22. O Direito:
As Recorrentes A.... e F...., discordam da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, proferida a fls. 161 e segs., que negou provimento ao recurso contencioso, por elas interposto, da deliberação do Conselho de Administração da B... – que adjudicou a “Empreitada de Redes Técnicas e Instalações Electromecânicas do Estádio – E07/2002” ao consórcio formado pela C..., D..., S.A e E... .
De acordo com as conclusões das alegações do recurso para este Supremo Tribunal, que delimitam o respectivo âmbito de conhecimento, são, em síntese, as seguintes as razões da discordância das recorrentes com o decidido na decisão judicial impugnada:
- –A sentença recorrida não teria retirado as consequências jurídicas impostas pelo desentranhamento da contestação da entidade recorrida nomeadamente, a confissão dos factos articulados pelas recorrentes na petição de recurso, tal como prescreve o artº 840º do C. Adm., aplicável por força da a alínea a) do artº 24º da LPTA.
- –Se tivesse considerado que os factos articulados pelas Recorrentes se tinham por confessados, então, o Tribunal a quo teria concedido provimento ao recurso.
- –Teria, assim, violado o artº 840º do Código Administrativo
(conclusões C a H inclusivé)
- –O Tribunal a quo errou quando considerou que as Recorrentes restringiram o âmbito do recurso contencioso de anulação, “uma vez que as recorrentes não restringiram, nas conclusões das suas alegações, a amplitude dos factos tradutores de vícios do acto impugnado em relação àqueles que invocaram na petição inicial, nem renunciaram, tácita ou expressamente, aos vícios daí decorrentes”
- –E, mesmo que as recorrentes tivessem efectuado aquela restrição, nas conclusões das suas alegações, a mesma não teria quaisquer consequências ao nível quer de objecto, quer do âmbito do recurso contencioso interposto, “e muito menos teria ao nível dos respectivos fundamentos” (sic), não sendo aplicável ao caso, o disposto no § único do artº 67º do Reg. do S.T.A, nem o disposto no nº 3 do artº 684º do C.P.C.
- –O Tribunal recorrido deveria ter resolvido todas as questões que as Recorrentes submeteram à sua apreciação, de acordo com o artº 660º, nº 2 do C.P.C.
- –A consequência prevista no nº 4 do artº 690º do C. P. Civil – não conhecimento do recurso no caso de falta, deficiência, obscuridade, complexidade ou insuficiência das conclusões da alegação de recurso – não tem qualquer sentido em sede de um recurso contencioso de anulação, sob pena de se considerar inconstitucional tal interpretação, por violação dos artos 20º, nº 1 e 268º, nº 4 da C.R.P..
- –Em qualquer caso, sempre o Tribunal deveria ter convidado as Recorrentes a completarem ou a esclarecerem as conclusões das suas alegações, em obediência ao preceituado no nº 4 do artº 690º do C.P.C..
- –Ao não conhecer de todos os factos e vícios invocados pelas Recorrentes na petição inicial e nas alegações, o Tribunal recorrido violou o disposto no § único do artº 67º do R.S.T.A., nos artos 660º, nº 2 e 690º, nº 4 do C. P. C. e no artº 1º da L.P.T.A.
(Conclusões I a T inc.)
– Por último, o Tribunal teria errado quando considerou sem fundamento as ilegalidades imputadas ao acto recorrido.
A ilegalidade da deliberação de adjudicação decorreria não apenas das contradições e dos erros de apreciação em que incorreu a comissão de Análise das Propostas, erros esses determinantes da classificação final das propostas, como da falta de imparcialidade e de igualdade com que foram avaliadas as propostas apresentadas pelas Recorrentes e pelo concorrente adjudicatário.
No denominado “Factor de Qualidade dos equipamentos propostos” a proposta das Recorrentes apresenta as mesmas marcas de equipamentos para as “Redes de águas, incêndios e drenagens” que a proposta vencedora e apresenta melhores equipamentos de “Electricidade”, de “AVAC” e de “Segurança, Incêndios e CCTV” que a proposta vencedora, tendo, todavia obtido pior pontuação, sem qualquer justificação.
No que se refere ao Sub-factor “Plano de Qualidade proposto”, a Comissão avaliou e classificou de modo diverso as referidas duas propostas apresentadas a concurso.
