0949/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os requisitos legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem, em regra, verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e manter-se no momento do provimento.

II- Todavia, a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso não obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, no momento do provimento já não detenham a qualidade de agente administrativo.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

B. .., já devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, a presente acção administrativa especial, contra a Administração Regional de Saúde do Norte – Sub Região de Saúde de Vila Real, na qual pediu a condenação da Ré a “praticar todos os actos necessários para que o A. possa fazer a opção pelo lugar que pretendia ocupar, nos lugares colocados a concurso geral interno de provimento para a função de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde do Norte, Sub – Região de Saúde de Vila Real, aberto por Aviso nº 5470/2005, publicado no DR, 2ª Série, nº 103 de 30 de Maio de 2005, e, assim seja provido no lugar que optar”.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, pela sentença de fls. 186-196, julgou a acção totalmente improcedente e absolveu o réu dos pedidos.

O autor recorreu para o Tribunal Central Administrativo Norte que, pelo acórdão proferido a fls. 270-292, concedendo provimento ao recurso, revogou a decisão da 1ª instância e julgou procedente a acção e condenou a ré no pedido.

1.1. Inconformada com o acórdão do TCA Norte, a ré Administração Regional de Saúde do Porto, IP, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, interpõe recurso de revista para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1ª Os requisitos de acesso (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se «até ao termo do prazo fixado para a apresentação das candidaturas» (art. 29º, nº 3 do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento;

2ª A cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo;

3ª Não faria qualquer sentido lógico, como plano que precede a aplicação do próprio direito, mas que este acolhe como assimilação da racionalidade, que os requisitos de admissão de um candidato a um concurso de pessoal visando o preenchimento de um “posto de trabalho” em emprego público, não fossem coercivamente conferidos ao tempo da efectivação da vinculação a que se dirigia o procedimento;

4ª O princípio da confiança e da tutela da boa-fé não podem ser adequadamente aferidos sem a consideração da Administração Pública como uma entidade múltipla, totalmente distinta da natureza de uma pessoa singular, em que o conhecimento e o segmento de vontade podem sempre ser univocamente reflectidos na plenitude;

5ª A apreciação da acção da Administração Pública, naquelas vertentes da observância do princípio da confiança na Administração e da promoção da boa-fé, impõe que se pondere toda a múltipla intervenção da Administração Pública, ou seja, a que denunciou o contrato administrativo de provimento, a que abateu o nome do interessado à lista a que se refere a norma do art. 42º do Dec-Lei nº 204/98, de 11/6 e ainda, e mais importante, aquela que contratou o interessado sob contrato individual de trabalho por tempo indeterminado;

6ª Ainda assim, a protecção da confiança não pode interferir com o plano do princípio da legalidade, no sentido da precedência de lei, devendo os administrados conhecer as normas legais aplicáveis e o entendimento comum que delas faz a Administração Pública, especialmente aquela que resulta da aplicação vinculada de pareceres de orientação interpretativa;

7ª Entre o plano da relação jurídica substantiva de emprego correspondente a um contrato administrativo de provimento e o plano da relação procedimental de um candidato a concurso de pessoal não pode estabelecer-se uma relação de prevalência daquela sobre este, atenta a sua transitoriedade e, ainda, as regras próprias que nesta devem observar-se;

8ª Com efeito, importa considerar que pode não haver coincidência entre o Serviço público onde o contrato administrativo de provimento é celebrado e o Serviço público para onde o concurso de pessoal é aberto, desenvolvendo dinâmicas próprias autónomas e não podendo estabelecer-se interferência de uma sobre a outra.

