Fundamentação da decisão de facto:
A convicção do Tribunal, quanto à matéria de facto provada e não provada, assentou na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência, em concreto, o Tribunal teve em consideração:
a) As declarações do arguido, o qual afirmou que nas circunstâncias de tempo e lugar em causa, conduzia o veículo de matrícula --AG---, na AE2, no sentido Norte-Sul, na faixa da direita, e transportando MM.
Mais confirmou que no mesmo local, sentido de trânsito e faixa de rodagem, seguia a carrinha Ford, não conseguindo, no entanto, precisar qual a velocidade a que seguia a carrinha. Quanto à carrinha precisou apenas que se apercebeu dela estava a cerca de 150 a 200m, e reparou que fazia uma condução irregular, mas dentro da sua faixa de rodagem.
Relativamente à velocidade imprimida ao seu veículo, o arguido referiu que devido a problemas mecânicos quando atingia velocidade de 120 a 130 Km/h o carro começava a trepidar e tinha de reduzir a velocidade para os 90 a 100 Km/h. Esclareceu que se deu conta dos problemas mecânicos logo em Santarém, e que chegou a parar na última área de serviço da A13, e novamente na área de serviço de Alcácer do Sal, já na A2.
Devido aos problemas com o carro, e como estava já muito atrasado para um evento que ia produzir em Faro, ligou a avisar e a pedir que tratassem da situação, pois não conseguia que o carro passasse dos 120 a 130 Km/h. [Quanto ao evento, concretizou que era produtor da semana académica de Faro, e que iria ter o inicio oficial pelas 22horas. E quanto à velocidade referiu que mesmo que não houvesse qualquer problema com o carro não passaria dos 130Km/h]
Esclareceu que apesar de ser quase noite viu bem a carrinha, e que quase não havia trânsito.
Quando avistou a carrinha e se apercebeu da condução irregular, como esta seguia uma velocidade inferior à sua, iniciou manobra de ultrapassagem, e quando já estava muito próximo sentiu a carrinha a vir para a esquerda, ainda tentou desviar-se para o eixo da estrada, mas não foi o suficiente para evitar o embate.
Relativamente ao embate concretizou que o mesmo ocorreu entre a parte frontal direita do seu carro, e a parte traseira esquerda da carrinha.
Após o embate, o seu carro entrou em rotação, e ficou imobilizado em sentido contrário.
Não chegou a perder a consciência, conseguiu sair do carro sem ajuda, e auxiliou a MM a sair do carro.
Depois de sair procurou a carrinha mas não a viu, e já próximo do viaduto começou a ouvir gritos, apareceu depois um casal a quem pediu que chamassem o 112.
As declarações do arguido foram no sentido de se auto-desculpabilizar, não assumindo a responsabilidade pelo sucedido nem demonstrando censura relativamente ao seu comportamento, e negando, sem que tal tenha merecido qualquer credibilidade ao Tribunal, que circulava a mais de 90Km/h.
b) As declarações do assistente, B, que confirmou a data, hora e local do acidente.
Disse que seguia na A2 vindo se Setúbal, em direcção a Quarteira, e que o embate se deu na AE, numa ponte, tendo sido embatido da na traseira do lado do condutor.
Esclareceu ainda que seguia pela faixa da direita, a uma velocidade de 80 a 90Km/h, e que na zona que antecede o local do embate há uma ligeira curva, perto da saída para Castro Verde.
Consigo viajavam a mulher e as duas filhas. Quanto à posição que cada um ocupava no interior da carrinha, referiu que entre ele e a mulher ia a cadeirinha de bebé, com a filha mais nova, [sendo que a cadeirinha estava presa à carrinha, e a bebé presa com os cintos], e que entre a sua mulher e a porta do lado do passageiro ia a filha mais velha. A cadeirinha de bebé era do tipo “ovo”, ou cesto, e a menina ia sentada virada para a frente.
Por fim, referiu que à data dos factos não tinha carta de condução.
As declarações dos assistentes mostram-se consentâneas com as regras da experiência comum e bem assim com os restantes elementos de prova referentes à dinâmica do acidente. Todavia, e no que concerne ao transporte da Rossanda na cadeirinha adequada à sua idade, as declarações do assistente mostram-se pouco credíveis, pois que disse que a bebé era transportada num “ovo” todavia, quando explicou o modo como estava colocada no dispositivo o assistente relatou o procedimento de forma totalmente errada, pelo que se conclui que a bebé não era transportada naquele tipo de dispositivo de retenção.
c) As declarações da assistente A., que pouco adiantou sobre a forma como ocorreu o acidente pois que nessa altura estava a dormir.
Quanto à cadeirinha de bebé esclareceu que era do tipo “ovo” e que a menina mais nova viajava dentro da cadeirinha, entre ela e o marido. Concretizou ainda que a cadeira estava presa à carrinha e a bebé presa dentro da cadeirinha, e que viajava de frente para o vidro.
Relativamente ao acidente, apenas se recorda de ter acordado e de ter visto tudo espalhado, de não se conseguir mexer, e de ver a filha Rossanda, mas que já não estava na cadeirinha.
As declarações da assistente reportaram-se apenas ao transporte da Rossanda, e à semelhança do que declarou o seu companheiro também as suas declarações não mereceram credibilidade ao Tribunal pois que explicou o modo como estava colocada no dispositivo, descreveu o procedimento de forma totalmente errada, pelo que se conclui que a bebé não era transportada naquele tipo de dispositivo de retenção.
d) O depoimento da testemunha MP, à data dos factos motorista dos bombeiros de Ourique, esclareceu que foi das primeiras pessoas a chegar perto da carrinha, pois viajava de Castro Verde para Ourique, na ambulância, e que se deparou com muitas coisas espalhadas [percebendo depois que eram, sobretudo, sapatos] na estrada (IP2) e que por isso parou debaixo da ponte da AE, e saiu para perceber o que se passava [o local não é iluminado].
De início nem se apercebeu de que era uma carrinha. Também no local encontrou um homem, falaram a tentar perceber de que se tratava, e só depois de se aproximar puderam constatar, todavia, não tinha visibilidade para dentro do carro, e ficou em pânico sem conseguir fazer nada.
Ouviu o choro de uma criança, e de imediato ligou para o 112, e para o quartel dos bombeiros de Ourique para virem socorrer.
Explicou ainda que a carrinha estava na faixa da direita no sentido Ourique/Castro Verde.
A testemunha fez um relato isento e credível dos factos, embora denotando algumas falhas de memória, facilmente explicadas pelo decurso do tempo desde a data dos factos até ao momento do julgamento, sendo que o seu depoimento mereceu a credibilidade do Tribunal.
e) O depoimento de FS, que disse que ia a passar de carro no IP 2, no sentido Grandaços/Castro Verde, e que perto do viaduto da AE se apercebeu de uma coisa na estrada, no seu sentido de marcha, apercebendo-se depois que se tratava de uma carrinha.
