IRelatório.
A...
Recorre contenciosamente do despacho do Senhor
SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE
De 22 de Outubro de 2002 que homologou a lista definitiva dos candidatos não acreditados no processo de regularização dos odontologistas determinado pela Lei 4/99, de 27 de Janeiro, na redacção da Lei 16/2002, de 22 de Fevereiro.
Alega ser concorrente à acreditação como profissional na actividade que vem desenvolvendo e para a qual se inscreveu nos termos do Despacho Normativo n.º 1/90, de 3 de Janeiro e ter sido afastado da acreditação por não fazer prova suficiente do exercício profissional, de acordo com os critérios definidos em actas do Conselho Ético e Profissional de Odontologia.
Considera, no entanto que o autor do acto não detinha os poderes jurídicos para o praticar, por estarem conferidos ao referido Conselho pala alínea a) do artigo 5.º da Lei 4/99, em relação ao qual não existe sujeição hierárquica ao membro do Governo que praticou o acto. E, alega ainda que o Conselho efectuou uma restrição ilegal e contrária aos artigos 87.º n.º 1 e 56.º do CPA; 112.º n.º 6 e 266.º n.º 2 bem como ao princípio da ponderação e da proporcionalidade.
Ataca também o acto por violação do princípio da igualdade afirmando que foi admitida prova documental a determinadas pessoas que no seu caso foi desconsiderada.
Entende ainda que o reconhecimento como odontologista estava efectuado desde que foi admitida a sua inscrição ao abrigo do DN 190, pelo que o acto recorrido viola o princípio da boa fé e a proibição de “venire contra factum proprium”.
E considera que o seu processo de inscrição mostra que reúne os requisitos de antiguidade no exercício da profissão, pelo que o acto sofre de erro nos pressupostos de facto.
Por último considera que o art.º 2.º da Lei 4/99 sofre de inconstitucionalidade por condicionar com efeito retroactivo o acesso à profissão, introduzindo restrições que não existiam e que se revelam desnecessárias e injustificadas racionalmente.
A entidade recorrida na resposta refere que aprovou uma grelha dos documentos admitidos como prova do exercício da actividade durante 18 anos, por forma a assegurar a objectividade e rigor que os interesses em presença impunham, evitando o arbítrio e a desigualdade e sustentou a legalidade do acto.
Em alegações finais o recorrente formula as conclusões seguintes:
I – O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no Art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº. 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.
II – O acto objecto de recurso, é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº. 1 do Art.º 87º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal.
Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº. 6 do Art.º 112º da Constituição, devendo, com tal, ser declarado nulo.
III – O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal, relativa à descoberta da verdade material, subjacente ao princípio do inquisitório, estabelecido no Art.º 56º do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente, ser anulado nos termos do Art.º 135º do mesmo Diploma Legal.
IV – O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do nº. 2 do Art.º 266º da nossa Lei Fundamental e no Art.º 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.
V – O acto “sub juditio” viola o princípio da igualdade, previsto no nº. 2 do Art.º 266º da Constituição e no nº. 1 do Art.º 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente.
Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do nº. 2 do Art.º 133º do Código do Procedimento Administrativo.
VI – A homologação, objecto do presente recurso, é também inválida por violação do princípio da boa-fé e da tutela da confiança, previsto no nº. 2 do Art.º 266º da Constituição e no Art.º 6º-A do Código do Procedimento Administrativo, a que corresponde o “venire contra factum proprium” administrativo, consubstanciado na desconsideração de reconhecimentos anteriores, uma vez que o recorrente se encontra inscrito como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo nº. 1/90 de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo o Ministério da Saúde reconhecido desde então, expressamente, o exercício desta profissão pelo recorrente bem como a sua qualificação.
VII – O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.
Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no Art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.
VIII – Finalmente, o Art.º 2º da Lei nº. 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo Art.º 47º da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº. 3 do Art.º 18º da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.
Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido, devendo ser declarado nulo
A entidade recorrida sustenta em contra legações o acto recorrido.
O EMMP emitiu douto parecer do seguinte teor:
1. Vem o recurso contencioso interposto do acto contido no despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 2002.10.22, homologatório das listas definitivas dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, no que concerne ao recorrente, candidato não acreditado.
É dirigida ao acto impugnado a seguinte censura:
- -O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no artº 135º do CPA;
- -O acto impugnado é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do artº 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito; o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal, e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal; nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº 6 do artº 112º da CRP, devendo, como tal ser declarado nulo;
- -O acto recorrido sempre seria inválido, por desrespeitar a directiva legal relativa à descoberta da verdade material subjacente ao princípio do inquisitório estabelecido no artº 56º do CPA.
- -O acto recorrido é inválido, por violação do princípio da proporcionalidade constante do nº 2 do artº 266º da CRP e no artº 5º do CPA;
- -O acto sub judicio viola o princípio da igualdade, previsto no artº 266º, nº 2, da CRP, e no nº 1 do artº 5º do CPA, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente;
- -É também inválido por violação do princípio da boa fé e da tutela da confiança, previsto no artº 266º, nº 2, da CRP, e no artº 6º-A do CPA;
- -É ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional;
- –Finalmente é inválido porque o artº 2º da Lei nº 4/99, de 27.01, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme é garantida pelo artº 47º da CRP, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no artº 18º, nº 3, da CRP, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.