9ª A ratio legis da inclusão dos agentes no âmbito subjectivo dos concursos internos, consagrada na norma do art. 6º, nº 1 do Dec-Lei nº 204/98, de 11-7 é, em última instância a consideração da provável subsistência das necessidades permanentes que conduziram à contratação, mas não contende com a autónoma avaliação que no contexto contratual o Serviço próprio deve realizar

Termos em que, e nos melhores da douta e superior ponderação de V Exªs, Meritíssimos Juízes Conselheiros do Venerando STA deve admitir-se excepcionalmente o presente e, a final, conceder-se revista e, em consequência, proferir-se acórdão que revogue a decisão recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA!

1.2. O autor contra-alegou, concluindo:

1. A questão em apreço não preenche os pressupostos de admissibilidade do recurso, pelo que não deve ser admitido. De facto,

2. A questão jurídica não reveste uma tal importância social, carecendo, assim, da alegada fundamental relevância jurídico-social, pois,

3. Não é questão com tal alegada incidência social actual e futura, no âmbito do recrutamento e selecção de recursos humanos.

4. Por outro lado, e sem prescindir, não existe norma alguma que disponha que os candidatos devam manter a qualidade de agente administrativo no fim do respectivo concurso com vista ao seu provimento – existe apenas e tão - só, quanto aos requisitos da sua admissão – a actuação da ora Recorrente resultou ilegal,

5. Na verdade, na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeito de caducidade do direito de candidatura de concurso de recrutamento e selecção de pessoal, em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência deste, perca a qualidade de agente administrativo por perda do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo;

6. Bem decidiu o Venerando Tribunal Recorrido ao entender que a Recorrente ao abater o ora Recorrido da lista de classificação final, com fundamento de já não possuir vínculo à função pública, confundiu claramente os requisitos de admissão com o de provimento;

7. A manutenção do vínculo à função pública não integra um requisito de provimento, não tendo, pois, qualquer sustentação legal incluí-lo no nº 3 do art. 41º do Dec-Lei 204/98, de 11.07 e, em consequência abatê-lo da lista de classificação final, como fez a ora Recorrente.

1.3. A Exmª Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido do provimento do recurso louvando-se no Parecer do Conselho Consultivo da PGR, nº 50/2005, de 2005.05.19, publicado no DR II Série, de 2005.05.19.

1.4. A formação prevista no nº 5 do art. 150º CPTA, pelo acórdão de fls. 379-383, considerou verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, considerando, no essencial, que:

“(…) o Acórdão recorrido não coonestou a tese acolhida na decisão do TAF de Penafiel, antes concluindo que o acto praticado pela Recorrente – retirando da lista de homologada do concurso o ora Recorrido por entender que este já não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo, por perda da qualidade de agente administrativo, devido a rescisão do contrato administrativo, na pendência do dito concurso, com o que teria deixado de estar vinculado à função pública -, incorreu em erro sobre os pressupostos de direito violando o disposto nos artigos 29º, 41º, nº 3 e 2 do DL 204/98, de 11/7, bem como os artigos 47º, nº 2 e 266º, nºs 1 e 2 da CRP.

Vê-se, assim, que o Acórdão recorrido se moveu num quadro legal que se reveste de alguma complexidade, por envolver designadamente, a densificação do direito de acesso à função pública, plasmado no nº 2, do artigo 47º da CRP, assim como dos princípios da confiança e da boa-fé, acolhidos no nº 2 do artigo 266º da CRP, e isto, para além das dúvidas interpretativas que podem surgir em sede de aplicação dos já citados preceitos do DL 204/98, relativos ao regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, no tocante à eventual necessidade de o candidato, já graduado em concurso, ter a qualidade de agente administrativo à data da respectiva nomeação, sendo que se trata aqui de uma questão susceptível de surgir em outros casos, o que bem evidencia a capacidade de expansão da controvérsia agora em análise, o que tudo nos permite concluir que a questão a que se reporta a presente revista se assume como de especial relevância jurídica.