A Comissão não respeitou ainda os subfactores de avaliação das propostas constantes dos documentos do concurso – e que eram, no que ora importa, o “Plano de Qualidade proposto” e “Metodologia de Segurança e Saúde” –, na medida em que avaliou injustificadamente um aspecto não solicitado nas regras do concurso, ou seja, “o Plano Integrado de Qualidade, Segurança e Ambiente” apresentado pelo concorrente vencedor, em prejuízo da avaliação da proposta apresentada pelas Recorrentes.
A deliberação seria nula ou anulável
(Conclusões U a AA inc)
Vejamos se lhes assiste razão.
2.2.1. As recorrentes, quer no texto das alegações, quer nas respectivas conclusões, referem a nulidade da sentença recorrida por não ter resolvido todas as questões que as partes submeteram à sua apreciação. Apoiam-se para tal, na circunstância de a sentença ter considerado que as Recorrentes abandonaram, nas alegações do recurso contencioso, vícios que haviam invocado na petição de recurso.
Todavia, ainda que, a sentença tivesse julgado mal, quanto a este aspecto, deixando, por esse motivo, de conhecer vícios que lhe incumbia conhecer, tal não representa uma deficiência geradora de nulidade de sentença, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código do Processo Civil.
De facto, a sentença não incorre em nulidade por omissão de pronúncia quando aponta razões - como foi o caso, ao referir-se o abandono de vícios nas alegações do recurso contencioso – que, bem ou mal (é já outra questão, a apreciar em sede de erro de julgamento), justificam, em sua óptica, o não conhecimento de determinadas questões.
Improcede, pois, a arguida nulidade da sentença.
2.2.2. Quanto à matéria das conclusões C a H inclusivé (consequências jurídicas do desentranhamento da contestação).
Não têm qualquer razão as Recorrentes quanto à alegação a que se reportam as referidas conclusões.
Na verdade, independentemente do mais que a tal respeito possa ser dito, certo é que as recorridas particulares, C..., E... e D..., apresentaram a contestação de fls. 120 a 124 inc., na qual pugnaram pelo não provimento do recurso contencioso, nos termos da mesma constantes.
Ora, conforme bem se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 21.1.97, recurso nº 39 806 “Tal como o autor do acto contenciosamente impugnado, ou seja a autoridade recorrida, também os interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, são citados para contestar – artº 49º da L.P.T.A..
Tais interessados não são meros assistentes. Processualmente ocupam uma posição em tudo semelhante à da autoridade recorrida e de tal modo que a sua não indicação e identificação na petição ou após o convite previsto no artigo 40º da LPTA, importa a rejeição do recurso com fundamento em ilegitimidade passiva (Ac. STA de 14.2.89 in Rec. 26002).
Por outro lado quando no artigo 840º do Código Administrativo se prevê que a falta de contestação importa a confissão dos factos articulados pelo recorrente, em nenhuma outra disposição legal se exclui a aplicabilidade da disposição da alínea a) do artigo 485º do C.P.Civil, segundo a qual, sendo vários os Réus e algum deles contestar, não vigora a regra do Nº 1 do artigo 484º do mesmo Código, que é semelhante à daquele artigo 840º do C. Administrativo, relativamente aos factos que o contestante impugnar.
De resto, sendo os recorridos particulares directamente interessados no não provimento do recurso, de modo nenhum se justificava que sendo, nessa qualidade, citados para contestar, não produzisse a sua contestação o mesmo efeito que a contestação da autoridade recorrida.”
Deste modo, cabia às Recorrentes indicar quais os factos que alegaram que não foram impugnados pelas recorridas particulares, o que as Recorrentes não fizeram.
Factos, sublinha-se, e não juízos de valor, conclusivos, que não integram matéria de facto, mas sim matéria de direito.
De resto, sempre essa tarefa se revelaria, na prática, impossível, pois não se vislumbram factos que tenham sido invocados pelas Recorrentes, senão aqueles que constam da Matéria de facto documentada nos autos e que o Senhor Juiz a quo considerou provados.
Tudo o mais são juízos de valor ou conclusões, que não integram matéria de facto, mas sim de direito.
Improcedem, pois, as conclusões C a H inclusivé.
2.2.3. Quanto à matéria das conclusões I a T inclusivé
Em primeiro lugar, ao invés do que parece pressupor parte da argumentação das Recorrentes, (ver nº 37, fls. 192) estas, na petição de recurso contencioso, não formularam quaisquer conclusões, como a respectiva leitura evidencia.
