0498/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Saber se deve ser excluído por força do art.º 70.º n.º 2 al. b) do CCP um concorrente que invoca erro de escrita na proposta que refere trinta dias como prazo de pagamento das facturas, contra o estabelecido no Acordo Quadro e nos documentos do concurso, que fixam o termo de 60 dias, sem submeter à concorrência este aspecto da execução, ou se pode ser corrigida a proposta, em aplicação do artigo 249.º do C.Civ. e do princípio da proporcionalidade, é questão frequente sobre a qual as instâncias divergiram e o Supremo não assentou a interpretação do quadro legal, pelo que se justifica a admissão de recurso de revista excepcional.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: Relatório. A…………….., S.A. Intentou acção administrativa especial urgente de contencioso pré-contratual contra o Ministério das Finanças , Como entidade adjudicante no concurso lançado pela Unidade Ministerial de Compras da Secretaria Geral do Ministério das Finanças, em nome de um conjunto de entidades ou serviços adquirentes, para a aquisição de serviço móvel terrestre de comunicações. Pretende a anulação do Despacho de 25/11/2011, do Ministro de Estado e das Finanças que excluiu a proposta da A………… e adjudicou a aquisição do serviço à concorrente, agora também demandada como contra-interessada: B……………….., S.A. O TAC de Lisboa, por sentença de 24.10.2012 julgou procedente a acção e anulou o despacho recorrido. Foi interposto recurso de apelação para o TCA que, por Acórdão de 24 de Janeiro de 2013, revogou a sentença e julgou improcedente a impugnação. Deste Acórdão a A………… pede a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do art.º 150.º do CPTA, para o que alega, em resumo: A primeira instancia entendeu que a declaração emitida pela A………….. quando refere na proposta um prazo de 30 dias para pagamento das facturas podia ser rectificada como erro de escrita no contexto em que a concorrente já se vinculara no Acordo Quadro às exigências da entidade adjudicante quanto a aspectos não submetidos à concorrência como era o prazo de pagamento dos serviços. O Acórdão do TCA, com base no art.º 70.º n.º 2 al. b) do CCP, entendeu que são de excluir, sem mais, as propostas cujos termos violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência. Ante a divergência entre o Acordo Quadro e a declaração sobre o prazo de pagamento na proposta deveria ser facultada a possibilidade de esclarecimento da proposta, sendo a exclusão sem mais desproporcionada. O próprio TCA no P. 08821/12, em Ac. de 31.05.2012, decidiu que são irrelevantes termos da proposta que violem o Acordo Quadro. As posições contraditórias das instancias mostram como a questão suscita dúvidas que cabe ao Supremo superar através do recurso de revista, pelo que esta deve ser admitida. O Ministério da Finanças e A B…………. contra alegam no sentido de que não deve admitir-se a revista por não se verificarem os necessários pressupostos. II Apreciação. 1 - Os pressupostos do recurso de revista . O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação ao caso dos autos. O acórdão recorrido considerou, em síntese: O erro sobre as condições de pagamento do serviço que é invocado pela recorrente A………… não ressalta do contexto da proposta como um erro de escrita, pelo que não era sanável por rectificação, nos termos do art.º 249.º do CCiv., antes se impunha a exclusão da proposta conforme o art.º 70.º n.º 2 do CCP, tanto mais que os esclarecimentos possíveis seriam os respeitantes aos aspectos técnicos da proposta, mas já não aos atributos ou a aspectos da execução não sujeitos à concorrência. Por outro lado, entendeu o Acórdão que não é possível invocar a aplicação do princípio da proporcionalidade porque a actividade dos órgãos competentes para aplicar o art.º 70.º do CCP quanto aos pressupostos de exclusão das propostas é vinculada e sem espaços de discricionariedade. 2.2. Os autos colocam a questão de saber se a declaração constante da proposta de um concorrente que se não conforma com um aspecto da execução do contrato que foi fixado pela entidade adjudicante nas peças do concurso e que foi também inserido no clausulado de Acordo Quadro em que a concorrente é parte pode ser corrigido e como tal deve dar lugar a pedido de esclarecimento dirigido ao concorrente, ou determina sem mais, a exclusão da proposta por aplicação do art.º 70.º n.º 2 al, b) do CCP. O referido art.º 70.º n.