consórcio, recorrem da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o recurso contencioso interposto da deliberação do Conselho de Administração do ICOR- Instituto para a Construção Rodoviária, actual IEP- INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL, que indeferiu o recurso hierárquico e tutelar interposto nos termos do art° 99° do DL 59/99, de 2 de Março, da decisão da Comissão de Abertura de Concurso relativa ao "Concurso Público
para Adjudicação da Empreitada Variante à EN 365-4- Ligação da EN 243 (Videla) a Alcanena", e que o excluiu da grelha de concorrentes admitidos à segunda fase daquele concurso público.
Para tanto alegaram, concluindo como segue:
"CONCLUSÕES
I.
A CAC fez a verificação dos documentos de habilitação referenciados no item 15.1, al. e ), do programa de concurso, ou seja, fez a verificação dos certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra, de acordo com o estipulado na cláusula 13.12 do Caderno de Encargos, designadamente dos:
Director Técnico da empreitada;
Representante permanente do empreiteiro na obra;
Responsável pela frente de estrada;
Responsável pela Área do Ambiente;
Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos
Responsável pelo Sistema de Higiene, Segurança e Saúde, e considerou que o Consórcio deu cumprimento ao exigido no Programa de Concurso.
II.
E por isso fez constar no seu relatório, sob o n° 3 -Verificação dos Documentos no Acto Público: "Após a verificação dos documentos de habilitação, das propostas e documentação a elas anexa, apresentados pelos concorrentes, a Comissão de Abertura do Concurso, deliberou admitir todos os concorrentes, bem como as suas propostas". Deste modo,
III.
Em fase procedimental anterior a CAC verificou que o Consórcio, ora recorrente, tinha instruído o seu processo de candidatura à adjudicação da presente obra, com toda a documentação exigida no anúncio e programa de Concurso e deliberou, consequentemente, que por ter as condições técnicas e específicas exigidas pela natureza da obra, estava habilitado para nele participar,
IV.
Sendo essa decisão constitutiva de direitos do Consórcio
recorrente.
V.
Por outro lado, como se evidencia pelo disposto no ponto 13.12 do Caderno de Encargos, o dono de obra exigia a afectação à obra de três Engenheiros Civis. Ora,
VI.
As recorrentes, como se verifica pelos documentos de habilitação juntos aos autos, para dar cumprimento ao disposto no item 15.1, al. e) do programa de concurso, afectaram à obra quatro Engenheiros Civis. Assim sendo,
VII.
Como as regras do concurso apenas exigiam três Engenheiros CIVIS, e as recorrentes apresentavam quatro, a CAC devia ter admitido condicionalmente o Consórcio recorrente na primeira fase de verificação dos documentos (possibilidade amplamente conferida pelo n° 3 do artigo 92° do Decreto-lei n° 59/99, de 2 de Março) e fixar-lhe prazo para suprir a irregularidade de ter apresentado um engenheiro com formação académica na área de Geotecnia - Escavações e Fundações, para Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos.
VIII.
O direito a essa correcção, por se estar apenas perante uma formalidade não essencial - um mero incumprimento formal do Caderno de Encargos -, não afectava os interesses do dono da obra e dos outros concorrentes e também não influenciava o conteúdo da proposta, directa ou reflexamente, uma vez que se estava, como se disse, perante uma irregularidade que constituía uma formalidade não essencial e de pequena gravidade.
IX
E também não estaria, com tal conduta, a CAC a privilegiar o recorrente em detrimento de outros, já que em "substância" o concorrente apresentava mais Engenheiros civis do que os que o dono de obra exigia no programa de Concurso.
X.
A CAC podia ter tido essa intervenção expurgadora do apontado vício formal, mas, ao não tê-la, sanou-o, devendo considerar-se definitivamente que o Consórcio recorrente estava habilitado, face à análise de todos os documentos que apresentara, nos termos do que se dispunha no item 15.1, al. e) do programa de concurso. Por outro lado,
XI.
A Comissão não fez a adequação dos técnicos a afectar à obra, sendo certo que se tivesse analisado os conteúdos curriculares, bem poderia vir a concluir que a experiência profissional e curricular do técnico indicado para Responsável da Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos, era adequada,
XII.