E, consequentemente, também não há, nem pode haver, nas alegações do recurso contencioso, qualquer remessa para as conclusões da petição de recurso.
Contudo, é certo que, nos recursos contenciosos que seguem a tramitação processual dos recursos de actos da administração local, como é o caso, não é aplicável o § único do artº 67º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, pelo que, a falta de alegações não determina a deserção do recurso, conforme a sentença recorrida, aliás, não deixou de fazer notar.
Ora, se da própria falta de alegações, nos recursos contenciosos em causa, não é possivel extrair qualquer consequência jurídica, estando o Tribunal obrigado a conhecer todos os vícios invocados pelos Recorrentes na petição, não se vê fundamento legal bastante para o Tribunal deixar de conhecer vícios invocados na petição de recurso mas não referidos nas alegações (facultativas).
A justificação apresentada pela sentença recorrida – em sintonia, de resto, com certa corrente jurisprudencial deste Supremo Tribunal, de que é exemplo o acórdão citado no parecer do Mº. Público –, segundo a qual, a falta de menção nas alegações, a vícios que tinham sido invocados na p. i só pode significar que o recorrente renunciou, tacitamente, à sua invocação, não é de acolher.
De facto, não sendo as alegações obrigatórias, não é legítimo atribuir o sentido de renuncia tácita, ao silenciamento nas mesmas de aspectos respeitantes a alegadas ilegalidades do acto impugnado (vícios) que as Recorrentes invocaram na petição.
As recorrentes não estavam inibidas de proceder ao abandono desses vícios. Mas a sua atitude a tal respeito, para obviar a qualquer equivoco, teria de ser, no caso, expressa. Não o tendo sido, não estava o tribunal autorizado a retirar a conclusão daquele abandono, sendo certo que, é também esta a interpretação mais conforme ao principio da tutela judicial efectiva, decorrente dos artos 20º e 268º nº 4 da C.R.P. Em sentido idêntico se pronunciaram também, designadamente, os acórdãos deste S.T.A., de 24-4-96, rec. 39.596 e de 8-4-97, rec. 40.544, escrevendo-se no texto deste último, após se fazer alusão à não aplicabilidade do § único do artº 67º do Reg. do S.T.A., aos recursos contenciosos da administração pública local:
“O que necessariamente retira às conclusões de tais alegações quando (facultativamente) apresentadas, o significado, pelo respectivo conteúdo, de poderem implicar o abandono de qualquer vício que tenha sido invocado pelo recorrente na respectiva petição de recurso”.
Nesta conformidade, impõe-se, pois, conhecer dos factos respeitantes a vícios do acto impugnado, invocados na petição e não incluídos nas alegações do recurso contencioso.
Na verdade, tratando-se de recurso urgente, por força do nº 4 do artº 4º do D.L. 134/98, de 15-5, os poderes de cognição do S.T.A., à semelhança do que tem sido entendido em relação aos demais recursos urgentes, postulam a pronúncia em substituição do Tribunal “a quo” sobre toda a matéria da impugnação do acto administrativo, ainda que naquele tribunal se tenha omitido o conhecimento de determinados fundamentos do recurso contencioso. (em sentido idêntico, cf. ac. deste S.T.A. de 15/01/02, rec. 48.343)
Vejamos, pois.
Considerando a petição do recurso contencioso, a sentença do T.A.C. de Lisboa, não apreciou, pelas razões acima analisadas, a matéria incluída nos artos 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 37º, 38º, 39º e 40º.
Assim:
2.2.3.1. Quanto à matéria dos artos 28º a 33º, inclusivé, da petição.
Nos referenciados artigos, as Recorrentes sustentam que o relatório de apreciação das propostas, em relação ao denominado “Factor Plano de Qualidade Proposto”, refere que a proposta das Recorrentes apresenta um Plano de Qualidade que é demasiado esquemático e insuficiente em informações, quando na realidade o Plano de Qualidade contempla todos os itens que vêm enunciados no artº 29º da P. I. (Objecto e campo de aplicações; 2) Documentos aplicáveis; 3)Responsabilidades; 4) Relativamente a procedimentos gerais, quais os procedimentos da qualidade e impressos a aplicar em obra; 5) Relativamente à fase da execução dos trabalhos, referência ao Plano de inspecção e ensaios; ensaios parciais e ensaios finais a realizar; 6) descrição do procedimento a seguir em caso de reclamação por parte do cliente e (ou por parte da Fiscalização do Dono da obra e por iniciativa das Recorrentes) e encontra-se suportado por um conjunto de documentos respeitantes ao Manual de Qualidade, Procedimentos, Instruções de Trabalho, entre outros).