Saiu do carro, vestiu o colete reflector, colocou o triângulo e ligou para o 112, e ficou por ali até chegar o socorro, para evitar mais acidentes.
Não chegou a perceber como se tinha dado o acidente, nem de onde tinha vindo a carrinha.
Também esta testemunha de forma imparcial e credível esclareceu o Tribunal na medida do seu conhecimento.
f) O depoimento de MM, que referiu acompanhar o arguido em deslocação ao Algarve, na altura dos factos.
Concretizou que, quando seguiam na AE avistaram uma carrinha, a cerca de 150m, que circulava de forma irregular, embora sempre dentro da faixa da direita. O arguido iniciou ultrapassagem, e sentiu um desvio imediato e repentino da carrinha para a esquerda, e nesse instante dá-se o embate. Do que se apercebeu o arguido já estava totalmente na faixa da esquerda e a carrinha invadiu essa faixa.
Ainda relativamente ao acidente disse que só se apercebeu do mesmo quando o carro se imobilizou. Explicou também que o carro rodopiou e ficou com a porta da direita encostada ao separador central.
Quando saíram do carro não viram a carrinha. E pouco tempo depois houve outro carro que se despistou na AE, ainda antes de chegarem os bombeiros ou a polícia.
Referiu ainda que, pararam em Santarém cerca das 19horas para lanchar, e seguiram pela A13, e quando pararam na área de serviço da A13 o arguido comentou que o carro não estava bem, e ligou para Faro a avisar que se ia atrasar por causa disso. Depois, e já na A2 voltaram a parar na área de serviço de Alcácer do Sal.
O depoimento da testemunha não se revelou isento, procurando desculpabilizar o arguido, designadamente no que concerne à velocidade a que seguia. De salientar que a versão que, espontaneamente, apresentou dos factos foi idêntica à do arguido, pelas mesmas exactas palavras, o que faz suspeitar da artificialidade do depoimento.
g) No depoimento de AD, militar da GNR que estava de patrulha na altura dos factos, e que perto das 21h15m foi chamado ao local do acidente, na A2 no nó de Castro Verde, esclareceu que quando chegou já se encontravam no local os bombeiros e o INEM.
Explicou que se tratou de uma colisão entre dois veículos, um de passageiro [de onde resultaram dois feridos ligeiros] e que permaneceu na A2, e um de mercadorias, com três lugares, e quatro ocupantes [de onde resultaram um morto e três feridos graves] e que se imobilizou na EN 123.
Adiantou que a EN 123 ficou cortada devido aos destroços, explicando que a carrinha saiu da AE pelo viaduto e que caiu na EN.
Quanto à cadeira de bebé referiu ter visto uma, mas não conseguiu perceber se a bebé viajava nela, ou não.
De acordo com a primeira análise que fez no local percebeu que a carrinha foi embatida na parte traseira esquerda pela frente direita do carro.
h) No depoimento de AR, militar da GNR, a prestar serviço no núcleo de investigação criminal, no destacamento de trânsito de beja.
Pelo mesmo foi dito que não assistiu ao acidente mas que foi ao local e o relatório técnico relativo ao acidente de viação constante dos autos.
Elaborou o relatório de acordo com as declarações do condutor do BMW e de acordo com o posicionamento das viaturas no local e dos vestígios ali existentes.
Referiu que na AE, local onde se deu o acidente, era visível na via da direita, (local por onde seguia a carrinha), uma marca de travagem produzida pelo veículo BMW, com 8,40m. Essa marca de travagem ficou a dever-se ao facto de no momento do embate (entre a frente do BMW e a traseira da carrinha Ford), a roda do BMW ter ficado bloqueada com as chapas. Acrescentou ainda que a marca de travagem iniciava a cerca de 70 cm da linha divisória das faixas de rodagem, na faixa mais à direita. Após a dita marca de travagem, iniciam-se marcas de derrapagem, ainda do veículo BMW, com cerca de 100 a 120m, até ao local onde este veículo veio a imobilizar-se.
Para determinar o local do embate teve ainda em linha de conta, além das marcas dos pneus, a existência de óleo no pavimento, que se inicia a cerca de 70cm do traço divisório das faixas e termina no local onde o BMW ficou imobilizado.
Atendendo aos vestígios que viu no local referiu não ter dúvidas de que o BMW ao tentar ultrapassar a carrinha bateu com a roda direita da frente, na roda esquerda de trás da carrinha FORD, a roda do BMW ficou presa, o que determina a existência de marcas de travagem, seguindo os veículos juntos, e quando a carrinha se solta rodopiou totalmente e quando bateu na guarda de segurança do viaduto com a parte esquerda, sendo visíveis as marcas de tinta verde na carrinha.
No que concerne à questão da existência de sistema de retenção adequado à idade da Rossanda,
Referiu que a bebé daquela idade devia ser transportada num sistema de retenção adequado à idade, denominado “ovo”, que no local não se encontrava qualquer dispositivo desse género.
Havia, efectivamente no local uma cadeirinha, mas não era adequada àquela criança, ou à sua idade. Quanto muito essa cadeira seria adequada à criança mais velha, mas nunca ao bebé.
Disse também que era visível que a cadeirinha existente no local não estava fixa na carrinha, mas antes era transportada juntamente com a carga, tendo inclusivamente um dos cintos de segurança estragado.
Todavia, frisou que não obstante, e ainda que a cadeirinha estivesse a funcionar, e que estivesse fixa na carrinha, de nada serviria porque não era a adequada ao transporte de um bebé de tão tenra idade.
No que concerne aos depoimentos dos militares da GNR, os mesmos mostraram-se desinteressados, objectivos e credíveis.
Sendo de destacar o depoimento de AR que foi bastante seguro e pormenorizado tendo esclarecido o Tribunal de forma aprofundada quanto à dinâmica do acidente com base nos vestígios que viu no local.
- i)O depoimento da testemunha FF, irmão do assistente, que disse ter vindo a Gomes Aires, à Brigada de Trânsito, para levantar os objectos retirados do local do acidente, e que de entre eles estava uma cadeirinha, género “ovo”.