- 2.Vejamos:
- 2.1.No entender do recorrente, o Senhor Ministro da Saúde e, por delegação, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, não são competentes para a prática do acto impugnado, já que a Lei não lhes confere tal poder, pois os poderes administrativos originados pela Lei nº 4/99, de 27.01, foram atribuídos a uma autoridade administrativa independente – o Conselho Ético e Profissional de Odontologia – e não ao Governo, sendo que a alínea a) do artº 5º do referido diploma legal atribuiu expressamente àquele órgão a competência jurídica para concluir o processo de acreditação dos odontologistas. Adianta a este propósito que os poderes do Senhor Ministro da Saúde, enquanto órgão superior da cadeia hierárquica em causa, não englobam os poderes directamente atribuídos por Lei ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, pela razão de que este órgão nem sequer está inserido na linha hierárquica.
Não nos parece que lhe assista razão. Em nosso entender o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (que passaremos a designar por Conselho) não pratica actos administrativos, no conceito que nos é dado pelo artº 120º do CPA.
Em primeiro lugar, não se nos afigura que o teor da norma da alínea a) do artº 5º da Lei nº 4/99, de 27.01 (na versão resultante da Lei nº 16/2002, de 22.02), tenha grande relevância no apoio à tese do recorrente.
A atribuição de poderes para iniciar e concluir o processo de acreditação significa certamente que é o Conselho que, na posse do requerimento do eventual interessado, irá instaurar o respectivo processo, irá proceder à instrução desse processo com a junção dos elementos de prova a ele respeitantes, e, irá, a final, tomar posição sobre o pedido; mas isto não significa que esta tomada de posição tenha natureza decisória; a norma em questão não refere que é o Conselho que decide sobre o pedido de acreditação e isso não deixa de ser sintomático no contexto do regime jurídico desta entidade.
O regime jurídico do Conselho consta dos artºs 4º, 5º e 6º, da Lei nº 4/99, respectivamente, sobre a sua criação, sobre as competências e sobre a sua composição.
Perante este regime é seguro que o Conselho não constitui uma pessoa colectiva pública, dotada de autonomia administrativa e financeira e com órgãos próprios para a dirigirem; e também não constitui um serviço personalizado, com personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira. Para que assim fosse, teria que aí estar previsto, o que efectivamente não ocorre (Cfr, a este propósito, Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. (7ª reimpressão), p. 587 e seguintes, e, p. 347 e 348.).
Nos termos do artº 4º da Lei nº 4/99, de 27.01, é criado o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, que funciona sob tutela do Ministério da Saúde.
Pelo que atrás ficou dito parece-nos poder adiantar que a utilização da expressão sob tutela do Ministério da Saúde não poderá significar, em rigor, a sujeição a tutela administrativa, visto que esta implica uma relação entre duas pessoas colectivas: a pessoa colectiva tutelar e a pessoa colectiva tutelada (Cfr, sobre o conceito de tutela administrativa, Diogo Freitas do Amaral, in ob. cit., p. 699 e 700.), o que aqui não se verifica. O que parece é que o legislador, sem pretender criar um serviço integrado na administração do Ministério, quis, no entanto, que esse organismo funcionasse no seu âmbito, embora sem autonomia administrativa e financeira.
Freitas do Amaral ao escrever sobre a estrutura interna dos ministérios civis, depois de mencionar as categorias de serviços que integram a estrutura típica de um ministério, aponta ainda uma outra que apelida de “organismos dependentes”, referindo “que exercem funções de administração pública no âmbito de um ministério ou sob a superintendência dele, mas que não fazem parte do ministério como tal” (Cfr Freitas do Amaral, in ob. cit., p. 278.).
Afigura-se-nos que o Conselho se enquadra nesta figura.
Ora, não constituindo o Conselho uma pessoa colectiva pública, nem um órgão da Administração estadual e nem um serviço dotado de autonomia administrativa, não terá capacidade de praticar actos administrativos (Sem autonomia administrativa não haverá capacidade de praticar actos administrativos; cfr: Marcello Caetano, in Manual ... , 10ª ed., p. 222; Mário Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, vol. I, p. 187; e, Diogo Freitas do Amaral, in ob. cit., p. 340. ).
Há que sublinhar, ainda, que das competências atribuídas ao Conselho não decorre que este constitua uma autoridade administrativa, com poderes de decisão, ou seja, com poderes capazes de definir, de forma unilateral, autoritária e inovadora, uma relação jurídica administrativa em matéria de acreditação dos odontologistas.
Já nos referimos à alínea a). Mas também do teor das alíneas b), c), d), e), f) e g), do artº 5º (excluindo-se para este efeito a alínea i) por respeitar à elaboração do regulamento interno do próprio Conselho), o que parece ressaltar é a atribuição de poderes para o exercício de funções de apoio, esclarecimento e consulta em ordem à tomada de decisões relativas ao exercício da actividade profissional de odontologia:
- -ao garantir a aplicação do código de ética e deontologia profissional, sem que seja feita menção a uma intervenção com carácter decisório;
- -ao propor ao Ministério da Saúde quaisquer alterações do exercício da actividade odontológica;
- -ao verificar e propor alterações ao exercício da profissão ... ;
- -ao propor as necessárias acções de formação profissional e de reciclagem ... :
- -ao propor as acções cíclicas de formação profissional ... :
- -ao manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde.
Acresce, ainda, que é a própria norma acabada de transcrever - a alínea g) – que expressamente se refere a uma lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde. E em conformidade com o artº 201º, nº 2, alínea a), da CRP, compete aos Ministros executar a política definida para os seus Ministérios.
Parece-nos, assim, que se poderá concluir que o acto de acreditação dos profissionais de odontologia se insere na actividade da competência do Ministro da Saúde, por se tratar de execução e concretização das medidas tomadas em sede de política de saúde no tocante a estes profissionais.
Nestes termos, improcede o vício em análise.
2.2. Vejamos, agora, a ilegalidade fundada na invocada restrição ilegal dos meios probatórios e na alegada violação do princípio do inquisitório.
