O DIREITO :
A V.... Portugal veio requerer a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ICP-ANACOM , sobre a auditoria aos elementos estatísticos dos operadores do serviço móvel terrestre , que lhe foi notificada , em 17-02-05 , por forma que a ANACOM seja impedida de cobrar taxas de espectro , nos termos constantes de tal deliberação .
E nas conclusões das suas alegações , a recorrente V.... Portugal refere , designadamente , que o tribunal « a quo » incorreu em erro de julgamento , porque os danos alegados pela recorrente são idóneos para o preenchimento do requisito do « periculum in mora » .
O tribunal « a quo » incorreu em vício de omissão de pronúncia , porque ignora os danos para o interesse público alegados pela recorrente e porque o tribunal não apreciou toda a prova apresentada .
No que respeita ao requisito « periculum in mora » o tribunal deveria ter considerado todos os danos alegados pela recorrente , e realizado uma apreciação de conjunto de danos , o que não sucedeu , na medida em que não foram considerados os danos de natureza pecuniária .
Entendemos que não se verificam os invocados erro de julgamento e a omissão de pronúncia , pois o tribunal « a quo » conheceu dos factos e questões alegados no petitório , na medida em que não foram prejudicados pelo conhecimento de outros .
Mais considerou , como bem refere o Mmº Juiz « a quo » , no exercício da função jurisdicional que a prova documental apresentada era a necessária e suficiente , e , em consequência , dispensou a audição de testemunhas , prova apresentada pela requerente , que , aliás , assumiu na petição inicial , como meramente eventual e de carácter residual .
Não se verifica omissão de pronúncia , tendo o Tribunal respeitado os termos e limites do disposto no artº 660º , do CPC , aplicável « ex vi » artº 1º e 35º , nº 2 , do CPTA .
Entendemos que a douta sentença decidiu bem , a começar pelo requisito do « fumus boni juris » .
Aí se refere que o papel que é dado ao referido requisito é decisivo , desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar , em caso de evidência da procedência da pretensão principal , designadamente por manifesta ilegalidade do acto .
E no caso concreto , atento o estatuído na al. a) , do nº 1 , do artº 120º , do CPTA , afigura-se que , pela complexidade e especificidade técnica do teor da deliberação que está em causa nos presentes autos – alínea H) , da matéria fáctica provada - , e atendendo à matéria de facto assente , não estamos em face de uma dessas situações excepcionais de evidência e certeza na procedência da pretensão a formular no processo principal , ou de ilegalidade grosseira e ostensiva do acto a impugnar .
Se a pretensão da requerente , e atentos os factos indiciariamente assentes , pode ter fundamento , não é ostensivo e evidente que venha a proceder na acção principal .
Assim , haverá que aferir , na acção principal , especialmente , em que se traduz a « utilização do espectro radioeléctrico » e se tal utilização implica , ou não , a realização de um evento de tráfego , e de um evento cobrável .
Por outro lado , atenta a definição de « assinante » utilizada pela ANACOM para o cálculo das taxas de espectro , nas deliberações de 1997 e 2002 – alínea C) , da matéria de facto provada - , de cujo teor a requerente tinha conhecimento , não resulta manifesta a violação pela deliberação em crise nos autos , do princípio da não retroactividade dos actos administrativos .
Isto é , há « uma incerteza «prima facie » relativamente à existência da ilegalidade » do acto a impugnar pela requerente , pelo que haverá que proceder a uma « graduação em função do tipo de providência requerida» (não se afigura que seja manifestamente procedente , com os fundamentos invocados , a acção principal ) .
Quanto ao « periculum in mora » , significa que a providência deve ser concedida « desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que , se a providência for recusada , se tornará depois impossível , no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente , proceder à reintegração , no plano dos factos , da situação conforme à legalidade » .
E desde que « os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que , se a providência for recusada , essa reintegração no plano dos factos será difícil , no caso do processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese , em que trata de aferir da possibilidade de se produzirem« prejuízos de difícil reparação » , o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos , mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar » .
No caso concreto , a requerente invoca que não sendo decretada a providência terá de proceder ao pagamento de taxas de utilização do espectro radioeléctrico , relativamente a cartões de acesso que não utilizaram o espectro radioeléctrico ou que , tendo a possibilidade de o fazer, não retiraram daí qualquer benefício , que estima que seja de 5 milhões de euros , desde Outubro de 2003 até Dezembro de 2004 , e em cerca de € 3.696. 000 , para o ano de 2005 .
Não se vê que tal prejuízo possa só por si ser caracterizado como de difícil reparação . É que tratando-se tão só de valores monetários não se vê que se justifique o receio de que a futura e hipotética sentença de provimento da acção principal de que a presente providência cautelar é instrumental , perca a sua utilidade , por ficar comprometida a reintegração específica da esfera jurídica da requerente .
Tratando-se de prejuízo que , como está alegado , se reconduz a quantitativos monetários , não se vê que , atentos os concretos factos invocados , perspectivem a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração específica da esfera jurídica da requerente , no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente .
Em síntese , diremos que a recorrente não demonstra que as taxas que eventualmente venha a pagar , e com as quais não contaria , são um encargo de difícil reparação , como bem disse a sentença , uma vez que serão facilmente quantificáveis e de não difícil avaliação económica .
Quanto aos danos decorrentes do esforço a empreender , para corrigir , recolher e transmitir os dados constantes dos pontos I a IV , do ofício referido na alínea H) , da matéria de facto provada – fls. 400 e 401 , da douta sentença - , não se demonstra que representem custos excepcionais que não devessem fazer parte da actividade da operadora V.... , conforme as deliberações do Conselho de Administração do ICP-ANACOM , também referidas em H) .
Inverifica-se , assim , o requisito do perículum in mora
Pelo exposto , o recurso jurisdicional terá de improceder , mantendo-se a sentença recorrida , nos seus precisos termos .
Quanto ao requerimento , de fls. 411 a 418 , de fls. 438a 442 e de fls. 477 a 479 , o Mmº Juiz « a quo » declarou , a fls. 501 e ss , datada de 24-06-05 , a ineficácia do acto de execução acima assente em E) , entre o momento em que foi praticado e o momento em que foi notificada a sentença que julgou improcedente a requerida suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ANACOM , notificada à requerente em 17-02-05 .
MATÉRIA de FACTO
Com interesse ara a decisão , considero provados e relevantes os factos constantes de fls. 502 a 505 , nos termos do artº 713º , 6 , do CPC .
O DIREITO :
O artº 128º , 1 , do CPTA , dispõe que « quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo , recebido o duplicado do requerimento , não pode iniciar ou prosseguir a execução , salvo se , mediante resolução fundamentada , reconhecer , no prazo de 15 dias , que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público » .
A declaração de ineficácia dos actos de execução praticados é um incidente processado nos autos do processo cautelar de suspensão de eficácia de actos e destina-se a garantir a proibição de execução do acto suspendendo , salvo se a entidade requerida , mediante resolução fundamentada , reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público .
No caso « sub judice » , o ICP-Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM ) apresentou resolução fundamentada a reconhecer grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução do acto suspendendo – facto provado em D) , de fls. 503 a 505 - , que se consubstancia em deliberação do Conselho de Administração da ANACOM- autoridade nacional de comunicações , de 20-04-05 .
Neste incidente , cabe aos requerentes o ónus de identificar , especificadamente , os actos de execução indevida .
No caso em apreço , a requerente indica que depois da citação da entidade requerida , no âmbito da presente providência cautelar , em 10-05-05 , a V.... Portugal –Comunicações Pessoais , S.A. , recebeu uma factura emitida pelo ICP-Autoridade Nacional de Comunicações ( ANACOM ) , relativa à taxa do espectro radioeléctrico correspondente ao primeiro semestre de 2005 , emitida em 09-05-05 , com data limite de pagamento de 08-06-2005 – facto provado em E) , da matéria assente , o que consubstancia um acto de execução da deliberação da ANACOM , cuja suspensão de eficácia vinha requerida .