- i)O certificado de registo criminal de fls. 1125 e o registo individual do condutor de fls. 145 e 346, o relatório de exame toxicológico de fls. 84, leitura de dados constantes da centralina do veículo conduzido pelo arguido, de fls. 165 a 222, o relatório de autópsia médico-legal de fls. 246 a 248, o relatório técnico de fls. 306 a 315, o auto de apreensão de fls. 9/10 e 92, o auto de exame directo ao local, de fls. 51 a 54, o auto de avaliação de danos ao veículo de fls. 55 a 57, o auto de participação de acidente de fls. 17/18, o croqui de fls. 19, 285 a 287, a reportagem fotográfica de fls. 249 a 283, o termo de entrega de fls. 318, o relatório técnico de acidente de viação de fls. 306, a guia de entrega de fls. 1172, o documento junto a fls. 1136 e seguintes.
Cumpre analisar criticamente a prova:
Na análise do acidente e suas consequências, importa ter presentes os seguintes pontos: os momentos que antecederam o acidente, as características do local, a condução imprimida aos veículos e suas circunstâncias (velocidade instantânea, (in) existência de outro (s) veículo (s) e travagem), a conclusão quanto à dinâmica do acidente propriamente dita, a culpa e as consequências do acidente.
Quanto aos momentos que antecederam o acidente, dúvidas não restam, em face da prova, que o arguido seguia conduzindo o veículo de marca BMW, e que transportava como passageira MM.
Na carrinha Ford seguiam os assistentes e as filhas Iara e Rossanda.
Ambos os veículos seguiam pela AE 2, no sentido Norte-Sul, e ambos circulavam na faixa da direita.
Relativamente às características do local, o piso estava seco e a estrada descreve uma curva larga para a direita.
Quanto à condução imprimida aos veículos e suas circunstâncias, no que concerne à velocidade,
Resultou provado que a viatura conduzida pelo arguido circulava a uma velocidade não concretamente apurada, mas certamente superior a 137 Km/h.
Muito embora o arguido o tenha negado, e a sua versão tenha sido corroborada pela testemunha MM, o certo é que quer as declarações do arguido, quer o depoimento da testemunha não mereceram credibilidade ao Tribunal, quanto à velocidade a que o veículo BMW seguia.
Desde logo se impõe referir que quer o arguido, quer a testemunha apresentaram versões exactamente iguais do sucedido, e quando se diz iguais, refira-se que usaram os mesmos exactos termos e palavras para narrar os factos, o que leva a suspeitar de declarações “ensaiadas”.
Ora, o arguido pretendeu sempre escudar-se numa pretensa avaria que impedia o veículo de circular a mais de 90Km/h, todavia, tal avaria não foi referida aos elementos da GNR que se deslocaram ao local, nem foi encontrada aquando da inspecção ao veículo.
Pretendeu o arguido provar a sua versão dos factos juntando aos autos documento comprovativo da entrada na AE 13, todavia, a versão que pretende sustentar não colhe, porquanto o referido documento apenas atesta a hora de passagem na Via Verde, ou seja, a hora de saída da AE 13, e não a hora de entrada na auto-estrada.
No que respeita à conclusão quanto à dinâmica do acidente, resulta essencialmente dos vestígios deixados no local, das marcas nos veículos, e nos rastos de travagem e derrapagem.
O que se logrou apurar quanto à dinâmica do acidente foi que o arguido ao tentar ultrapassar a Ford, não conseguiu evitar o embate, que ocorreu na faixa da direita, por onde ambos os veículos circulavam.
O embate deu-se entre a frente direita do BMW e a traseira esquerda da Ford, o que determinou que a roda do BMW tenha ficado presa na Ford.
Aquando do embate a roda direita da frente do BMW ficou presa na roda traseira esquerda da Ford, e ambos os veículos seguiram juntos durante alguns metros, conforme se pode constatar pelas marcas de travagem.
Quando a roda do BMW se soltou ambos os veículos entraram em rotação, tendo o veículo BMW ficado imobilizado na AE 2, sentido Norte/Sul, na faixa da esquerda, em contra-mão, conforme se pode constatar pelas marcas de derrapagem, e local de imobilização do veículo, de acordo com a reportagem fotográfica.
A carrinha Ford entrou igualmente em rotação, sendo que quando caiu do viaduto já estava em contra-mão, de acordo com as marcas de tinta verde na parte lateral esquerda, tendo ficado imobilizada na EN/IP capotada.
Relativamente à causa principal do acidente resultou claro que não foi uma eventual condução irregular do condutor da carrinha Ford, mas sim uma manobra de ultrapassagem que o arguido não logrou executar correctamente, atenta a velocidade que imprimia ao veículo por si conduzido. Importa atentar quanto a este facto nas declarações do, próprio, arguido, conjugadas com as da testemunha MM, tendo sido referido por ambos que o arguido pretendia ultrapassar a carrinha e que foi nessa altura que se deu o embate.
Esta testemunha acaba por referir, que assim que avistaram a carrinha, o arguido comentou a condução irregular, e de imediato iniciou a ultrapassagem e, logo em seguida sucedeu o embate. Ora tal versão não é consentânea com a velocidade que quer o arguido, quer a testemunha declararam em Tribunal, mas antes com uma velocidade mais elevada, nem tão pouco é compatível com a execução da manobra de ultrapassagem com a distância razoável e necessária, que o arguido referiu.
Atentando nas declarações do arguido e depoimento da testemunha MM e na configuração da via ganha sustento o facto de o arguido circular a velocidade superior à que declarou, e de esse ser o motivo determinante do acidente, ou seja, delineando a estrada uma curva ampla e seguindo o arguido a velocidade de, pelo menos, 137Km/h, quando se apercebeu da carrinha Ford a circular à sua frente, a velocidade inferior, não conseguiu (não teve tempo de) executar a manobra de ultrapassagem correctamente, e não conseguiu evitar o embate.
Quanto ao local do embate não nos restaram dúvidas de que o mesmo ocorreu na faixa da direita, em local já próximo da linha divisória das faixas de rodagem, tal é atestado de forma inequívoca pelos vestígios deixados no local, conforme se pode aferir pela reportagem fotográfica.
Ora, a velocidade que o arguido declarou não é compatível com os vestígios existentes no local do acidente, nomeadamente os rastos de travagem e o posicionamento final de ambas as viaturas, por referência ao local do embate, bem como com os danos existentes em cada uma delas. Sendo de valorar a este propósito o relatório técnico elaborado pela GNR com base em cálculos físicos, e já não o documento junto pelo arguido porquanto o mesmo apenas pode ser valorado enquanto crítica aos cálculos apresentados no relatório técnico, mas nunca como contra-prova deste, ou seu substituto, pois que o subscritor do dito documento não teve acesso aos autos, nem se deslocou ao local do acidente de modo a conferir as premissas de que parte, e assim sendo tal documento não abala a confiança no relatório técnico elaborado pelo núcleo de investigação criminal de acidentes de viação da GNR.