Convirá começar por dizer que o artº 87º do CPA não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; pelo contrário o seu nº 1 estabelece um poder discricionário, uma regra de liberdade de apreciação das provas, consubstanciada na expressão podendo recorrer a todos os meios de prova... .
Há um dever que nos termos deste normativo recai sobre o instrutor, que é o de averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para uma justa e rápida decisão do procedimento, dever este decorrente do princípio do inquisitório estabelecido no artº 56º do CPA; mas isto não significa que o órgão instrutor não possa ter a liberdade de determinar os meios probatórios para chegar ao conhecimento desses factos.
A este propósito, escrevem M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim (In Código do Procedimento Administrativo anotado, p. 421.):
Em consonância com o princípio da “oficialidade” e o princípio da “verdade real”, a regra acolhida nesta matéria é a da liberdade de apreciação das provas. Resulta isso (além da própria referência ao inquisitório) do artº 57º, que permite a recusa de tudo o que é impertinente, do artº 88º, nº 2, na referência a diligências de prova úteis, que também remete para um juízo relativamente elástico do órgão instrutor; só não valerá esta regra de livre apreciação, quando o órgão esteja legalmente vinculado ao valor de provas determinadas”.
Ora, retomando este raciocínio, e, regressando ao caso em análise, a Lei nº 4/99 de 27.01 (alterada pela Lei nº 16/2002, de 22.02) não impôs uma tal vinculação, não tendo estabelecido o recurso a todos os meios de prova legalmente permitidos; e assim, o Conselho dentro da liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis, pôde legalmente determinar, quais os documentos que eram admitidos para a produção de prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia, autovinculando-se ao assim decidido.
Esta determinação, consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário que assistia ao Conselho, consentido pelo artº 87º do CPA e pela Lei nº 4/99, e, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas, pelo que é de todo infundada a invocação a este propósito da violação da proibição de regulamentos delegados constante do artº 112º, nº 6, da CRP.
Quanto ao princípio do inquisitório – consagrado no artº 56º do CPA – e segundo o qual está o órgão instrutor obrigado ao apuramento dos factos que considere relevantes para a decisão, independentemente de solicitação dos interessados, não alegou o recorrente matéria que consubstancie violação desse princípio.
Improcedem, por esta via, os vícios ora referidos.
2.3. Mas o recorrente imputa, ainda, outros vícios ao acto impugnado:
- -violação do princípio da proporcionalidade constante do artº 266º, nº 2, da CRP, e do artº 5º do CPA;
- -violação do princípio da igualdade, a que alude o artº 266º, nº 2, da CRP, e o artº 5º, nº 1, do CPA;
- -violação do princípio da boa fé e da tutela da confiança, previsto no artº 266º, nº 2, da Constituição, e do artº 6º-A do CPA.
O princípio da proporcionalidade obriga a Administração a “prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o princípio da justa medida, adoptando de entre as medidas necessárias e adequadas para atingir esses fins e prosseguir esses interesses, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados” (cfr Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa anotada, p. 924).
A Lei nº 4/99, de 27.01, fixou como um dos requisitos, para a acreditação, o exercício da profissão de odontologia com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos, sendo que o Conselho, como se sabe, estabeleceu expressamente quais os documentos que eram admitidos para prova desse requisito.
O requerente não logrou demonstrar, através dos meios de prova fixados, o exercício da profissão de odontologia há mais de dezoito anos. Juntou um atestado passado pela Junta de Freguesia, e, uma declaração passada por um profissional de odontologia; só que estes meios probatórios não são admitidos; aliás aquele atestado nem sequer prova o exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologista; por outro lado, juntou fotocópia de declaração do início de actividade, apresentada na Repartição de Finanças, onde é indicada a actividade de dentista, mas tal apresentação data de 2002.04.24, pelo que face à Lei 4/99 também não demonstra o período de mais de 18 anos de exercício; também juntou certidão passada pela Repartição de Finanças a que se reporta a fotocópia de fls 106, mas tal documento não prova igualmente o período de mais de dezoito anos de exercício de actividade de odontologia.
Alega o recorrente que o acto recorrido procede a uma restrição dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.
Não nos parece que assim seja; o único documento que refere o exercício de mais de 18 anos da actividade de odontologista é a declaração passada por um profissional de odontologia; ora não se nos afigura desrazoável afastar, neste caso, como meio de prova, documentos particulares como a referida declaração. Em nosso entender, esta exclusão não se revela desproporcionada face ao interesse público em assegurar que os cuidados de saúde nesta área passem a ser prestados por profissionais com formação e experiência adequadas.
Assim sendo, improcede o vício em causa.
O princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais e o tratamento diferente de situações diversas. “Em termos negativos, o princípio da igualdade proíbe tratamentos preferenciais; em termos positivos, obriga a Administração a tratar de modo igual situações iguais” (ob. cit., p. 924).
A este respeito, o recorrente alega que o Conselho não tomou em consideração declarações apresentadas pelo recorrente, tendo valorado declarações idênticas apresentadas por outros odontologistas.
Só que o recorrente fica-se por uma afirmação genérica, não demonstrando a ocorrência deste tratamento desigual, nem sequer referindo quais os interessados que mereceram da Administração o invocado tratamento de favor. E assim, terá este vício que improceder igualmente.
A propósito do princípio da boa fé, realça Freitas do Amaral que a ideia geral da autonomização deste princípio foi satisfazer a necessidade premente de criar um clima de confiança e previsibilidade no seio da Administração Pública (Cfr Curso de Direito Administrativo, vol. II, reimp., p. 135.).