O termo adequação implica a análise do conteúdo dos documentos apresentados, o que não foi feito. Pois,
XIII
A deliberação de exclusão do Concurso por parte da CAC, fundamentou-se tão-só na divergência entre a habilitação académica do técnico exigido no Programa de Concurso e a do técnico proposto e, assim,
A SUA DELIBERAÇÃO NÃO SE FUNDAMENTOU NA INCAPACIDADE TÉCNICA DO CONSÓRCIO,
XIV.
Tanto mais que a CAC até reconheceu, como resulta do relatório, que: "Do ponto de vista técnico, este concorrente conta no seu currículo com obras similares às do presente concurso e dispõe de uma relação de equipamentos adequada à obra e dispõe de um conjunto de técnicos pertencentes aos quadros das empresas, onde figuram técnicos qualificados para as diversas especialidades da empreitada, conforme já referido." (sic. 5.3.2. do relatório da CAC).
XV.
Temos, assim, que a CAC na fase de habilitação e fazendo a análise formal dos documentos apresentados, admitiu o Consórcio.
XVI.
Numa segunda fase, ou seja, na fase de qualificação e com recurso à mesma análise formal e dos mesmos documentos - habilitações académicas -, excluiu-o!
XVII.
A correspondência entre o disposto no n° 15.1, al. e) do programa de concurso e a citada cláusula 13.12 do Caderno de Encargos, tem que ser equacionada com todo o disposto nessa mesma cláusula 13.12. E,
XVIII.
Essa cláusula 13.12, ao falar em adjudicatário e não em concorrente, pressupõe que a indicação do responsável para a Gestão do Sistema de Auto-Controlo de qualidade dos Trabalhos deva ser feita em tempo posterior, já depois da adjudicação.
XIX.
Aquela cláusula, e designadamente na parte em apreço, está, assim, teleologicamente ligada à execução da obra ou do contrato, e não ao processo concursal e, muito menos, com o âmbito restritivo que a CAP lhe fixou e a recorrida subscreveu, ou seja, com a natureza de ser critério de qualificação dos concorrentes para efeitos do disposto no citado artigo 98°.
XX.
Acresce ainda que a prática reiterada da recorrida tem sido a de considerar que não é essencial para o exercício das funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos um engenheiro com a habilitação académica de Engenharia civil.
XXI.
Como resulta dos factos provados, são inúmeras as empreitadas para as quais a recorrida entendia que o perfil do técnico Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo da Qualidade dos Trabalhos é o de um técnico qualificado para a função.
XXII.
Por outro lado, já depois da abertura de concurso desta obra continuou a recorrida a ter aquele mesmo entendimento,
XXIII.
E não é caso de concluir que cada obra é um caso. Na
verdade,
XXIV.
A recorrida apresenta para todas as obras referidas o mesmo Caderno de Encargos tipo - Volume II:00 - Controlo de Qualidade; Capítulo 14.00 - Controlo de Qualidade -, onde são definidas as prescrições para os materiais a utilizar nas empreitadas, tipos de ensaios a realizar, equipamento laboratorial a colocar em obra e relação dos meios necessários para a obra.
XXV.
Esse Capítulo 14.00 preconiza metodologias e ensaios para o controlo e garantia da qualidade das empreitadas (não diferindo de obra para obra), sendo que o responsável pela sua execução e implementação tem sempre o mesmo tipo de trabalho a realizar. Assim sendo,
XXVI.
Se a recorrida não altera o Caderno de Encargos para as obras em causa, não tem que alterar o perfil do técnico.
XXVII.
Revela-se, assim, desconforme com a legalidade instituída e com o direito à transparência nas decisões que se esperam, que em empreitadas com o mesmo Caderno de Encargos, no tocante ao Capítulo 14.00- Controlo de Qualidade, para umas a recorrida exija um técnico com o perfil de Engenheiro civil para as funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos e para outras, e para as mesmas funções, um técnico qualificado para a função!
XVIII.
Assim, é claramente sem razão válida que a recorrida nestes autos insista no carácter da essencialidade de tal habilitação académica para as funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos, quando fora deles, vem desmentindo objectiva e sucessivamente tal carácter de essencialidade, através da prática de actos que a contrariam.