Todavia, sempre se dirá, que fosse qual fosse a concreta velocidade, o certo é que a mesma se revela excessiva em termos relativos, e que apenas por essa razão, o arguido não conseguiu evitar o embate com a Ford, ou executar correctamente a manobra de ultrapassagem, o que colhe apoio nas regras da experiência comum.
Quanto a eventuais problemas técnicos existentes no veículo BMW conduzido pelo arguido, também esses são de afastar liminarmente como causa do acidente de viação, em face do teor do auto de fls. 55, ademais porque o arguido logo na altura e local do acidente não mencionou qualquer situação ou problema técnico do veículo, não o fez em sede de inquérito, e apenas agora e de forma pouco credível vem levantar essa questão.
Quanto à culpa do acidente, releva desde logo a proximidade entre o veículo BMW conduzido pelo arguido e a carrinha Ford que seguia à sua frente, e bem assim a velocidade instantânea que o arguido imprimia à viatura BMW, o que evidencia desrespeito pelas regras de circulação rodoviária.
Estes factores conjugados entre si motivaram a ocorrência do acidente, pois determinaram que o arguido não conseguisse imobilizar o seu veículo ou efectuar manobra de ultrapassagem em segurança, face à diferença de velocidade entre o veículo que conduzia e a carrinha Ford que seguia à sua frente.
Ora, o arguido podia e devia ter previsto que poderia atingir a vida e a integridade física daqueles que transportava, bem como do condutor e ocupantes da Ford, resultados que vieram efectivamente a ocorrer.
O arguido poderia e deveria ter previsto, mas não o fez, a possibilidade de vir, a colidir com outros utentes da estrada e assim causar-lhes ofensas na integridade física ou mesmo a morte, não se tendo conformado com a verificação de tal resultado.
Por tudo, concluímos que a questão primordial se centra no facto do arguido conduzir com desrespeito de regras da circulação rodoviária – desde logo a atinente à da velocidade (relativa) e distância entre veículos, o arguido efectivamente atingiu (a integridade física e) a vida de outrem, situação que poderia e deveria ter previsto, mas não previu, não se tendo conformado com a produção de tais resultados.
Quanto às consequências do acidente, as mesmas estão demonstradas por documentação clínica e outra.
Por fim, resta referir que resultou demonstrado que a vítima mortal do acidente, não circulava em dispositivo de retenção adequado. A este propósito cumpre referir que a carrinha Ford tinha 3 lugares, e que além do condutor transportava três ocupantes, um adulto e duas crianças.
Quanto à cadeirinha, não se duvida que efectivamente na carrinha Ford houvesse uma cadeirinha para transporte de crianças, mas a este propósito basta atentar no depoimento isento de AR, que sem margem para dúvidas a descreveu como sendo adequada a crianças mais velhas, e não a bebés de meses, e que além do mais a mesma não estava fixa à carrinha, e que lhe faltava um dos cintos de segurança.
Diga-se que, não obstante os assistentes e a testemunha FF, terem referido que se tratava de uma cadeirinha, vulgarmente designada de “ovo”, o certo é que não lograram convencer o Tribunal da veracidade das suas declarações. Desde logo, a descrição que fizeram da forma como a bebé era transportada na dita cadeirinha, não é consentânea com a utilização do dito dispositivo, pois que é sabido que os bebés transportados nas cadeirinhas tipo “ovo” estão de costas voltadas para o vidro frontal, e não como os assistentes declararam. Tais declarações demonstram à saciedade que, não só a Rossanda não era transportada nesse dispositivo, mas também que os assistentes não fazem a mínima ideia como tal dispositivo funciona.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que ao ter fundamentado a decisão da matéria de facto com base no que o arguido disse ou deixou de dizer em fase de inquérito, violou o tribunal "a quo" o estatuído nos art.º 355.º e 357.º;
2.ª – Que ao ter fundamentado a decisão da matéria de facto com base no que o arguido disse ou deixou de dizer aos agentes da GNR na altura do acidente, violou o tribunal "a quo" o estatuído nos art.º 355.º e 356.º, n.º 7;
3.ª – Que o tribunal "a quo" devia ter valorado devidamente o parecer efectuado a pedido do arguido pelo Professor Doutor Francisco G. e constante de fls. 1.237 a 1.242, acerca da velocidade a que seguia o veículo do arguido no momento em que se deu o acidente;
4.ª – Que o arguido devia ter sido absolvido da prática do crime por que foi condenado por força da aplicação do princípio "in dubio pro reo", atenta a impossibilidade a que o tribunal "a quo" chegou de determinar se houve ou não concausalidade do transportador da vítima mortal nas lesões por esta sofridas e determinantes da sua morte ao não ter usado dispositivo de segurança adequado ao transporte dela;
5.ª – Que, de qualquer modo, a pena aplicada devia ter sido a de multa e não de 1 ano de prisão suspensa na sua execução por idêntico período, subordinada à frequência pelo arguido de programa de reabilitação de condutores infractores.
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Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões postas, a de que ao ter fundamentado a decisão da matéria de facto com base no que o arguido disse ou deixou de dizer em fase de inquérito, violou o tribunal "a quo" o estatuído nos art.º 355.º e 357.º:
O que está em causa é o seguinte excerto da fundamentação da decisão da matéria de facto, constante do parágrafo 4.º de fls. 16, realçando-se a negrito a passagem que interessa ao assunto:
Quanto a eventuais problemas técnicos existentes no veículo BMW conduzido pelo arguido, também esses são de afastar liminarmente como causa do acidente de viação, em face do teor do auto de fls. 55, ademais porque o arguido logo na altura e local do acidente não mencionou qualquer situação ou problema técnico do veículo, não o fez em sede de inquérito, e apenas agora e de forma pouco credível vem levantar essa questão.
O que quer dizer que, para fundamentar a sua convicção, a Senhora Juiz andou a ler o que o arguido disse no inquérito… e depois pespegou o resultado dessa leitura na fundamentação da decisão da matéria de facto!
Ora dispõe o art.º 355.º:
1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.
E o art.º 356.º, n.º 9, estabelece:
A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da acta, sob pena de nulidade – que o n.º 3 do art.º 357.º determina ser aplicável à reprodução ou leitura permitidas de declarações do arguido.
Acontece que das actas de julgamento resulta que nenhuma leitura foi autorizada durante o julgamento de declarações prestadas no inquérito.
Logo, não podia o tribunal "a quo" estribar-se no que quer que fosse das declarações prestadas pelo arguido em inquérito para fundamentar a sua convicção.