Segundo o recorrente, o acto impugnado violou este princípio, já que ele se encontrava inscrito como odontologista, no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho nº 1/90 de 23.01, da Senhora Ministra da Saúde, tendo, consequentemente, o Ministério da Saúde reconhecido expressamente, desde então, o exercício da respectiva profissão pelo recorrente.
Mas não é assim. A inscrição naquele Departamento não constituiu, à partida, para cada um dos inscritos, a fonte de uma expectativa legítima de acreditação. Conforme decorre do próprio Despacho nº 1/90, com essa inscrição apenas se visou a organização e estudo do processo de regularização dos profissionais de odontologia.
Nestes termos improcede também este vício.
2.4. O recorrente aponta ainda ao acto recorrido erro sobre os pressupostos de facto, visto reunir todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.
Pelo que se acabou de expor, uma vez que não foi demonstrado o requisito de mais de 18 anos de antiguidade relevante, também este vício terá que improceder.
2.5. Finalmente, alega o recorrente que o artº 2º da Lei nº 4/99, de 27.01, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme é garantida pelo artº 47º da Constituição, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº 3 do artº 18º da Lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.
Acontece é que a Lei nº 4/99 não veio permitir a negação de direitos anteriormente adquiridos. Conforme refere a autoridade recorrida na sua contra-alegação, o que esta Lei fez foi “criar um instrumento jurídico regulador da actividade profissional dos odontologistas, cujo exercício carecia, como sobejamente era por demais reconhecido, de um enquadramento legal específico e coerente”.
Assim, improcede igualmente este vício.
3. Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso contencioso.
Vêem os autos à conferencia com dispensa de vistos por a matéria ter sido objecto de discussão anterior na Subsecção.
IIMatéria de facto.
- A)Por aviso publicado em 9 de Agosto de 2000, no DR II Série, n.º 183 o Presidente do Conselho Ético e Profissional de Odontologia tornou público que para organização dos processos individuais de acreditação e comprovação dos requisitos legalmente estabelecidos se solicita que os interessados remetam até 30 de Setembro o curriculum vitae com os seguintes documentos: ...... 2) Data de início e local de exercício da profissão de odontologista há mais de dezoito ou vinte anos. O período de tempo de exercício da profissão deverá ser comprovado por documentos oficiais (por exemplo declarações de impostos, da segurança social, etc.).
- B)O Conselho Ético e Profissional de Odontologia em reunião de 24 de Novembro de 2000 (Acta VII) discutiu e aprovou a metodologia da apreciação dos processos e definiu a grelha com os parâmetros da apreciação em Anexo onde consta o seguinte “2. Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia ..... :
- 2.1Cópia da declaração de inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;
- 2.2.Certidão emitida pela Direcção Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início de 1981, ou anterior, e actividade de odontologia;
- 2.3Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior.
- 2.4Cópia de declaração de rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;
- 2.5Sentenças dos tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.
- 2.6Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição de 1981 ou anterior e refira a actividade de odontologia;
- 2.7Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.”
- C)Na reunião de 18 de Outubro de 2001 o Conselho deliberou “aceitar, também, como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de dezoito anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício ....”
- D)Na reunião de 25 de Fevereiro de 2002 o Conselho decidiu “considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos tribunais transitadas em julgado os despachos de arquivamento dos autos e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de dezoito anos à data da entrada em vigor da lei 4/99, de 27 de Janeiro.”
- E)O recorrente apresentou à Comissão requerimento a pedir a acreditação como odontologista que instruiu entre o mais com atestado de junta de freguesia onde se afirma que exerce a actividade de auxiliar de odontologia, com seu pai, desde 1979, sem indicação dos elementos em que se baseou para assim atestar e certidão das Finanças de Famalicão em que se refere que é incluído nas declarações modelo 8 do imposto profissional dos anos de 1979 a 1988 na delgaçarão do contribuinte seu pai ....
- F)A pretensão do recorrente foi analisada na proposta do Conselho que após referir a inscrição do recorrente ao abrigo do Despacho 1/90 e os documentos que apresentou, atestado da Junta de Freguesia e certidão das Finanças, diz o seguinte:
«O Conselho ... decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos dezoito anos, contados a partir da entrada em vigor da Lei n.º 4/99....., os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX.”
Da análise do processo do Requerente o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos dezoito anos.
Assim, o requerente não reúne um dos requisitos estabelecidos no artigo 2.º da Lei n.º 4/99 ..... pelo que não será acreditado como odontologista».
- G)Aquela proposta foi comunicada ao recorrente em audiência prévia, tendo este apresentado então o documento de declaração de início de actividade nas Finanças de V.N. de Famalicão com data de apresentação de 24.04.2000, mas em que declara como data daquele início de actividade de “dentista” 1/1/1980.
- H)O Conselho analisando o documento agora oferecido disse: «... tal documento é datado de 2002 e nele o próprio requerente é que declara ter iniciado a actividade em 1980, o que não é certificado pela autoridade nem tem qualquer valor probatório. Mantém-se pois a proposta de decisão no sentido do indeferimento devendo ser negada a acreditação.»
- I)O DR II Série de 22.11.2002 publica a lista dos requerentes não acreditados, homologada por despacho ministerial, em que o recorrente aparece não acreditado com o fundamento “Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.
II - Apreciação.
1. Interpretação do acto recorrido.
O acto recorrido é, como se viu, o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que homologou as propostas individualmente formuladas em, relação a cada um dos requerentes da acreditação que fazem parte da lista publicada na II Série do DR de 22 de Novembro de 2002 como aviso n.º 12418/2002 (2.ª Série).
A homologação fez seus os fundamentos da decisão expressados ao longo do procedimento, pelo que para entender o acto é necessário acompanhar o seu processo genético.