XXIX.
Há um comportamento procedimental inequívoco praticado ao longo do tempo pelo dono de obra, quer antes da decisão ora em crise,
quer depois, em tudo contrário ao que é exigido no concurso em que as reclamantes foram excluídas. Ora,
XXX.
Esse comportamento procedimental anterior criou no Consórcio recorrente a convicção séria, ou seja, a confiança, de que a recorrida consideraria conforme ou em conformidade com o estipulado no Programa de Concurso e demais documentação concursal, a indicação de um engenheiro licenciado em geotecnia para o efeito de ficar Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos
XXXI.
O dono de obra, ao ter criado uma expectativa séria e convicta de que não viria a extrair efeitos desfavoráveis para as recorrentes, que sempre agiram de boa-fé, colocou-se, ao manter a decisão de exclusão, em clara violação do princípio de boa-fé e da protecção da confiança.
XXXII.
A deliberação recorrida viola, assim, e frontalmente, os princípios da boa-fé, da segurança das situações jurídicas, da protecção da confiança e dos direitos adquiridos e interesses legítimos do Consórcio recorrente e o do respeito pelas regras concursais, designadamente do disposto nos pontos 15.1 e 19.6 do Programa de Concurso.
XXXIII.
Também a douta sentença recorrida está inquinada de vício de violação expressa do normativo legal - artigo 100°, nº 3 do Decreto-lei nº 59/99, de 02 de Março: "3 - Na análise das propostas a comissão não poderá, em caso algum, ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do artigo 98°".
O IEP - Instituto das Estradas de Portugal contra alegou, concluindo como segue:
"CONCLUSÕES:
I. O procedimento de formação dos contratos de empreitadas de obras públicas compreende basicamente três fases, ou seja, o acto público onde num primeiro momento se aprecia a habilitação dos concorrentes e num segundo momento se delibera sobre a admissão das propostas; qualificação dos concorrentes admitidos; análise das propostas;
2.
O Recorrente foi excluído na fase da qualificação dos concorrentes por não ter demonstrado possuir capacidade técnica adequada à execução da obra concursada, pois o técnico por ele designado para desempenhar as funções de responsável pela gestão do sistema de auto controlo da qualidade dos trabalhos, não preenchia os requisitos académicos e profissionais definidos pelo dono da obra nas regras do concurso, plasmadas o respectivo Programa;
3.
A avaliação da capacidade técnica dos concorrentes faz-se de acordo com a aplicação de critérios que assentam nos elementos que constam dos documentos que acompanham a "proposta" ( considerando aqui o termo em sentido lato) apresentada pelos concorrentes, na fase de habilitação, como resulta das disposições conjugadas do artº 98°, n.º 1 do DL n.º 59/99, de 2 de Março, pontos 15.1,15.7,19.1 e 19.4 do Programa do Concurso;
4.
Com efeito, no concurso em causa, um dos critérios de avaliação da capacidade técnica era a adequação dos técnicos e dos serviços técnicos (...) a afectar à obra - alínea d) do ponto 19.4 do Programa do Concurso;
5.
Sendo que a verificação da adequação dos técnicos a afectar à obra se há-de retirar dos documentos que atestam as suas habilitações académicas e profissionais, documentos entregues pelo concorrente aquando da apresentação da "proposta" ;
6.
Ora, um dos requisitos para o preenchimento daquele critério de adequação dos técnicos era que o técnico designado para, responsável pela gestão do sistema de auto controlo de qualidade dos trabalhos fosse um engenheiro civil qualificado para a função (ponto 15.1, alínea e) do Programa do Concurso conjugado com a cláusula 13.12 do Caderno de Encargos );
7.
O Recorrente, ao elaborar a sua proposta fê-lo de acordo com as peças patenteadas, entre as quais o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, com pleno conhecimento de tudo quanto era exigido pelo dono da obra designadamente o perfil do técnico responsável pela gestão do sistema de auto controlo da qualidade dos trabalhos;
8.