Por outro lado, ainda no concernente ao Plano de Qualidade, o relatório refere que “não é definida responsabilidade nesta área funcional”, quando as responsabilidades constam da documentação de habilitação do Concurso Público, ponto 15, alínea h) (organigrama, descrição e currículos) Plano de Qualidade, ponto 3. – Responsabilidades.
Ora, a Comissão de análise das propostas, após apreciar a reclamação das recorrentes sobre estes mesmos pontos, na sequência da audiência prévia, pronunciou-se, no Relatório final de análise das propostas, nos seguintes termos (2.3.1 do Relatório em epígrafe):
“O Plano da Qualidade apresentado pelo Concorrente nº 5 é insuficiente para poder ser considerado específico para a Empreitada objecto do concurso, não permitindo avaliar as Metodologias de Gestão e Controlo a implementar.
Relativamente à disponibilidade, ainda que sob reserva, para apreciação dos documentos do Sistema da qualidade do concorrente, tal não é referido no Relatório de Análise das Propostas, nem é exigível nem relevante. Mantém-se portanto o constante do Relatório de Análise das Propostas”
E acrescenta ainda:
“ O concorrente nº 5, ponto 3 – “Responsabilidades” do Plano Específico da Qualidade, apresenta os atributos que o Director do Contrato e Encarregado/Responsável devem ter em termos de funções e responsabilidades no que respeita à Qualidade.
Não é identificada a função de responsável para o Controlo da Qualidade que não seja a do próprio responsável pela execução”.
Ora, como tem sido entendimento generalizado da jurisprudência administrativa, de que não se vê razão para divergir, (v. entre outros acos de 5-2-02, rec. 48.198, de 23-5-00, rec. 40.313, de 8-1-03, rec.1925/02) a actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas constitui uma faceta da chamada justiça administrativa, no domínio da qual, o órgão administrativo competente dispõe de liberdade de valoração dos elementos ao seu alcance que não tenham valoração fixada na lei, a qual apenas seria censurável pelo tribunal se se demonstrasse a existência de erro grosseiro ou manifesto, o que se entende não ter sido o caso.
Na verdade, o circunstancialismo invocado pela recorrente nos referenciados artigos da petição, não é, de modo algum suficiente para que o Tribunal proceda à reponderação dos juízos valorativos efectuados pela Comissão de análise das propostas, relativamente aos pontos em questão.
2.2.3.2. As Recorrentes invocam ainda, nos arts. 32º e 33º da petição, que o
concorrente nº 6 (concorrente vencedor) apresenta três diferentes sistemas de qualidade, um para cada empresa que compõe o referido consórcio, baseados em normas distintas, sem definir qual o sistema de qualidade e a norma a ser posta em prática na gestão da empreitada objecto do concurso.
Por outro lado, sustentam, o relatório não esclarece se a certificação da E... e da D... abrange o tipo de trabalhos objecto desta empreitada, sendo claro que a da D... não é adequada.
Não têm, porém, razão, como, aliás foi demonstrado pela Comissão no Relatório Final de Análise das Propostas.
De facto, conforme se deixou claro no aludido Relatório, no item 5 da Nota Técnica: Sistema de Qualidade da Concorrente Vencedora, está explícito que o Consórcio optará pelo Sistema de Gestão da Qualidade da E..., constando do respectivo certificado de conformidade, emitido pela APCER, que “Sistema de Qualidade da E..., implementado em Construção Civil e Obras Públicas cumpre os requisitos da Norma “NP EN ISO 9001:2000”, que abrange o tipo de trabalhos da empreitada em causa
2.2.3.3. Quanto à matéria dos arts. 37º a 41º inc. da petição.
Sustentam as Recorrente que o ponto do Relatório denominado “Factor de Metodologia de Segurança e Saúde” refere que o Plano de Segurança da proposta das Recorrentes aborda os pontos fundamentais, mas é bastante resumido, não contendo informação que possibilite uma apreciação mais profunda.