Assim, acompanhando a fase procedimental iniciada com o Aviso n.º 12 212/2000 indicado na alínea a) da matéria de facto, vemos que nele se dizia:
“... para organização dos processos individuais de acreditação e comprovação dos requisitos legalmente estabelecidos se solicita que os interessados remetam até 30 de Setembro o curriculum vitae com os seguintes documentos: ...... 2) Data de início e local de exercício da profissão de odontologista há mais de dezoito ou vinte anos. O período de tempo de exercício da profissão deverá ser comprovado por documentos oficiais (por exemplo declarações de impostos, da segurança social, etc.)”
Isto significa que o Conselho determinou que os requerimentos fossem instruídos com certos documentos.
O recorrente correspondeu àquela determinação, apresentando uma declaração do médico ... e um atestado da Junta de Freguesia de Santiago, Alcácer do Sal, documentos que apenas contêm a declaração simples de o requerente ter exercido odontologia desde 1977.
A prova oferecida pelos interessados foi recebida até ao final de Setembro de 2000 e em 24 de Novembro seguinte o Conselho estabeleceu a grelha de documentos que ia considerar como prova suficiente.
O recorrente ofereceu a prova que entendeu e nunca se queixou nem queixa de ter requerido alguma prova que não fosse admitida pelo Conselho.
Sendo assim, não pode entender-se a referência que o recorrente faz a ter sido lesado por virtude de restrição dos meios de prova senão noutro sentido, que vamos procurar apreender.
Na verdade não há a menor dúvida de que o recorrente apresentou e requereu a prova que entendeu, pelo que desta perspectiva a sua alegação não poderia ser acolhida, sempre se havendo de concluir que se ele em, concreto não apresentou nenhuma outra prova não pode depois prevalecer-se de que ela não tenha sido admitida.
O que o recorrente afirma desde o início do recurso contencioso é que o Conselho “seleccionou ilegalmente os meios de prova que menciona nas actas VII,XIII e XIX.
Vejamos pois, o que fez o Conselho nestas actas, ou seja interpretemos o significado do respectivo conteúdo.
A acta VII referindo-se à reunião de 24 de Novembro de 2000 refere que o Conselho discutiu e aprovou a metodologia de apreciação dos processos, sendo definida a grelha com os parâmetros da apreciação conforme anexo.
É esse anexo que no número 1 faz a tabela das operações de verificação a realizar em relação ao processo de cada tipo de concorrentes e, sob o n.º 2, contém a “Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de dezoito anos da actividade de odontologista...”.
E, as actas XIII e XIX aditam mais documentos à dita “Grelha”.
Como entender esta grelha ?
Dada a fase procedimental em que ela surge não visa evidentemente limitar a apresentação de provas, uma vez que a fase de apresentação dos requerimentos e sua instrução pelos requerentes estava finda, sem prejuízo de instrução pelo Conselho e da sua complementação após audição prévia. Efectivamente na fase em que surgem as ditas actas o que estava a fazer-se e o que havia a fazer era estabelecer critérios uniformes, adequados e justos de apreciação dos pedidos de acreditação.
E, foi esse o papel da “Grelha” tal como na generalidade dos concursos. A grelha serviu para uniformizar e objectivar critérios de apreciação, logo para limitar a ampla discricionariedade que a Lei deixou à entidade decisora.
E aqui surge efectivamente uma redução dentre as provas em abstracto possíveis ao reduzido número de documentos que a grelha considera que provam o exercício da actividade.
Evidentemente que se poderia ainda entender este elenco da grelha como referindo-se àqueles documentos que por si só e sem outra necessidade de apreciação provavam o exercício da profissão, sem prejuízo de o facto poder ser provado por outros documentos ou prova oferecidos. Isto é poderia entender-se que a grelha incluía aqueles documentos como fazendo prova, mas não excluía outra prova, ou de modo diferente que significava a exclusão da apreciação da prova não prevista na grelha.
Para alcançar o verdadeiro sentido do acto neste aspecto particular deve começar por dizer-se que a técnica do estabelecimento de uma grelha é em princípio incompatível com a consideração de elementos que se situem fora dela, visto que constitui uma vinculação àqueles elementos que ficam objectivados e elencados na grelha, sendo este o entendimento e a prática comuns.
Em segundo lugar deve dizer-se que ainda nos poderemos afastar deste entendimento imposto pela lógica e pela normalidade quando se constatar que em concreto o Conselho se afastou daquela vinculação e apreciou prova que não era contemplada na enumeração da grelha, ou seja quando teve a grelha como inclusiva e não excludente, no sentido apontado, ou como enumeração aberta.
Analisemos então em concreto como procedeu o Conselho no caso do recorrente:
O que consta da acta de avaliação individual do recorrente junta ao processo administrativo quanto à primeira apreciação, aquela que antecedeu a audiência prévia, são duas coisas : A primeira que os documentos apresentados não se enquadram nos previstos nas actas para a prova e a segunda, que analisados os documentos oferecidos eles não fazem a prova pretendida pelo recorrente.
Ora, se por um lado se acentua que os documentos não se enquadram nos previstos na grelha, o que significa apenas o cotejo formal com aqueles tipos de documentos, por outro há uma referência aos documentos apresentados seguida da afirmação de que “não fazem, prova suficiente do exercício da actividade ...”.