Logo, ao indicar nos documentos apresentados um técnico
para responsável da gestão do sistema de auto controlo da qualidade dos trabalhos sabia que o seu perfil tinha que corresponder ao que era exigido pelo dono da obra, previamente publicitado naqueles documentos concursais;
9. Teria assim que indicar um engenheiro civil qualificado para aquela função e não como indicou um Engenheiro licenciado em Engenharia Geotécnica Escavações e Fundações para o desempenho daquelas funções;
10.
O Recorrente ao designar os técnicos responsáveis pela orientação da obra vinculou-se a dar cumprimento ao estipulado sobre esta matéria no Programa do Concurso, obrigando-se a apresentar os técnicos tal como os referiu;
11.
A Comissão não pode ignorar o técnico indicado pelo Recorrente para as funções de responsável pela gestão do sistema de auto controlo da qualidade dos trabalhos;
12.
Pois se o fizesse, tal conduta implicaria uma violação de todas as regras
e princípios que enquadram o concurso, nomeadamente os princípios da igualdade e da transparência;
13.
Na verdade se assim procedesse, a Comissão actuaria em total desconformidade com as regras plasmadas no Programa do Concurso, o que consubstanciaria uma frontal ilegalidade;
14.
Como nesta fase do concurso não há uma classificação gradativa dos concorrentes, a não adequação da equipa técnica a afectar à obra é fundamento de exclusão na medida em que o concorrente não preenche esse critério de avaliação;
15.
Sendo os critérios de avaliação da capacidade técnica de preenchimento cumulativo, o não preenchimento de um deles, resulta na falta de capacidade técnica para execução da obra posta a concurso;
16.
Razão pela qual o Recorrente ao não ter indicado um técnico com o perfil de Engenheiro Civil adequado às funções de responsável pela gestão do sistema de auto controlo da qualidade dos trabalhos, revelou falta de adequação da equipa técnica e consequentemente falta de capacidade técnica para a execução da obra em causa;
17.
O que fundamenta a sua exclusão nos termos do artº 98°, n° 3 do DL n.º 59/99, de 2 de Março;
18.
De acordo com o enquadramento legal supra referido é em sede da "qualificação dos concorrentes" que a matéria das habilitações académicas e profissionais dos técnicos para efeito do preenchimento do critério de adequação dos técnicos a afectar à obra deve ser apreciada;
19.
E não no acto público aquando da verificação dos documentos de habilitação, como erradamente pretende o consórcio recorrente;
20.
Constitui entendimento incontestável que a análise dos documentos no acto público do concurso é uma análise formal destinada a verificar se os concorrentes entregaram todos os documentos exigidos no Programa do Concurso e se, minimamente, o conteúdo desses documentos corresponde ao que é pedido;
21.
A análise do conteúdo, do ponto de vista material, desses documentos será feita em momento posterior, na fase da qualificação dos concorrentes ou da análise das propostas;
22.
Neste contexto, nunca se poderá aceitar a tese perfilhada pelo recorrente quando afirma que deveria ter sido admitido condicionalmente e convidado a suprir aquela irregularidade da sua proposta, uma vez que se trataria da simples preterição de uma formalidade não essencial;
23.
Nada mais incorrecto, pelo contrário, a apresentação do corpo técnico
do concorrente constitui um elemento fundamental quanto à forma como este se propõe executar uma empreitada;
24.
Pelo que, a apresentação de um corpo técnico que não preenche os requisitos técnicos constantes dos documentos patenteados constitui a preterição de um elemento absolutamente essencial;
25.
Por outro lado, permitir que um concorrente pudesse alterar documentos apresentados com a sua proposta, como sugere o recorrente, seria violar de forma grosseira o princípio da igualdade, conforme definido no art.º 9° do DL 197/99, de 8 de Junho, onde expressamente se proíbe toda e qualquer discriminação entre os concorrentes;
26.
Da mesma forma tal entendimento violaria o princípio da estabilidade, previsto no art.º 14° do mesmo diploma, onde se refere "todos os documentos de base ao que os que servem procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos"
27.