Sendo, assim, nula a prova resultante do que o arguido disse em sede de inquérito e sabido que a mesma serviu para o tribunal "a quo" não dar qualquer relevância à alegação feita em julgamento pelo arguido de que foram problemas técnicos existentes no veículo BMW conduzido por ele que foram a causa do acidente de viação, das duas uma: ou o tribunal se fundamentou em outras provas que possam sustentar o desdém por essa alegação ou, tendo sido o único elemento de prova para sustentar tal desdém, haverá que daí retirar as devidas consequências em termos de facto provado ou não provado ou então teremos uma qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício a que alude o art.º 410.º, n.º 2 al.ª a).
E porque esse vício tem de resultar da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a quaisquer elementos externos à sentença, ainda que constem do processo (recorde-se que o arguido não impugnou a matéria de facto nos termos do art.º 412.º, n.º 3 e 4), verifica-se da fundamentação da decisão da matéria de facto ter o tribunal fundado a sua convicção quanto à matéria em apreço ainda mais nos seguintes elementos:
Quanto a eventuais problemas técnicos existentes no veículo BMW conduzido pelo arguido, também esses são de afastar liminarmente como causa do acidente de viação, em face do teor do auto de fls. 55 – fls. 16 da sentença, – auto de de fls. 55 o qual, por se ter como parte integrante da sentença, foi consultado, constatando-se poder só por si fazer a prova do facto em questão.
Assim, não obstante o grande interesse jurídico-académico deste assunto que estivemos a tratar, o mesmo acaba por ser irrelevante em termos de consequências práticas para o arguido.
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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que ao ter fundamentado a decisão da matéria de facto com base no que o arguido disse ou deixou de dizer aos agentes da GNR na altura do acidente, violou o tribunal "a quo" o estatuído nos art.º 355.º e 356.º, n.º 7:
O que está em causa são os dois seguintes excertos da fundamentação da decisão da matéria de facto, constantes do parágrafo 6.º de fls. 14 e do parágrafo 4.º de fls. 16, realçando-se a negrito as passagens que interessam ao assunto:
Ora, o arguido pretendeu sempre escudar-se numa pretensa avaria que impedia o veículo de circular a mais de 90Km/h, todavia, tal avaria não foi referida aos elementos da GNR que se deslocaram ao local, nem foi encontrada aquando da inspecção ao veículo. E:
Quanto a eventuais problemas técnicos existentes no veículo BMW conduzido pelo arguido, também esses são de afastar liminarmente como causa do acidente de viação, em face do teor do auto de fls. 55, ademais porque o arguido logo na altura e local do acidente não mencionou qualquer situação ou problema técnico do veículo, não o fez em sede de inquérito, e apenas agora e de forma pouco credível vem levantar essa questão.
Tendo sido também com base neste elemento de prova que o tribunal "a quo" se sentiu habilitado a dar como provado que o arguido seguia a cerca de 137 km/h no momento do acidente (cf. ponto 3 dos factos provados).
Esta questão tem implícito no recurso que as testemunhas agentes da GNR que se deslocaram ao local do acidente foram em julgamento inquiridas sobre o que o arguido nessa ocasião lhes disse ou deixou de dizer.
O que está aqui em causa é, pois, a possibilidade e legalidade de valoração como meio de prova das chamadas conversas informais.
Numa perspectiva mais apressada do problema, poder-se-ia dizer que, ao ter valorado o que o arguido não disse aos agentes da GNR na altura do acidente não estaria o tribunal "a quo" a valorar a reprodução de uma conversa informal, por a referência estar feita na negativa: não há a reprodução da conversa, isto é, do que o arguido disse, mas antes a reprodução da inexistência dessa conversa; ou da inexistência na conversa de referência pelo arguido a que o carro tinha problemas mecânicos que o impossibilitavam de atingir velocidade superior a 90 km/hora.
O que, bem vistas as coisas, vai dar ao mesmo: o da possibilidade e legalidade de valoração como meio de prova do significado de em conversas informais o arguido não ter dito certas coisas aos agentes; exemplo: após o arguido ter sido encontrado de pistola na mão ao pé do sujeito atingido a tiro, na conversa informal com a polícia o arguido nunca disse que não foi ele o autor do disparo…
Posto isto, centremo-nos então na problemática enunciada.
Dispõe o art.° 356.°, n.° 7, que os "órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas".
Ora se o legislador entendeu proibir que, sem o acordo do arguido, valessem como prova declarações anteriormente prestadas pelo mesmo e no processo reduzidas a auto – art.° 357.º, n.° 1 al.ª a) – não se pode entender que o mesmo pretendeu que pudessem valer como prova declarações do arguido prestadas a titulo informal e sem redução a auto.
Esta interpretação dos art.º 356.° e 357.° do Código de Processo Penal é a mais conforme às garantias de defesa do arguido no processo criminal, consagradas no art.º 32.° da Constituição da República Portuguesa: cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9-7-2003, 7-2-2001 e 27-4-94, in www.dgsi.pt e de 29-1-92, Colectânea de Jurisprudência, I-23.
Na verdade e citando o já referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9-7-2003, escreve-se que o princípio da legalidade do processo e o estatuto do arguido (cfr., vg., os art.º 2.°, 56.° e ss., 355.° a 357.°, com especial destaque para o art.° 356.°, n.º 7, e 357.°, n.º 2), impedem que sejam consideradas como prova depoimentos de órgãos de polícia criminal, encarregados de actos de investigação, referindo declarações do arguido (ou de alguém que devesse ser constituído como tal – cfr. art.º 58.° e 59.°), mesmo que sob a forma de conversas informais a esses órgãos de polícia criminal encarregues de actos de investigação, quando essas declarações não forem reduzidas a auto (no mesmo sentido: Vinício Ribeiro, “Código de Processo Penal, Notas e Comentários”, 2008, pág. 730-731).
E se a conversa com os órgãos de polícia criminal ocorre antes de o sujeito ter sido constituído arguido – como foi o caso –, por maioria de razão não poderão tais conversas ser usadas como meio de prova. Usá-las com tal fim, violaria flagrantemente tal estatuto.
O arguido só fala se quiser e quando quiser.
Admitir as conversas informais (ainda que provenientes de uma fase em que não tivesse sido constituído arguido) seria o mesmo que estar a obrigar o arguido a falar contra a sua vontade.
Implicaria que pudessem ser tomadas em conta, para efeitos de prova, declarações do arguido que não o poderiam ser se constantes de auto cuja leitura não fosse permitida em audiência de julgamento nos termos do art.° 357.°, conjugado com os art.° 355.° e 356.°, n.° 7. Constituiria manifesta ofensa do fim prosseguido pela lei com estas disposições, revelado pelo seu espírito, designadamente a salvaguarda dos princípios da oralidade, da imediação, da publicidade, do contraditório e da concentração.