Mas, semelhante afirmação não é acompanhada de análise crítica dos documentos apresentados, da sua forma, do seu conteúdo, da sua credibilidade, determinabilidade, segurança, natureza directa ou indirecta da prova que pretendem mediar, tempo em que foram produzidos, base em que fundam os factos que afirmam, ou algo que permita a um destinatário comum e ao tribunal saber se de facto as provas oferecidas pelo recorrente foram apreciadas, ou se apenas excluídas por não se integrarem nas previstas na grelha, sendo a expressão “não fazem prova ...” um “obiter dictum” que o Conselho, sem as considerar ponderadamente, adiantou como conclusão determinada ainda pelo facto de não se encontrarem mencionados entre os documentos enumerados na grelha.
E, a segurança exige que o tribunal, nas circunstâncias em causa, isto é, sem a certeza de que as provas oferecidas foram efectivamente apreciadas dê como assente uma interpretação do acto recorrido no sentido de conter semelhante apreciação substancial.
No prosseguimento do procedimento administrativo o recorrente ainda apresentou um novo documento com a resposta à audiência prévia, agora uma certidão da Repartição de Finanças de uma declaração de início de actividade de dentista. Quanto a este documento o Conselho efectuou uma apreciação do valor probatório que afastou por se tratar de declaração do próprio efectuada em Abril de 2000 com a finalidade de juntar ao procedimento em causa.
Ao assim se expressar o Conselho dá preponderância às razões formais de o documento não ser oficial e de todo o modo a apreciação deste documento não supre aquela outra que omitiu a propósito dos documentos anteriormente referidos.
Do exposto entende-se dever retirar-se com segurança a interpretação de que o Conselho (e o órgão decisor que homologou a sua actuação e proposta) ao estabelecer a grelha de documentos e nas referências que posteriormente lhe fazem, pretenderam fixar objectivamente que os documentos nela mencionados (com os aditados) são os únicos que permitem fazer a prova do exercício da actividade durante dezoito anos e que outras provas não previstas na grelha não são adequadas a fazer a prova pelo que nem são analisadas, como não foram as mencionadas no projecto de decisão.
E sendo assim estamos em condições de entender o acto recorrido como não tendo apreciado toda a prova que lhe foi presente pelo recorrente.
2. – Questões a conhecer.
Importa agora, esclarecido o conteúdo e alcance do acto recorrido, determinar a natureza jurídica da autolimitação de apreciação que o Conselho efectuou nas actas referidas e que efectivamente aplicou e em segundo lugar saber se esta autolimitação é legal.
Porque se trata do aspecto nuclear do recurso começamos por apreciar do vício que vem invocado a este propósito, sem prejuízo de se conhecer dos restantes que são outras tantas causas de invalidade autónoma cujo conhecimento sempre vai projectar efeitos sobre o alcance do julgado, em especial quanto a outros vícios que eventualmente fossem julgados procedentes, porque a censura que o Tribunal efectuasse teria como efeito afastar definitivamente a eventualidade de os mesmos vícios serem repetidos em futura renovação do exercício do poder administrativo sobre a matéria.
3 - Vício decorrente da limitação dos meios de prova.
O recorrente mostra-se conformado com o facto de a prova admitida ser apenas documental, tanto que nenhum reparo fez em momento algum à falta de previsão de prova de outra natureza no aviso publicado pelo Conselho e só requereu prova documental, acabando mesmo por sustentar que a prova que já efectuou é suficiente e permite a sua acreditação e que a diferente avaliação efectuada pela entidade decidente sofre de erro.
Portanto, não existiu em concreto restrição aos meios de prova com os quais o recorrente contava legitimamente provar o preenchimento da condição de exercício da actividade e que, tendo sido exigidos pelo órgão instrutor nos termos do artigo 89.º n.º 1 do CPTA, ele apresentou e foram avaliados, de modo que as conclusões II e IV relativas à restrição ilegal de meios probatórios têm de reconduzir-se a saber se a restrição verificada, de não apreciar e valorar toda a prova apresentada ofende ou não a lei.
A este propósito importa ter em conta que uma coisa é a admissibilidade de todos os meios de prova questão que não releva para o caso porque não deixaram de ser admitidas no procedimento as provas que o recorrente entendeu produzir e outra é a questão da apreciação ou avaliação da prova, em princípio livre.
Como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468):
“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”.
O apuramento do valor da prova está sujeito ao princípio geral e constitucional de justiça do art.º 266.º n.º 2 Const., na vertente da prevalência de critérios de verdade material. Este corolário ou subprincípio do princípio da justiça está inscrito no artigo 87.º n.º 1 do CPA que não interpretamos como exigindo sempre e indiscriminadamente a admissão de todos os meios de prova, mas como vinculando a Administração a realizar as diligências tendentes a alcançar o apuramento da realidade e da verdade dos factos admitindo e valorando as provas com as quais os interessados podiam razoavelmente confiar como provas atendíveis, para em seguida decidir sobre essa base.
Isto é, a liberdade de avaliação da prova e de autovinculação deste poder encontram-se condicionados por critérios de razoabilidade e justiça quer resultantes de princípios gerais de direito quer especificamente da norma do artigo 87.º n.º 1 os quais impõem que a autovinculação e a actividade valorativa não vão ao ponto de restringir a zero o poder de avaliação concreta da prova oferecida, e por outro lado proíbem o uso de critérios, limitações, grelhas ou outros meios que suscitem dúvidas sérias sobre a viabilidade de atingirem a apreensão recolha e utilização da verdade material como base factual das decisões administrativas.
Como vimos no capítulo antecedente a Administração, nas deliberações constantes das sobreditas actas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação.
Estamos, portanto, centrados na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação.
Em relação a esta forma de autovinculação que a Administração usou, importa notar que a predeterminação, se, por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza ao “esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853).
Ou, como decidiu o Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – Procº. nº 32 758, “ a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”
De acordo com este parâmetro de validade da auto-vinculação, vamos agora procurar saber, se a enumeração dos documentos efectuada nas actas e que ora está em causa, esvaziou, ou não, o exercício da discricionariedade.