O artº 128º , 4 , do CPTA , veio estatuir , expressamente , que o incidente de declaração de ineficácia de acto de execução pode ser suscitado ao tribunal onde penda o processo de suspensão de eficácia , até ao trânsito em julgado da sua decisão , não se referindo apenas ao caso de procedência , pelo que haverá que admitir , que o incidente poderá ser suscitado até ao trânsito em julgado da decisão proferida no processo cautelar , seja ela qual for .
Ora , a requerente invoca , nos presentes autos , como interesse processual específico na decisão do incidente de declaração de ineficácia do acto de execução , o facto de a decisão do incidente em caso de procedência , e declaração de ineficácia , ter utilidade para a requerente por relevar para o cômputo do prazo de pagamento da factura ( o acto de execução ) . É que , refere , aquele acto de execução contém um prazo de pagamento , que será efectuado pela declaração de ineficácia .
E tem razão .
Em concreto afigura-se atendível o específico interesse processual da requerente na decisão do suscitado incidente de declaração de ineficácia do acto de execução que refere , não obstante ter sido já proferida decisão de improcedência da providência cautelar .
Vejamos então se as razões em que fundamenta a resolução fundamentada procedem ,isto é , são justificadas , no sentido de que o diferimento da execução da deliberação da entidade requerida , de 09-02-05 , seria gravemente prejudicial para o interesse público .
Vejamos , no caso concreto , se o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público , se efectivamente se estava perante uma situação de especial urgência na execução do acto .
O ICP-ANACOM foi citado em 07-04-05 . A deliberação que consubstancia a Resolução fundamentada data de 20-04-05 ( factos assentes em c) e D) ) . A Resolução Fundamentada foi , pois , nos termos do artº 128º , nº 1 , do CPTA , tomada em tempo .
A entidade requerida fundamentou a necessidade de imediata execução da deliberação de 09-02-05 , em primeiro lugar no não percebimento dos valores em causa .
Na douta sentença , e bem , refere-se que não se vê que o diferimento do (eventual ) recebimento de uma determinada quantia monetária , mesmo que elevada , consubstancie só por si , uma situação de especial urgência por forma a justificar a imediata execução de acto administrativo , cuja suspensão de eficácia estava requerida .
Ora , quanto a este ponto acrescentaremos que é certo que o não recebimento imediato das taxas que a ANACOM só poderá vir a receber no futuro , não põe , minimamente , em causa o interesse público prosseguido , por esta entidade , visto que , além do mais , nem a sua subsistência , enquanto entidade reguladora , está posta em perigo pelo eventual recebimento tardio das correspondentes importâncias .
Quanto ao segundo ponto da douta sentença , o ICP –ANACOM aduz como
segunda razão para justificar a imediata execução da deliberação de 09-02-05 , no « desigual tratamento dos operadores , com lesão daqueles que cumpriram as determinações do Regulador , bem como com a consequente distorção do mercado » .
É verdade que o ICP-ANACOM considerava , na resposta ao pedido de suspensão , que a V.... não poderia proceder , diferentemente , dos outros operadores , no mercado .
Contudo , ainda que essa entidade ( ICP –ANACOM ) se bata pelo tratamento igualitário , na matéria constante da referida al. H) , também é certo que esse é um ponto sobre o qual a requerente V.... aperesenta discordâncias , inclusive em sede de legalidade .
Isto é , se esse ponto é controvertido , e irá ser objecto de apreciação impugnatória emprocesso próprio , não pode ele servir , agora , à pretensão do ICP , para justificar a execução da deliberação suspendenda , tanto que a decisão tomada no presente processo de suspensão , ainda não transitou ( artº 128º , 4 , do CPTA ) .
Pelo exposto , bem andou a sentença em declarar a ineficácia do acto de execução assente em E) , da matéria de facto provada , entre o momento em que foi praticado e o momento em que foi notificada a sentença que julgou improcedente a requerida suspensão de eficácia .