Também o DL n.º 59/99 não prevê em qualquer dos seus artigos possibilidade de concorrentes alterarem os a os documentos apresentados, apenas prevê no art.º 92°, n.º 2 que o concorrente possa sanar irregularidades em documentos que "sejam apresentados preterição de formalidades não com essenciais", ou seja, trata-se de sanar irregularidades formais de documentos, não trata de corrigir documentos que se contrariam as especificações dos documentos patenteados;
28.
Saliente-se que a definição, por um dono de obra, do perfil académico de um técnico que ficará afecto ao controlo de uma determinada fase da empreitada, não é um acto gratuito ou despiciendo procedimento concursal, sendo uma antes obrigação legal e estatutária de defesa do interesse público;
29.
De facto, o grau de especialização actualmente necessário para a execução de uma empreitada, impõe ao dono de obra especiais cautelas na definição das exigências relacionadas com o perfil dos técnicos que controlarão especialidades tão importantes como a qualidade da produção, ou o controlo da segurança na execução da empreitada;
30.
É que, para além do cumprimento das regras concursais, um dono de obra ao lançar um concurso público para a execução de uma empreitada, deve assegurar a satisfação do interesse público patenteando os elementos necessários à execução da empreitada, designadamente com segurança e com qualidade;
31.
Acresce que o facto de a Fiscalização poder ainda vir a pronunciar-se sobre o curriculum e o perfil do referido técnico, não invalida a apreciação da Comissão nem se substitui a ela, pois trata-se de momentos diferentes de apreciação;
32.
Um, durante o procedimento concursal, na fase da "qualificação dos concorrentes", dentro das competências da Comissão (art° 98°, n° 1); outro, posterior, na adjudicação, que passa pelo crivo da Fiscalização, o que só vem reforçar a importância que o dono da obra dá às habilitações académicas e profissionais dos técnicos que vão orientar a obra;
33.
Por último, refira-se que a norma contida no artº 100°, n° 3 do DL n.º 59/99, de 2 de Março não tem aplicação em sede do concurso público, na fase de qualificação dos concorrentes, para efeitos de avaliação da respectiva capacidade técnica, até porque esta disposição legal respeita a uma nova fase do concurso - fase da análise das propostas e elaboração de relatório;
34.
Uma vez escolhidos os concorrentes admitidos ao concurso, há que proceder ao estudo do conteúdo das suas propostas, com vista à decisão sobre a adjudicação. Essa análise destina-se a fazer um juízo sobre o mérito dessas propostas à luz dos critérios de adjudicação que foram anunciados e bem assim dos factores e subfactores de apreciação que, para esse efeito, constem do programa de concurso e do anúncio;
35.
Nesta fase, só as propostas estão em equação e já não os concorrentes, a não ser no que nesse domínio resultar da valoração decorrente daqueles factores ou subfactores;
36.
O que não pode é, nos termos do n.º 3 deste artigo 100°, apreciar-se de questões que deviam ter sido analisadas e decididas na fase anterior da qualificação dos concorrentes;
37.
Os concorrentes que chegaram a esta fase foram julgados devidamente habilitados para o concurso e com a necessária capacidade financeira, económica e técnica, passando a esta fase em condições de igualdade (artigo 98°, n.º 4), tratando-se apenas de saber qual, de entre eles, está em situação de melhor corresponder às condições em que o dono da obra quer contratar a empreitada e que declarou no programa de concurso;
38.
De facto, a lei impõe, em sede de concurso público, o preenchimento de determinados critérios de avaliação da capacidade técnica das empresas, que resultam da aplicação das disposições conjugadas contidas no regime jurídico de empreitadas de obras públicas, no caso o DL n.º 59/99, de 2 de Março, e da Portaria que aprova o programa de concurso e o caderno de encargos tipo ( ex vi do art.º 62°, n.º 1 do referido Decreto-Lei) que, no caso dos autos, é a Portaria n.º 104/2001 de 21 de Fevereiro;
39.
Daí que os documentos a que se reportam os artºs 67° e seguintes e os fornecidos pelo IMOPPI têm a ver com a prova da capacidade técnica geral dos concorrentes para a execução de obras públicas em geral; os elementos especialmente exigidos no anúncio do concurso e, consequentemente, no programa de concurso, têm a ver com a prova da habilitação técnica dos concorrentes especificamente para a empreitada posta a concurso;
40.