A resposta, em face da interpretação do acto acima efectuada é positiva.
Na verdade, quanto a isto, o texto e a sua aplicação revelam com suficiente clareza que a apresentação dos documentos constantes da grelha foi aplicada como condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida no procedimento.
Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, embora não seja impeditivo de o administrado lançar mão de qualquer dos meio de prova impede ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela respectiva valia intrínseca.
A formulação de um modelo, ou grelha de documentos para provar o exercício da actividade de odontologia durante dezoito anos, que a Administração arvora em parâmetro autolimitativo sem esclarecer a que critérios obedeceu e que não inclui documentos oferecidos pelos interessados na perspectiva de que seriam suficientes para provar aquele facto, afasta-se claramente daquela vinculação jurídica à instrução dirigida à procura e fixação da matéria de facto de cada situação individual e concreta, que assinalámos impender sobre a actividade administrativa sujeitando-a ao princípio da verdade.
Para o problema da apreciação da prova foi aplicada mecanicamente a solução de em todos os pedidos de acreditação, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, dar por não provado o pressuposto de facto se o procedimento não estiver instruído com um dos documentos exigidos.
A este procedimento não fugiu o caso em análise na parte relativa aos documentos apresentados inicialmente pelo interessado para instruir o pedido de acreditação.
Neste quadro, é de concluir que a apreciação constante da acta sem data, em que o Conselho constata que os documentos oferecidos não se integram nos elencados na grelha e diz que não fazem prova, em termos de apenas àquela razão formal se ter atendido, nos termos literais e expressos que são os únicos objectivos a que o Tribunal se pode reportar, efectua preclusão da margem de discricionariedade administrativa na avaliação do caso concreto, pelo que contém erro no exercício da competência e também viola o princípio da vinculação da actividade administrativa à verdade material imposto pelo princípio geral de justiça e em especial pelo artigo 87.º n.º 1 do CPA na interpretação que dele se efectuou.
Termos em que procede o vício invocado de violação de regras da prova e do artigo 87.º n.º 1 do CPA.
4– Violação do princípio do inquisitório.
O recorrente alega na conclusão III que o acto recorrido viola o princípio do inquisitório do artigo 56.º do CPA.
Mas sem razão, porque o princípio do inquisitório não é absoluto e surge temperado com o ónus de os interessados provarem os factos que tenham alegado do n.º 1 do artigo 88.º do CPA e com o ónus de juntar os documentos que o órgão dirigente da instrução determinar sob cominação de livre apreciação da falta e do não seguimento do procedimento – artigos 89.º n.º 1 e 91 n.ºs 2 e 3 do CPA.
No caso foi ordenada a junção de documentos relativamente ao exercício da odontologia e o recorrente procurou satisfazer aquele ónus apresentando como vimos três documentos e sustentando também que eles provam o requisito em causa.
Nestas circunstâncias não se pode considerar que ocorra o vício de violação do artigo 56.º do CPA.
5. - Violação do princípio da Igualdade
O recorrente alega que a outros concorrentes foi valorada prova por documentos que consistiam em declarações enquanto a ele lhe foi desvalorada prova do mesmo tipo.
Mas, o certo é que não concretiza minimamente nenhuma situação em que tenha ocorrido semelhante discrepância de critérios, pelo que o Tribunal não pode efectuar qualquer apreciação deste ponto, não existindo nenhum elemento que permita alentar a invocação desgarrada e vaga do recorrente, sem a mínima base factual.
Improcede assim também este vício e a conclusão V.
6- Violação do Princípio da boa- fé.
O recorrente alega que o acto recorrido viola os princípios da boa-fé e da confiança e equivale a “venire contra factum proprium” uma vez que a Administração desconsiderou reconhecimentos anteriores designadamente o resultante de se ter inscrito como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo n.º 1/90, de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo desde então o Ministério reconhecido a qualificação e o exercício da profissão pelo recorrente.
Porém, não é assim.
O Despacho Normativo a que se refere o recorrente, emanado sob o n.º 1/90 refere as razões pelas quais se mantém sem regularização o exercício por alguns profissionais da actividade de odontologista e reconhece a necessidade de solucionar os aspectos relacionados com o condicionamento ao exercício de certas profissões decorrente do DL n.º 358/84, de 13/11, para acrescentar: «É possível avançar desde já com um processo de inscrição ... o qual permitirá além de poupar tempo, adquirir uma ideia mais exacta do número de profissionais envolvidos».
Determinou por isso a inscrição das pessoas interessadas na regularização da situação “para organização e estudo do respectivo processo de regularização”.
Portanto, tratou-se de uma inscrição para organização e estudo do processo de regularização sem reconhecimento de nenhuma qualificação e sem acreditação dos interessados nem regularização da situação, antes permaneceu o exercício não autorizado de profissão de exercício condicionado, logo uma situação irregular e sem cobertura legal.
Deste modo não existe nenhuma contradição nem desconsideração do que anteriormente foi decidido pela Administração. E, a confiança que foi criada era a de a situação ser apreciada e decidida, ainda que nunca estivesse garantido que todos os que se inscreveram ao abrigo do Despacho de 1990 tivessem direito a ver reconhecida ou regularizada a respectiva situação de exercício da odontologia.
Improcede assim também o vício agora analisado.
7- Violação do Princípio da não retroactividade da restrição de direitos.
Alega também o recorrente que o artigo 2.º da Lei 4/99, de 27 de Janeiro condicionou retroactivamente o exercício da profissão de odontologista e assim a liberdade de acesso à profissão e violou liberdades e garantias cuja protecção resulta directamente do artigo 18.º n.º 3 da Const.