Sendo, assim, nula a prova resultante de que tal avaria não foi referida aos elementos da GNR que se deslocaram ao local e sabido que a mesma serviu para o tribunal "a quo" dar como provado que o arguido seguia a cerca de 137 km/h no momento do acidente (ponto 3 dos factos provados), das duas uma: ou o tribunal se fundamentou em outras provas que possam sustentar a manutenção desse facto como provado ou, tendo sido o único elemento de prova que sustentava aquele facto, esse facto terá de ser dado como não provado.
Ora vista a fundamentação da decisão da matéria de facto, constata-se ter o tribunal fundado a sua convicção quanto à prova daquele facto ainda mais nos seguintes elementos:
A pretensa avaria que impedia o veículo de circular a mais de 90Km/h, todavia, não foi (…) foi encontrada aquando da inspecção ao veículo – fls. 14 da sentença.
A velocidade que o arguido declarou não é compatível com os vestígios existentes no local do acidente, nomeadamente os rastos de travagem e o posicionamento final de ambas as viaturas, por referência ao local do embate, bem como com os danos existentes em cada uma delas. Sendo de valorar a este propósito o relatório técnico elaborado pela GNR com base em cálculos físicos – fls. 16 da sentença.
Quanto a eventuais problemas técnicos existentes no veículo BMW conduzido pelo arguido, também esses são de afastar liminarmente como causa do acidente de viação, em face do teor do auto de fls. 55 – fls. 16 da sentença, – constatando-se poderem estes demais elementos de prova só por si fazerem a prova do facto em questão.
Assim, estamos de novo na situação de que, não obstante o grande interesse jurídico-académico deste assunto que estivemos a tratar, o mesmo acaba por ser também irrelevante em termos de consequências práticas para o arguido.
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No tocante à 3.ª das questões postas, a de que o tribunal "a quo" devia ter valorado devidamente o parecer efectuado a pedido do arguido pelo Professor Doutor Francisco G. e constante de fls. 1.237 a 1.242, acerca da velocidade a que seguia o veículo do arguido no momento em que se deu o acidente:
A questão radica na circunstância de o tribunal "a quo" se ter louvado no parecer técnico elaborado pela GNR com base em cálculos físico-dinâmicos, constante de fls. 305 a 315, para fixar no ponto 3 dos factos provados a velocidade a que seguia o veículo do arguido quando se deu o acidente (cerca de 137 km/h) e o arguido ter no decurso do julgamento junto a de fls. 1.237 a 1.242 um parecer efectuado a seu pedido pelo Professor Doutor Francisco G. no qual se conclui ser impossível determinar/estimar a velocidade daquele veículo no momento em apreço.
Nos termos do art.º 151.º do Código de Processo Penal, a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
Como ensinava Cavaleiro Ferreira, em “Curso de Processo Penal”, II-345, a apreciação dos factos é função judicial, mas para essa apreciação o julgador precisa de conhecimentos jurídicos, conhecimentos da experiência comum e conhecimentos técnicos e científicos. Como nem sempre todos esses conhecimentos fazem parte da cultura geral do julgador e eles se mostram indispensáveis à apreciação da prova, permite a lei o auxílio de terceiros no esclarecimento dos pressupostos da apreciação da prova. É este auxílio que constitui a perícia.
Ora estatui o n.º 1 do art.º 163.º, do Código de Processo Penal, que o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador. E o n.º 2 do mesmo preceito estabelece que sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.
Ou seja, se o julgador acatar o juízo técnico, científico ou artístico dos peritos inerente à prova pericial, nada terá que dizer. Se, porém, não acatar tal juízo e dele divergir, terá que fundamentar a sua divergência. Como é óbvio, fundamenta-se este regime na especial capacidade técnica dos peritos quanto às matérias sobre que incide o respectivo juízo. O Prof. Figueiredo Dias escreveu a esse propósito, em “Direito Processual Penal”, I-209, que «se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer –, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é passível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base do facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída à competência do tribunal (...)».
Assim, o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127.º do Código de Processo Penal) não é esquecido aqui, na medida em que se permite que o juiz possa divergir do entendimento contido no parecer dos peritos. Nessa situação, porém, impõe-se ao juiz que fundamente a sua divergência em termos igualmente científicos, em homenagem ao peso que o juízo oriundo da peritagem apresenta, por ter origem em entidade devidamente qualificada, mas sendo razoável que o juízo técnico, científico ou artístico contido no parecer da peritagem possa ser apreciado e afastado com base em argumentos da mesma natureza.
Isto em relação à peritagem elaborada a solicitação do tribunal. Pois que os «pareceres» ou «perícias» elaborados pelas testemunhas dos arguidos, independentemente da competência técnico-científica de quem os profira, não têm o valor da prova vinculada que a lei atribui às perícias, designadamente às perícias médicas, ordenadas pelo tribunal e efectuadas por entidades independentes, motivo pelo qual não existe para o tribunal a menor obrigação de fundamentação de uma eventual discordância quantos aos pontos de vista expendidos nesses «pareceres» ou «perícias» elaborados pelos arguidos[1].
É pois errada a asserção constante a fls. 9 da motivação, quando diz que inexiste qualquer razão objectivável e motivável, para valorar a peça da autoria do Sr. Sargento Palma e para ignorar o estudo junto pelo arguido, dado que ambos se debruçam sobre os mesmos elementos e se debatem com a mesma problemática! Elegem, de facto, é abordagens diferentes do material em análise, do ponto de vista dos instrumentos heurísticos de que se munem.
O recorrente não está num sistema jurídico da common law (sistema de direito dos países anglo-saxónicos derivado do direito inglês), de perícia contraditória, segundo o qual o Ministério Público e o arguido escolhem e indicam separadamente o seu perito e estes peritos prestam o seu contributo sob a direcção da parte que os escolheu e não sob a direcção do tribunal, o qual fica assim no meio de uma batalha de peritos.
Assim, no caso dos autos e acerca da velocidade a que seguiria o veículo do arguido no momento do acidente, tendo o tribunal "a quo" um parecer técnico elaborado oficiosamente no processo pela GNR com base em cálculos físico-dinâmicos, constante de fls. 305 a 315, e um parecer elaborado a pedido do arguido pelo Professor Doutor Francisco G., constante de fls. 1.237 a 1.242, não pode o tribunal da Relação censurar o tribunal recorrido por ter aceite como credível, ou como mais credível, o juízo pericial constante do parecer oficioso da GNR[2].