Para se verificar a adequação ou desadequação dos técnicos que o concorrente indica na sua "proposta" para a execução da obra em concurso tem obrigatoriamente que se recorrer a critérios objectivos e, concretamente, aos elementos curriculares e aos de habilitação académica dos técnicos indicados pelos concorrentes;
41.
É ao dono da obra, dentro da discricionariedade técnica que a lei lhe confere que há-de definir nas peças concursais qual o perfil académico e profissional dos técnicos que hão-de executar a obra, em especial os técnicos que hão-de orientar os trabalhos principais da obra, como é o caso do responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo da Qualidade dos Trabalhos;
42.
Assim, no procedimento concursal em análise, o dono da obra, dentro dos poderes legais que a lei lhe confere e em cumprimento das obrigações que legal e estatutariamente lhe competem, definiu, como melhor forma de defesa do interesse público, nomeadamente da defesa da qualidade na execução da empreitada, que o técnico responsável pela gestão do sistema de auto controlo da qualidade dos trabalhos deveria ser um Engenheiro Civil qualificado para a função ( 15.1 , alínea e) do Programa do Concurso );
43.
No entanto, o consórcio recorrente, contrariando uma exigência técnica definida pela entidade adjudicante, designou na sua "Proposta" para o desempenho daquelas funções não um Engenheiro Civil qualificado para aquelas funções mas sim um licenciado em Engenharia Geotécnica - Escavações e Fundações que não corresponde de todo ao perfil técnico que o dono da obra considerara adequado e como tal definira nas peças concursais patenteadas;
44.
A actuação da Comissão pautou-se por critérios estritamente legais, pré-definidos, do conhecimento de todos os concorrentes, traduzida numa apreciação objectiva e transparente documentos apresentados pelos concorrentes para avaliação da sua capacidade técnica, não padecendo a deliberação de exclusão do Recorrente, ora em crise, de qualquer vício que afecte a legalidade do procedimento concursal."
O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu Parecer (fls. 415), no qual defende a improcedência do recurso jurisdicional.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
IIOS FACTOS
A sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade:
- a)Foi aberto concurso para adjudicação da empreitada "Variante à EN 365-4 - Ligação da EN 243 (Videla) a Alcanena, nos termos do anúncio publicado no Diário da República n° 273, de 24.11.2001, III Série, tendo a obra a base de licitação de 6.774.000,00 euros (fls. 16/17);
- b)Apresentaram-se os seguintes concorrentes :
- 1.CONSTRUÇÕES ..., LDA.;
- 2....,S.A.;
- 3....,S.A.;
- 4....,S.A.;
- 5....,S .A. ;
- 6.A...,S.A. e ...,S.A.;
- 7....,S.A.;
- 8....,S.A.;
- 9....,S.A.;
- 10....,S.A.;
- 11....,S.A.;
- 12....,S.A.;
- 13....,S.A., ...,S .A. ;
- 14....,S.A.;
- 15....,S.A. (fls. 18/33);
- c)A Comissão de Abertura de Concurso (CAC) deliberou admitir, conforme resulta do referido relatório, todos os concorrentes, designadamente o Consórcio recorrente, consignando no item 3
- Verificação dos documentos no acto público, o seguinte;
"Após a verificação dos documentos de habilitação, das propostas e documentos a elas anexa, apresentados pelos concorrentes, a Comissão de Abertura do Concurso deliberou admitir todos os concorrentes, bem como as suas propostas." (fls. 18/33);
d) A CAC, na fase a que alude o artigo 98°, do DL 59/99, de 2 de Março, excluiu o consórcio recorrente pelos fundamentos que constam
de fls. 28/32, designadamente porque alegadamente "(...)não demonstrou, nos termos do descrito no nº 4.3.2.3, alínea c), aptidão técnica para a execução da empreitada, por não cumprir o critério previsto na alínea c) do n° 19.4 do Programa de Concurso, dado o técnico por si designado para Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos (trata-se de um técnico licenciado em Engenharia Geotécnica- Escavações e Fundações, quando o que se exige na cláusula 13.12 do Caderno de Encargos é que tais funções sejam exercidas por um Engenheiro Civil. Independentemente da experiência profissional que este técnico possa