É, assim, de concluir que, no caso vertente, se verificam os pressupostos de admissão do recurso de revista”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

a) O A. foi opositor ao Concurso Interno Geral de Ingresso para Provimento de 9 lugares de Assistente Administrativo da Carreira de Assistente Administrativo do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde do Norte, Sub-Região de Vila Real, aberto por Aviso nº 5470/2005, publicado no DR, 2ª Série, nº 103, de 30 de Maio de 2005;

b) De acordo com a lista de classificação final, publicada em DR. II Série, nº 102º de 26/05/2006, o aqui A. ficou classificado em 14º lugar;

c) Através do ofício nº 03511, de 2006/06/20, foi o A. notificado para “(…) estar presente na sede desta Sub-região de saúde (…) no próximo dia 26, pelas 14.30 horas, a fim de fazer a opção pelo lugar que pretender ocupar. Mais se informa que deverá fazer-se acompanhar de declaração actualizada, passada pelo serviço a que pertence, comprovativa da existência e natureza do vínculo contratual. Esta declaração tem por finalidade comprovar a natureza e existência do vínculo à função pública…”

d) No dia e hora marcada o A. esteve presente nas instalações da Sub-Região de Saúde de Vila Real.

e) No dia 26 de Junho de 2006, foi emitido pela Escola Secundária de ... a declaração de fls. 81 dos autos com o seguinte teor: “ (…) declara para os devidos efeitos que B..., exerce funções de Auxiliar de Acção Educativa nível 1, neste estabelecimento de ensino, em regime de Contrato Individual de Trabalho por Tempo Indeterminado desde 01/12/2005”

f) Conforme se depreende do teor do documento de fls. 82 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido o A. foi “(…) abatido à lista de classificação final, em virtude de, no decorrer do concurso ter passado ao regime de contrato individual de trabalho, o qual não lhe confere a qualidade de agente administrativo ou funcionário público, conforme o previsto no art. 6º, nº 1 e 3 do DL 204/98, de 11/07 (…)”.

O DIREITO

O autor da presente acção administrativa especial foi opositor ao Concurso Interno Geral de Ingresso para Provimento de 9 lugares de Assistente da Carreira de Assistente Administrativo do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde do Norte, Sub-Região de Vila Real, aberto por Aviso nº 5470/2005, publicado no DR, 2ª Série, nº 103, de 30 de Maio de 2005, sendo que por não ocupar ainda qualquer lugar do quadro só pôde ser opositor a tal concurso interno, por, nos termos previstos no art. 6º/3 do DL nº 204/98, de 11 de Julho, estar vinculado à Administração, “por contrato administrativo de provimento”.

Foi admitido e ficou graduado em 14º lugar na respectiva lista de classificação final.

Todavia, a despeito disso, a entidade demandada, ora recorrente, negou-lhe a consequente nomeação, por, entretanto, já depois da data da admissão, ter perdido aquele vínculo e passado a exercer funções em regime de contrato individual de trabalho por tempo indeterminado.

Neste recurso de revista este Supremo Tribunal é chamado a emitir pronúncia sobre a questão de saber se, sim ou não, a cessação do respectivo contrato administrativo de provimento na pendência do concurso interno de ingresso, obsta à nomeação do autor.

2.2.1. A este problema jurídico, o acórdão recorrido deu resposta negativa, com a seguinte argumentação essencial, extraída do respectivo discurso justificativo:

“(…)

Atenta a matéria de facto provada e os requisitos gerais previstos no artº 29º do DL 204/98 de 11.07, o Recorrente preenchia os pressupostos gerais e especiais de admissão ao concurso requeridos no Aviso (…).

Tendo por fundamento a relação jurídica laboral titulada pelo contrato administrativo de provimento de que o Recorrente era titular, (…) assistia-lhe legitimidade para, validamente, exercer o direito subjectivo de se candidatar ao concurso interno geral de ingresso aberto pelo Aviso (…).