Acontece porém que não foi a Lei 4/99 de 27 de Janeiro que condicionou retroactivamente o exercício da profissão de odontologista, porque o acesso a esta profissão sempre foi condicionado, primeiro e de modo provisório, à obtenção de carteira profissional através do Sindicato dos Odontologistas e a partir do DL 358/84, de 13/11 à obtenção de grau e admissão na especialidade médica de estomatologia, como se explica no Despacho Normativo 1/90 que o recorrente invoca.
Tanto assim que a Lei 4/99 ao mesmo tempo que permite a regularização da situação àqueles que preencham os requisitos que exige, também refere que se trata de profissão residual, «ficando expressamente vedadas quaisquer medidas que visem à regularização de situações profissionais para além das previstas na presente Lei» - art.º 11.º n.º 1.
Isto é, a actividade de odontologista sendo embora muito antiga, foi pelo menos a partir de meados de meados do século XX condicionada e o recorrente nunca conformou o exercício que alega com os condicionamentos, antes permaneceu em situação ilegal, embora com tolerância das autoridades sanitárias que não tendo organizado a forma de regularização foram adiando a solução definitiva.
Portanto, não tem razão o recorrente quando diz que houve uma restrição retroactiva da liberdade de aceso à profissão. No ano em que diz ter começado a exercer já a actividade era condicionada pelo que o respectivo exercício pelo recorrente foi sempre ilegal, embora tolerado, pelo que não existe retroactividade de condicionamento. Por outro lado, o condicionamento no exercício de certas profissões não põe em causa a garantia constitucional de liberdade de acesso à profissão que é uma liberdade de escolha e uma liberdade de acesso nas condições estabelecidas genericamente para todos os cidadãos e não o direito de acesso sem respeito pela salvaguarda das demais garantias constitucionais como a saúde, a integridade física e a vida dos cidadãos.
Portanto, também se não considera violada nenhuma garantia constitucional pelo facto de a Lei 4/99 vir exigir a prova de certos factos e o preenchimento de outros requisitos para regularizar o exercício desta profissão por aqueles que até ao presente a têm exercido nas referidas condições de tolerância.
8 - Erro nos pressupostos.
Alega também o recorrente que o acto impugnado sofre de erro nos pressupostos porque o procedimento administrativo que foi organizado em relação à sua pretensão contém os elementos suficientes para a decisão favorável.
Como vimos antes no capítulo II o acto recorrido como não entrou como aliás devia, na apreciação efectiva da prova oferecida e admitida, limitando-se a verificar que formalmente as provas apresentadas não correspondiam aos documentos exigidos.
E já vimos que se considerou existir um erro no uso do poder avaliativo da prova, devendo o acto ser anulado com esse fundamento.
Mas, sendo assim, não se pode logicamente conhecer agora de fundo em substituição da Administração antes deve ser esta a retomar o procedimento e efectuar a avaliação da prova sem cometer o erro e a violação de lei que acima lhe foram censurados, pelo que fica prejudicado o conhecimento de fundo desta questão.
9 - Vício de Incompetência.
A Lei 4/99, de 27 de Janeiro criou o Conselho Ético e Profissional de Odontologia com competência para iniciar e concluir o processo de acreditação como forma de acesso ao exercício legal da profissão, garantir a aplicação do código de ética e deontologia profissional e propôr ao Ministro da Saúde sob cuja tutela funciona, todas as medidas referidas nas alíneas c) a i) da mesma Lei.
Portanto, o Conselho não é senão um órgão de preparação das medidas sobre a matéria da profissão residual de odontologista (art.º 11 da Lei 4/99 na redacção da Lei 16/2002, de 22 de Fev.) o que significa também, que as competências para decidir sobre todas essas matérias permanece no Ministro da Saúde ou no seu delegado. De modo que o Conselho é um órgão sem poderes de decisão significando a redacção da al. a) do art.º 5.º que lhe está confiada uma competência burocrática desde logo pelo uso das expressões “iniciar e concluir o processo de acreditação” que se refere à tramitação processual e não à decisão.
Depois, a lei nenhuma autonomia concede ao Conselho que criou antes o colocando expressa e exclusivamente na dependência do Ministro da Saúde, corrobora.
Tudo indícios seguros que se trata de um Conselho com funções de apoio, consulta preparação de decisões, acompanhamento e estudo e não de órgão com autonomia decisória.
Por seu lado, o Ministro da Saúde delegou a competência dispositiva sobre a matéria no seu Secretario de Estado Adjunto pelo despacho 12376/2002 (2.ª Série) de 15/7/2002 aditado pelo Despacho 13431/2002 (2.ª Série) de 15.07.2002, pelo que a competência exercida pela entidade decidente e ora recorrida era uma competência delegada que nestes mesmos termos lhe cabia exercer, pelo que não ocorre o vício que era alegado como incompetência.
10. Erro nos pressupostos.
O recorrente também sustenta que existe erro de apreciação porque os elementos que apresentou são suficientes para ser admitido ou acreditado como odontologista.
Mas, este vício não pode ser agora conhecido visto se encontrar prejudicado pela procedência do vício de erro no uso do poder discricionário, impondo-se sim que a questão retorne à Administração para reexercer o poder isento daquele vício que antes se censurou.
11- Conclusão.
Em face do exposto, com fundamento em erro no uso do poder de avaliação da prova e inobservância da vinculação a averiguar a verdade material, do artigo 87.º n.º 1 do CPA, acordam em Subsecção em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.
Sem Custas.
Lisboa, 17 de Fevereiro de 2004
Rosendo José – Relator – António Madureira – São Pedro –