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No tocante à 4.ª das questões postas, a de que o arguido devia ter sido absolvido da prática do crime por que foi condenado por força da aplicação do princípio "in dubio pro reo", atenta a impossibilidade a que o tribunal "a quo" chegou de determinar se houve ou não concausalidade do transportador da vítima mortal nas lesões por esta sofridas e determinantes da sua morte ao não ter usado dispositivo de segurança adequado ao transporte dela:
A questão é a de que quem faleceu no acidente foi uma bebé com cerca de dois meses e meio de vida, a qual seguia no veículo dos assistentes, seus pais, ao colo de sua mãe.
Ora o art.º 55.º, n.º 1, do Código da Estrada dispõe que:
As crianças com menos de 12 anos de idade transportadas em automóveis equipados com cintos de segurança, desde que tenham altura inferior a 135 cm, devem ser seguras por sistema de retenção homologado e adaptado ao seu tamanho e peso.
No entender do recorrente, ter-se-ia, assim, quebrado o nexo de imputação objectiva do resultado morte de Rossanda à acção do arguido, que inegavelmente deu origem ao acidente de viação.
O tribunal "a quo" tratou a questão da seguinte maneira, na parte referente à fundamentação de direito (fls. 20 da sentença):
E nem se diga que o facto de a vítima não ser transportada em dispositivo de retenção adequado à idade foi (con)causal das lesões sofridas e determinantes da sua morte.
É um facto notório que o uso de dispositivo de retenção pode, em caso de acidente de viação, reduzir as lesões sofridas.
Todavia, o não uso de cadeirinha de bebé adequada, em violação do dever imposto pelo artigo 55.º do Código da Estrada, não pode ser considerado concausal para as lesões sofridas pela vítima, de que veio a resultar a morte desta, por em termos de previsibilidade normal e típica se encontrar à margem do processo causador/desencadeador das lesões sofridas.
No caso vertente, não é possível concluir que o não uso do dispositivo de segurança adequado, haja sido causal ou não causal das lesões sofridas.
Vejamos.
Estabelecendo o art.º 10.º do Código Penal que quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei – isso significa, além do mais, que o legislador, no tocante à caracterização do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, isto é, da imputação objectiva, tomou opção, ao menos como critério básico, pela teoria da causalidade adequada ou da adequação, segundo a qual a causa de um determinado evento é a que for mais adequada ou idónea para o produzir; socorrendo-se da experiência de casos semelhantes, das regras gerais da experiência comum, o tribunal formula um juízo ex ante ou de prognose póstuma, reportado ao momento da realização da acção sobre a verificação ou não de tal idoneidade. Quando se trata de condutas que, embora perigosas (adequadas a produzir determinados resultados), não podem ser proibidas – como é o caso da circulação rodoviária – torna-se necessário que tenha sido violado o dever objectivo de cuidado (de evitar a produção de resultados típicos), que impende sobre o agente[3].
É um facto estatístico que o uso do cinto de segurança ou sistema de retenção apropriado para crianças, como a cadeirinha ou o ovo, pode, em caso de acidente de viação, reduzir as lesões sofridas.
Ora no caso dos autos, das duas condutas que concorreram para as lesões crâneo-encefálicas fatais da criança, a do arguido ao albarroar com o seu carro o veículo aonde a criança seguia, fazendo que o mesmo se despistasse e caísse de um viaduto com 7,40m de altura e ficasse capotado, e a de seus pais ao transportá-la ao colo da mãe e não numa cadeirinha própria para a sua idade (vulgarmente conhecida por ovo), a que mais adequada ou idónea se mostrou para o produzir aquelas lesões à criança foi, sem dúvida, a do arguido. Os passageiros sem cinto não chegam ipso facto todos mortos ao fim da viagem; podem é mais facilmente morrer se houver um acidente; mas este acidente, o andar o carro aos trambolhões, não é provocado pela ausência de cinto.
Por isso que já tem sido defendido, no âmbito desta teoria, que se verifica um nexo de causalidade adequada quando uma condição não é a única a contribuir para a produção do resultado, mas aumenta a possibilidade de ocorrência do mesmo de modo não irrelevante (Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, tomo I, tradução castelhana da 2.ª edição alemã, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 360).
Assim e em face da alegação de que se a criança fosse transportada num ovo poderia não ter morrido, impõe-se esclarecer ser verdade que, como regra geral, não se responde pela falta de cuidado alheio, antes o direito autoriza que se confie em que os outros cumprirão os deveres de cuidado; trata-se do princípio da confiança, hoje reconhecido por todo o direito penal, sobretudo no âmbito da circulação rodoviária. Não obstante, não pode valer-se do princípio da confiança para afastar a violação do dever objectivo de cuidado, quem, como o arguido, contribuiu decisivamente para a criação de perigo para a vida da criança falecida, ao ter abalroado o veículo em que aquela seguia não dentro de um ovo, como devia, mas antes ao colo de sua mãe.
Mas mais do que a teoria da causalidade adequada, tem tido acolhimento recente na doutrina a teoria da conexão do risco ou teoria do incremento do risco.
Para esta teoria, haverá imputação objectiva do resultado à conduta do agente quando este, com a sua acção, tenha criado um risco não permitido, ou tenha aumentado um risco já existente, e que esse risco tenha conduzido à produção do resultado concreto.
Sucede muitas vezes que, na situação, já está criado, antes da actuação do agente, um risco que ameaça o bem jurídico protegido. Não obstante, o resultado será ainda imputável ao agente se este, com a sua conduta, aumentou ou potenciou o risco já existente, piorando, em consequência, a situação do bem jurídico ameaçado.
Só não haveria imputação objectiva da morte da criança ao arguido C. se se demonstrasse que o resultado teria tido seguramente lugar – sensivelmente no mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condições – ainda que a acção ilícita do arguido não tivesse sido levada a cabo, seja porque não se tornava possível comprovar então verdadeiramente uma potenciação do risco já autonomamente instalado, seja porque não se poderia dizer sequer que o comportamento do agente criara um risco não permitido.
Alega o arguido que, atenta a impossibilidade a que o tribunal "a quo" chegou de determinar se houve ou não concausalidade do transportador da vítima mortal nas lesões por esta sofridas e determinantes da sua morte ao não ter usado dispositivo de segurança adequado ao transporte dela, devia ter feito funcionar o princípio "in dubio pro reo" e absolver o arguido.
Acontece que, salvo o devido respeito, assim postas, as premissas do problema da aplicabilidade ao caso dos autos do princípio "in dubio pro reo" estão erradas. Como inócua e apenas geradora de confusões desnecessárias é também a asserção constante da sentença de que no caso vertente, não é possível concluir que o não uso do dispositivo de segurança adequado, haja sido causal ou não causal das lesões sofridas.