ter por não preencher um dos requisitos exigidos pelo Dono de Obra num dos documentos concursais) não ser adequado à obra, resultante do facto de este não possuir as qualificações académicas exigidas pelo Dono de Obra (cláusula 13.12 do CE), sendo, por isso, excluído do concurso (...)" (cf. fls. 28/31);
- d)No âmbito da audiência de interessados, o Consórcio apresentou resposta escrita, onde sustentou as razões, pelas quais do seu ponto de vista se impunha a revogação da decisão;
- e)A CAC deliberou, com os fundamentos que constam do seu relatório, manter a decisão de exclusão, consignando: "4.1.- O concorrente reclamante não cumpriu os requisitos exigidos pelo dono da obra quanto ao perfil do técnico, que seria um dos responsáveis pela orientação da obra quanto ao controlo da qualidade dos trabalhos, o que revela falta de adequação da equipa técnica responsável pela empreitada;
4.2.- A não verificação de um dos critérios de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes definido no ponto 19.4, alínea c), do Programa de Concurso, determina a respectiva exclusão, nos termos do n° 3 do artigo 98º do Decreto-lei n° 59/99, de 2 de Março; (fls. 47/52);
- t)O Consórcio recorrente interpôs recurso hierárquico para o dono de obra, tendo este recebido a petição de recurso em 23 de Setembro de 2002 (fls. 53/68).
- g)A entidade recorrida pronunciou-se nos termos da comunicação, recepcionada pelo Consórcio recorrente em 16 de Outubro de 2002, pela qual manteve a exclusão com os mesmos fundamentos (fls. 69 e ss.);
- h)Os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso em causa e a que se alude em a), no que concerne à avaliação da capacidade técnica para execução da obra posta a concurso, eram:
"11- ...
d1) Comprovação da execução de, pelo menos, uma obra rodoviária de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a € 3 000 000, 00:
d2) Adequação do equipamento e da ferramenta especial a utilizar na obra, seja próprio, alugado ou sob qualquer outra forma, às suas exigências técnicas;
d3)- Adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra(...)"
- i)No Caderno de Encargos, na Cláusula 13.12., refere-se que o adjudicatário confiará "a gestão do sistema de Auto-Controlo de Qualidade de Trabalhos a um Engenheiro Civil qualificado para a função, reservando-se a Fiscalização o direito de, perante o seu curriculum, aceitar ou não a indicação."
- j)A antecessora da entidade recorrida, também dona da obra nas empreitadas "IP3- Variante de Castro Daire (2ª fase)/Ponte do Nó 3
sobre o Rio Paiva"; "E.N. 315-Sardão/Meirinhos"; "Ligação do Nó de Olhão da Via do Infante de Sagres (VIS) a Olhão"; "EN. 206 - Variante de Creixomil", não considerou ser caso de exclusão, por inaptidão técnica, a não indicação de um engenheiro civil para Responsável da Gestão do Sistema de Auto-Controlo da Qualidade dos Trabalhos, tendo aceite um engenheiro licenciado em Engenharia Geotécnica - Escavações e Fundações (aliás, o mesmo indicado no concurso da empreitada ora em causa);
I) E na empreitada. "Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo", publicitou, no seu item 13.12- Direcção técnica da empreitada, controlo de qualidade, ambiente, sistema de segurança e saúde: "O adjudicatário obriga- se a confiar a direcção técnica da obra a 2 (dois) Engenheiros, cujos nomes e currículos serão submetidos à aprovação da fiscalização.
Um desses técnicos deverá ser Engenheiro Civil e assumirá as funções de director técnico da obra, o outro deverá ser Engenheiro ou Engenheiro Técnico com experiência em obras congéneres.
O adjudicatário obriga-se a manter permanentemente em obra um sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos.