º 2 do CCP estabelece: “São excluídas as propostas cuja análise revele: Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º; Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos; Que o preço contratual seria superior ao preço base; Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”. Sendo que os atributos da proposta são a conformação que o concorrente imprime à sua proposta individualizando os traços daqueles aspectos do objecto do contrato a celebrar e da sua execução que foram submetidos à concorrência e que por isso procura diferenciar em relação ao conteúdo das restantes para serem valorizados como qualidades a favor da respectiva escolha como melhor proposta. Assim, constata-se que no caso, as condições de pagamento quanto ao prazo não estavam sujeitas a concorrência e tinham sido estabelecidas no Acordo Quadro, de modo que a indicação de prazo não conforme, por reporte à previsão do artigo 70.º n.º 2 al. b) só poderia ocorrer quando referente a “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar … não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49”. Por seu lado dispõe o Artigo 49.º Especificações técnicas 1 - As especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Diretiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo XXI da Diretiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência. 2 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser fixadas no caderno de encargos: Por referência, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção «ou equivalente»; Na falta de qualquer dos referenciais técnicos referidos na alínea anterior, por referência a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de concepção, de cálculo e de realização de obras e de utilização de materiais, acompanhadas da menção «ou equivalente»; Em termos de desempenho ou de exigências funcionais, incluindo práticas e critérios ambientais, desde que sejam suficientemente precisas para permitir a determinação do objeto do contrato pelos interessados e a escolha da proposta pela entidade adjudicante; Nos termos referidos na alínea anterior, baseando a presunção da conformidade com aquele desempenho ou com aquelas exigências funcionais na remissão para as especificações a que se referem as alíneas a) e b). 3 - As especificações técnicas podem ainda ser fixadas, simultaneamente, por referência aos elementos referidos nas alíneas a) e b) do número anterior para certas características e em termos de desempenho ou de exigências funcionais para outras características. 4 - Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações. 5- Quando as especificações técnicas de referência tenham sido fixadas nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2, não podem ser excluídas propostas relativas a obras, a bens ou a serviços, desde que estejam em conformidade com normas nacionais que transponham normas europeias, com homologações técnicas europeias, com especificações técnicas comuns, com normas internacionais ou com qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, se estas especificações corresponderem ao desempenho ou cumprirem as exigências funcionais fixadas no caderno de encargos. 6 - No caso referido no número anterior, cabe ao concorrente demonstrar, de forma adequada e suficiente, que a obra, o bem ou o serviço conforme com a norma corresponde ao desempenho ou cumpre as exigências funcionais fixadas pela entidade adjudicante. 7 - Quando as especificações técnicas sejam fixadas em termos de desempenho ou de exigências funcionais que digam respeito a práticas e critérios ambientais, o caderno de encargos pode prever especificações pormenorizadas ou, em caso de necessidade, parte destas, tal como definidas pelo rótulo ecológico europeu ou por qualquer outro rótulo ecológico, desde que: Essas especificações sejam adequadas à definição das características dos bens ou serviços objeto do contrato a celebrar; Os requisitos do rótulo sejam elaborados com base numa informação científica; Os rótulos ecológicos sejam desenvolvidos por um procedimento em que possam participar todas as partes interessadas, tais como os organismos governamentais, os consumidores, os fabricantes, os distribuidores e as organizações ambientais; e Sejam acessíveis a todas as partes interessadas. 8 - Para os efeitos do disposto no número anterior, o caderno de encargos pode indicar que se presume que os bens ou serviços munidos de rótulo ecológico satisfazem as especificações técnicas nele definidas, sem prejuízo de a entidade adjudicante dever aceitar qualquer meio adequado de prova para o efeito apresentado pelo concorrente. 