Do ponto de vista da doutrina da conexão do risco, o que importa é provar a potenciação do risco e a sua materialização no resultado típico. Se, quanto a este ponto, apresentada toda a prova possível, o juiz ficar em dúvida, deve valorá-la a favor do arguido, excluindo a imputação. Uma vez demonstrada, porém, a potenciação do risco e a sua materialização no resultado, o comportamento lícito alternativo do arguido deve ser considerado irrelevante. É que o princípio da potenciação do risco pressupõe, por outras palavras, que o agente comprovadamente frustrou medidas que teriam afastado, com uma certa probabilidade, o resultado jurídico-penalmente relevante.
Ora no caso dos autos não há qualquer dúvida – a ser resolvida contra ou a favor do arguido – de que foi o albarroar do veículo aonde a menor seguia que desencadeou o seu despiste e caída do viaduto, com capotamento, e potenciou que à menor pudessem ter acontecido as lesões crâneo-encefálicas que determinaram a sua morte. Se não tivesse havido esse albarroamento, a menor não chegaria ao fim da viagem morta apenas por ir ao colo da mãe.
Não obstante, se a concorrência de causas não impede a responsabilização criminal de um agente que só pôs uma delas, não deixará de ser tida em consideração para efeitos não só da pena a aplicar a esse agente, como ainda da determinação da eventual responsabilidade civil, onde deverá ser tida em consideração a proporção do contributo de cada uma das causas para a produção do resultado. Ou seja, não deverá esse agente ser responsabilizado pela totalidade dos danos sofridos pela vítima, quando ela mesma (ou, no caso dos autos, quem estava encarregue dela) contribuiu parcialmente para eles.[4]
Assim, bem andou o tribunal "a quo" ao ter condenado o arguido pelo homicídio involuntário por que vinha acusado.
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No tocante à 5.ª das questões postas, a de que, de qualquer modo, a pena aplicada devia ter sido a de multa e não de 1 ano de prisão suspensa na sua execução por idêntico período, subordinada à frequência pelo arguido de programa de reabilitação de condutores infractores:
O tribunal "a quo" justificou a sua escolha pela pena de prisão em vez da de multa da seguinte forma:
(…)
A jurisprudência tem vindo a entender ser de aplicar a pena de prisão como cominação do ilícito de homicídio por negligência na sequência de acidente de viação com culpa grave e exclusiva por parte do arguido, «Em casos de homicídio com culpa grave e reiterada, é hoje tida como necessidade premente, postulada pelo princípio de tratamento penal preventivo mais adequado ao desenfreado e cada vez mais alarmante desregramento em matéria de tráfico rodoviário, o recurso às penas de prisão, ainda que, por vezes, de curta duração – short sharp shock» [5].
No caso concreto não podemos deixar de ponderar que o arguido foi o único e exclusivo causador do acidente, sendo no caso a sua culpa grave e são prementes as necessidades de prevenção geral, sendo por isso de aplicar a pena de prisão por apenas esta satisfazer essas necessidades. Isto não obstante o arguido não ter antecedentes criminais conhecidos, embora o mesmo tenha antecedentes contra-ordenacionais, relacionados com a condução em excesso de velocidade, encontrando-se socialmente inserido, pois também não podemos deixar de ponderar que o arguido não confessou os factos integralmente e sem reservas (que caso se verificasse sempre reverteria a seu favor).
(…)
No que tange ao arguido em seu favor, encontramos a ausência de antecedentes criminais [embora existam registados antecedentes contra-ordenacionais, relacionados com o excesso de velocidade] que todavia não podemos deixar de considerar que se trata de um mínimo exigível a qualquer cidadão, e ponderá-lo enquanto tal.
O grau de ilicitude é elevado, e que se afere pela amplitude das consequências do evento danoso, que apresentam significado de peso, atento o resultado típico das lesões detectadas em consequência do embate para Rossanda e que lhe determinaram a morte.
A intensidade da negligência, definida como inconsciente, mostra-se acentuada atentas as circunstâncias do caso.
A favor do arguido militam ainda a ausência antecedentes criminais registados e o facto de o arguido se encontrar socialmente inserido.
Por fim, com a atribuição da medida concreta da pena, não poderão perder-se de vista as concretas exigências de prevenção geral na prática de futuros crimes, sendo certo que o tipo de crime em causa ocorre com alguma frequência, sendo essas exigências particularmente elevadas.
Tudo visto e ponderado, tem-se por justo e adequado fixar a pena de prisão em 1 ano de prisão.
(…)
Determinada a medida concreta da pena em período não superior a um ano de prisão, cumpre, ponderar a aplicação do disposto no artigo 43º, n.º 1 do Código Penal, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2007, de 04.09, que dispõe o seguinte:
«1. A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. (…)»
Esta pena de multa de substituição está pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade, à qual se aplica por remissão o disposto no artigo 47.º do Código Penal.
Todavia, conforme decorre do supra exposto, que entendemos não ser de substituir por multa, atentas as exigências de prevenção, que como se referiu são elevadas, cfr. artigo 43.º do Código Penal.
Por outro lado, há que ponderar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04/09.
Atender-se-á, a este respeito, à personalidade do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao facto e às suas actuais condições de vida.
O arguido não confessou os factos, nem demonstrou arrependimento.
Quanto à conduta anterior e posterior ao facto, releva a favor do arguido o facto de estar inserido socialmente e contra si a existência de antecedentes contra-ordenacionais registados por violação de regras estradais.
Considerando todos os factores que se vêm analisando entende-se que, a pena de prisão deve ser suspensa na sua execução, por dessa forma ainda se satisfazer no caso as concretas finalidades da punição.
O arguido encontra-se socialmente inserido, contudo e no que respeita à sua personalidade, nomeadamente por referência aos antecedentes contra-ordenacionais impõe-se considerar apenas uma pena de prisão suspensa a execução, se mostrará capaz de alterar o seu comportamento, pelo que se julga que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão, serão suficientes, em concreto, para o cabal prosseguimento das finalidades preventivas das penas, devendo-se, em consequência, determinar a suspensão da execução da pena de prisão por um período de 1 ano, nos termos do artigo 50.º, n.º 1 e 5 do Código Penal.
A suspensão da execução da pena, de modo a que o arguido interiorize as normas e os valores jurídicos que revela propensão para ignorar, deverá ser subordinada à frequência pelo arguido de programa de reabilitação de condutores infractores, cfr. artigo 52.º n.º 1 alínea b) do Código Penal.
Basicamente, estes considerandos mostram-se correctos.
A decisão recorrida valorou sensatamente todos os índices necessários no caso concreto à fixação da natureza da pena – incluindo o da concausalidade –, pelo que não merece censura a escolha do tribunal "a quo" pela de prisão com execução suspensa, sujeita à aludida condição.
IV
Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC’s (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa).
Évora,03-12-2013
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Maria Barata de Brito