Todavia, o plano apresentado seria tão detalhado quanto possível na fase do concurso em que então se estava, sendo composto pelos itens : 1) caracterização dos trabalhos, que abrange a organização do estaleiro e medidas de prevenção; 2) Instrumentos de prevenção de riscos, respeitante aos planos de controlo de risco de estaleiro e geral, estabelecendo uma previsão dos respectivos riscos, por referência à sua origem para cada operação.
“Um maior desenvolvimento do plano só poderia ser feito, com uma abordagem integrada das diversas empreitadas envolvidas, já que muitos riscos e medidas de prevenção são partilhados entre elas”.
Por último, ao contrário da apreciação do relatório segundo a qual “a organização desta área funcional e os tempos de afectação dos seus responsáveis não estão definidos”, no capítulo VI do Plano de Segurança Saúde da proposta dos Recorrentes, é apresentada uma lista nominal dos técnicos, definindo a sua responsabilidade (cargo), estando a alocação dos técnicos definida na folha de identificação do Plano de Segurança.
Vejamos :
No Relatório Final de análise das propostas, que apreciou a reclamação das Recorrentes quanto a estes pontos, e cujo conteúdo as Recorrentes silenciam, reportando-se sempre ao primeiro Relatório de análise das propostas, refere-se (2.4.1):
«O concorrente não responde ao que é solicitado no Programa de Concurso, apresentando um “Modelo” de Plano de Segurança e Saúde que não evidencia a organização que dispõem de modo a poder corresponder aos requisitos de Segurança e Saúde.
O Modelo de Plano apresentado tem a estrutura exigível, mas não apresenta contributos específicos para as adaptações do Plano de Segurança e Saúde à Fase de Obra conforme requerido. Não colhem portanto as alegações do reclamante.
No capítulo I, pág. 3 do P S S – Plano de Segurança e Saúde proposto, não se identifica a alocação à obra de Técnico. Não é identificada qualquer referência à organização desta “Área funcional”. Não se atendem pois às alegações do reclamante”.
Ora, também neste domínio, valem por inteiro as considerações tecidas em 2.2.3.1 quanto à liberdade de valoração da Comissão de análise dos elementos em causa, bem como da falta de demonstração da existência de erro grosseiro ou manifesto na actividade em causa, passível de justificar a mudança daquela valoração.
Improcedem, pois, as alegadas ilegalidades, a que se reportam os artigos.
2.2.3.4. Quanto à matéria das conclusões U a Z (Errado julgamento das ilegalidades imputadas ao acto recorrido).
É entendimento largamente maioritário da jurisprudência deste Supremo Tribunal, das Secções e do Pleno, “que o objecto do recurso jurisdicional é a decisão judicial recorrida e não o acto contenciosamente impugnado, pelo que o ataque há-de fazer-se àquela e não a este último. (vidé, entre outros, os acórdãos do Pleno da 1ª Secção de 14/12/93, recurso nº 2226, de 16/1/01, recurso nº 40 919, de 15/3/01, recurso nº 32 607, de 6/2/02, recurso nº 44 185, de 18/2/00, recurso nº 36 549).
Assim, como bem se refere no acórdão do Pleno de 18/2/00, recurso nº 36 594, “nos casos em que o Tribunal indagou, interpretou e aplicou regras e princípios jurídicos diferentes dos que sustentam a posição do agravante, a dissidência deste há-de ter por objecto o julgamento que o Tribunal fez, com as regras e princípios que usou, e não já a primitiva posição jurídica no recurso contencioso face ao acto impugnado”.
Nesta linha de entendimento, entende-se não ser de apreciar a matéria concernente às conclusões U a Z inclusivé das alegações do presente recurso jurisdicional, a que correspondem no texto das alegações os artigos 53º a 57º, inclusivé, pois a sentença recorrida aduziu, a respeito da improcedência das ilegalidades aí apontadas, diversa argumentação (ver fls. 168 a 176 inclusivé), que as Recorrentes não tentaram sequer, contraditar nas alegações do recurso jurisdicional, conforme a leitura dos apontados lugares do texto (artigos 53º a 57º inclusivé) e das conclusões a tal assunto respeitantes evidenciam.
3. Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelas Recorrentes, fixando-se:
Taxa de justiça: 450 €
Procuradoria: 225 €
Lisboa, 17 de Dezembro de 2003
Maria Angelina Domingues – Relatora - Isabel Jovita - J Simões de Oliveira