Conjugando a natureza transitória das funções por vínculo laboral à Administração Pública titulado em contrato de provimento com a legitimidade de candidatura de agentes administrativos aos concursos internos de ingresso, temos por adquirido que a cessação de vigência do contrato de provimento (…), na pendência do procedimento de recrutamento de pessoal – e consequente perda, por parte do candidato admitido, da qualidade de agente administrativo por extinção do vínculo contratual de trabalho - não tem efeitos extintivos automáticos no tocante à qualidade de candidato admitido (…) ao concurso interno de ingresso.

Uma e outra são relações jurídicas de que o Recorrente é sujeito de direito mas que se perfilam como completamente distintas e independentes entre si na medida em que respeitam a objectos sem nenhuma relação de dependência entre si. De facto, a relação jurídica laboral assente no contrato administrativo de provimento e a relação jurídica de recrutamento e selecção de pessoal assente no concurso interno de ingresso a que o Recorrente se candidatou e foi admitido, são relações jurídicas que apenas se correlacionam entre si nos exactos termos expressamente previstos na lei, o que, no caso concreto, apenas ocorre em sede de condição de legitimidade de candidatura exigida nos concursos internos de ingresso no tocante a agentes administrativos contratados em regime de contrato administrativo de provimento, com funções permanentes há mais de um ano, prescrita no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98.

Todo o demais desenvolvimento procedimental do concurso interno de ingresso é completamente independente das vicissitudes que venham a ocorrer no domínio do contrato administrativo de provimento que, como já evidenciado é legalmente configurado como originando uma relação jurídica laboral de natureza precária.

Defender que o agente administrativo opositor em concurso interno de acesso perde a qualidade de candidato admitido (…) com fundamento na cessação do contrato administrativo de provimento (…) - que a lei admite seja título bastante para admissão da candidatura, ex vi artº 29º nºs. 1 e 3 DL 204/98 de 11.06 – é, salvo o devido respeito, admitir que a lei permite abusar da boa fé dos concorrentes, com a agravante de o permitir numa área tão delicada e essencial como é a do acesso ao trabalho, principal fonte de rendimento e subsistência da esmagadora maioria dos portugueses.

(…)

Na medida em que o contrato administrativo de provimento se destina ao exercício transitório de funções próprias dos serviços de um dado organismo público, a cessação do vínculo contratual na pendência do procedimento do concurso interno de acesso, pese embora arraste a perda da qualidade de agente administrativo, não tem quaisquer efeitos extintivos no domínio da relação jurídica procedimental estabilizada face ao Recorrente através da deliberação de aceitação da candidatura (…), sendo o contrário, a nosso ver, juridicamente indefensável por incorrer em vício de venire contra factum proprium, um dos segmentos em que se decompõe o instituto jurídico da boa fé a que a Administração Pública está obrigada no seu agir, cfr. artº 6º- A nº 1 do CPA, no sentido da tutela da confiança no tráfego jurídico.

Na circunstância, a alteração superveniente das circunstâncias de estatuto laboral do concorrente admitido (…) derivada da rescisão do contrato administrativo de provimento não tem qualquer relevância jurídica no procedimento de recrutamento e selecção de pessoal através do concurso interno de acesso e, por isso, não tem aptidões modificativas da posição jurídica de candidato admitido (…) e não tem porque ab initio a lei, consciente da natureza transitória do vínculo contratual em causa, o admite expressamente como título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas, como prescrito no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98 de 11.07.

O que quer dizer que sendo a posição jurídica titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento.

O enquadramento objectivo do facto gerador de confiança criado pelo Direito e expresso no artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06 que a Administração tem que respeitar e, por isso, a ele tem de aderir (elemento subjectivo do facto gerador de confiança), não lhe permite entrar em contradição directa entre situações jurídicas substantivas e procedimentais, que é o que os autos evidenciam na medida da contradição jurídica entre o acto de admissão de candidatura do agente administrativo com contrato administrativo de provimento (…) e o acto de retirada da lista de classificação final (…) com fundamento na cessação desse mesmo contrato administrativo de provimento (…).