0 adjudicatário confiará a gestão desse sistema a um técnico qualificado para a função, reservando-se a fiscalização o direito de, perante o seu curriculum, aceitar ou não a indicação. " e da empreitada "IC27 - Odeleite/Alcoutim" no seu item 13.12- Direcção técnica da empreitada, controlo de qualidade, ambiente e sistema de segurança e saúde: "O adjudicatário obriga-se a confiar a direcção técnica da obra a 3 (TRÊS) Técnicos com formação em Engenharia Civil, cujos nomes e currículos serão submetidos à aprovação da Fiscalização.
Um desses técnicos será técnico da obra, responsável pela frente da estrada e deverá ter, obrigatoriamente, licenciatura em Engenharia Civil.
Os outros técnicos, um responsável pela obra geral e o outro pelas obras de arte deverão possuir, no mínimo, bacharelato em Engenharia Civil e experiência comprovada nestas especialidades.
O adjudicatário obriga-se ainda a manter permanentemente em obra um sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos.
O adjudicatário confiará a gestão desse sistema a um Técnico qualificado para a função, reservando-se a Fiscalização o direito de, perante o seu curriculum, aceitar ou não a indicação." - (fls. 75/81);
m) No Programa do Concurso dito em a), dispunha, no ponto
19.1 "Os concorrentes deverão comprovar a sua capacidade financeira, económica e técnica, nos termos dos artigos 67º e seguintes do Decreto- Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e de acordo com o estabelecido neste programa do concurso" (fls. 115);
- n)Por sua vez, no ponto 15.7, refere o mesmo Programa que a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes é feita com base nos documentos indicados nas alíneas e) a h) do ponto 15.1 e a) e b) do ponto 15.2 bem como nas alíneas g) e h) do ponto 15.3 (fls. 114);
- o)O técnico indicado pelo consórcio recorrente, como responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos era um Engenheiro licenciado em Engenharia Geotécnica-Escavações e Fundações;
- p)A cláusula 13.12 do Caderno de Encargos (documento patenteado, do conhecimento de todos os concorrentes onde se definiram, entre outras, as características específicas da obra e o perfil dos técnicos principais que a hão-de orientar e executar) diz-se: "O adjudicatário obriga-se a confiar a direcção técnica da obra a dois engenheiros civis, cujos nomes serão submetidos à aprovação da fiscalização. O adjudicatário obriga-se a manter permanentemente em obra um sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos. O adjudicatário confiará a gestão desse sistema a um Engenheiro Civil qualificado para a função reservando-se a fiscalização o direito de, perante o seu curriculum, aceitar ou não a indicação" (fls. 117).
- q)Do programa do concurso dito em a), consta:
"(...) 15- Documentos de Habilitação dos Concorrentes:
15.1- Documentos a apresentar por todos os concorrentes :
(...)
e) Certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da
empresa e dos responsáveis pela orientação da obra, de acordo com o estipulado na cláusula 13.12 do Caderno de Encargos, designadamente do(s):
Director técnico da empreitada;
Representante permanente do empreiteiro na obra;
Responsável pela frente de estrada;
Responsável pela área do Ambiente;
Responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos;
Responsável pelo sistema de higiene, segurança e saúde" (Cf processo instrutor, vol. I);
r) ...e do caderno de encargos respectivo consta:
"(...)
13.12 - Direcção técnica da empreitada, controlo de qualidade, ambiente e sistema de segurança e saúde adjudicatário permanentemente em obra um sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos.
(...)
O adjudicatário confiará a gestão desse sistema a um Engenheiro Civil qualificado para a função, reservando-se a Fiscalização o direito de, perante o seu curriculum, aceitar ou não a indicação.
(...) (Cf processo instrutor, II vol., p.57);
s) O Consórcio recorrente, relativamente ao exigido pela alínea e) do n° 15.1 do Programa de Concurso (cf. supra, q)), declarou "(...) que os responsáveis a propor à Exma. Fiscalização, para execução da Empreitada "Variante à EN 365-4 ligação da EN 243 (Videla) a Alcanena" são:
(...)
Engª. ...Responsável pela gestão do sistema de auto controlo de qualidade dos trabalhos
(...)" (cf. processo instrutor, III vol. p. 23);
t) A Engª ... é licenciada em Engenharia Geotécnica - Escavações e Fundações, pelo Instituto Superior de Engenharia do Porto ( cf.processo instrutor, III vol. p.56).