9 - Para efeito do disposto nos n.os 4, 6 e 8, o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido. 10 - Entende-se por organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspecção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis. 11 - As entidades adjudicantes devem aceitar certificados de organismos reconhecidos estabelecidos noutros Estados membros. 12 - É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens. 13 - É permitida, a título excepcional, a fixação de especificações técnicas por referência, acompanhada da menção «ou equivalente», aos elementos referidos no número anterior quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível, nos termos do disposto nos n.ºs 2 a 4, as prestações objeto do contrato a celebrar. 14 - Sempre que possível, as especificações técnicas devem ser fixadas por forma a contemplar características dos bens a adquirir ou das obras a executar que permitam a sua utilização por pessoas com deficiências ou por qualquer utilizador. Dos textos transcritos parece decorrer que as excepções à exclusão de propostas determinada na aludida al. b) do art.º 70.º se referem exclusivamente a divergências relacionadas com as especificações técnicas e o prazo de pagamento do serviço não se inclui, de modo evidente, nesse conceito. Daí que a recorrente tenha assentado a sua argumentação na teoria do erro na declaração e no princípio da proporcionalidade. O Ac. do STA de 22/03/2011, P. 01042/10, debruçou-se sobre o princípio da intangibilidade ou estabilidade das propostas a propósito do art.º 14 , nº2 do DL 197/99 , de 08.06, que entendeu não obstar à correcção de lapsos e erros materiais que as propostas apresentem, quando manifestos, sendo até de correcção oficiosa e a todo o tempo, como impõem os artº249º do CC e 148º do CPA, que consagram um princípio geral de direito. Assim como também considerou que tal princípio não obsta a que sejam prestados esclarecimentos sobre qualquer dúvida ou ambiguidade que as propostas contenham desde que se limitem a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir elemento novo capaz de influir na apreciação e avaliação, sob pena de violação dos referidos princípios concursais. O caso versava sobre funcionalidades do equipamento objecto do contrato a celebrar fixadas nos diplomas concursais, tendo o Acórdão entendido que elas eram de exigir no momento da execução do contrato, a não ser que outra coisa resulte, inequivocamente, das regras do concurso. Mas, como se disse, o assunto foi então apreciado no quadro normativo anterior, bem diferente do CCP. No Ac. 972/10 estava em causa saber se a falta em que incorreu um concorrente de indicar os encargos com pessoal por referência à CCT anterior que vigorava à data da abertura do concurso, quando devia tê-lo feito por referencia à CCT aplicável no momento da apresentação da proposta, constituía um lapso que era rectificável, por a rectificação se fazer através de operações aritméticas cuja objectividade não contendia com o princípio da intangibilidade das propostas. Esta questão teve, naquele caso resposta positiva. Infere-se dos casos apontados que a jurisprudência do Supremo parece inclinar-se para admitir que é possível corrigir certos lapsos da proposta em pontos que contraria aspectos da execução fixados pela entidade adjudicante e não submetidos à concorrência. Mas, não é ainda seguro, face às posições enunciadas, qual o tratamento da matéria que o Supremo entende estabelecer, sobretudo quanto ao ponto de saber se a redacção do artigo 70.º n.º 2 –b) do CCP estabelece uma blindagem absoluta a correcções da proposta quanto a termos ou condições que apresente em desconformidade com o caderno de encargos. Esta questão está a causar incerteza nas instancias como se vê dos autos em que o TCA alterou decisão de 1.ª instancia e, como decorre também do que antes se expôs, apresenta novidade por não ter ainda sido objecto de decisão do Supremo, tem contornos de dificuldade superior ao comum e surge repetidamente na contratação pública, além de que se insere no âmago da interpretação do regime legal erigido pela citada norma do artigo 70.º do CPTA, cujo esclarecimento e aplicação uniforme importam sobremaneira à boa administração da justiça administrativa e, portanto, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 24 de Abril de 2013. – Rosendo Dias José (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.