(…) De acordo com o citado despacho (…) a perda da qualidade de agente administrativo por termo do vínculo jurídico precário próprio do contrato administrativo de provimento, implica a caducidade do direito de acesso à função pública, todavia, trata-se de um facto extintivo que não tem tradução nas causas de exclusão de candidatura ao concurso geral de ingresso elencadas nos requisitos gerais do artº 29º nº 2 DL 204/98 de 11.07 nem nos requisitos especiais do artº 8º nº 1 b) DL 404-A/98 de 8.12 (…).

Este entendimento no sentido da caducidade do direito de acesso à função pública por cessação da vigência do contrato de administrativo de provimento do candidato, a ser relevante obviamente que repercutirá os seus efeitos jurídicos no procedimento concursal seja qual for a fase em que o concurso se encontre, isto é, tanto na fase de verificação dos requisitos de admissão dos opositores como na fase de nomeação dos candidatos aprovados.

À partida, o mencionado entendimento defronta-se com a natureza taxativa das causas de exclusão dos candidatos, natureza essa que deriva da integração do direito de acesso à função pública no catálogo constitucional dos direitos fundamentais, artº 47º nº 2 CRP – “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”

Diz a Doutrina que “(..) A natureza de direito, liberdade e garantia reconhecida ao direito de acesso à função pública, conduz à taxatividade das causas de exclusão dos candidatos, pelo que a Administração Pública não pode criar novos requisitos de admissão para além dos legalmente exigidos nem excluir nenhum candidato sem ser nos casos em que a lei expressamente o permite.

Consequentemente, apenas podem ser excluídos aqueles que não reúnam os requisitos gerais de ingresso ou acesso, os que tenham apresentado a sua candidatura após o termo do prazo e os que não a tenham instruído com os documentos exigidos por lei ou no aviso de abertura.

Como é sabido, “(..) Só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos direitos, liberdades e garantias e só a lei os pode restringir (artº 18º nº 2: reserva de lei restritiva) (..)” o que significa que apenas a forma de acto legislativo tem assento nesta matéria, e não qualquer outro acto normativo (v.g., regulamento ou acto administrativo), assim se excluindo a possibilidade de limitações que não tenham fundamento na lei, sob cominação de ruptura da “cadeia ininterrupta de legitimidade legal” (…).

Na hipótese dos autos não foi interposto recurso do despacho homologatório da lista de classificação final mas do despacho que retirou o Recorrente da lista de classificação final, tendo sido abatido à lista com o fundamento, acima transcrito, de não reunir as condições necessárias para o provimento do cargo em virtude de não ter vínculo à Administração Pública derivado de lhe ter sido rescindido o contrato administrativo de provimento (…).

Todavia, este fundamento não é subsumível na previsão do artº 42º c) DL 204/98.

Diz-nos este normativo:

“São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:

(...)

c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado. (..)”

Enquanto a alínea d) deste artº 42º regula expressamente a apresentação de documento falso como causa de abatimento à lista, esta alínea c) regula as consequências da apresentação intempestiva da documentação por excesso do prazo legal de entrega de 10 dias e da inidoneidade dos documentos como meio probatório do respectivo conteúdo, isto é, da apresentação de documentos destituídos de força probatória bastante.

Atenta a distinção entre falsidade documental e documento destituído de força probatória bastante, em que a primeira constitui “(..) uma qualidade dos documentos que se traduz numa relação de desconformidade e é causa de ilisão duma presunção legal (..) [definida como a qualidade dum documento escrito genuíno consistente na desconformidade entre o facto representativo nele contido e a realidade de todos ou alguns dos factos pelo primeiro directa ou indirectamente presumidos da qual resulta a ilisão dessa presunção (..)” enquanto o segundo se reconduz à eficácia do documento, enquanto fonte de prova de factos juridicamente relevantes, (…)

O facto que motivou a retirada do Recorrente da lista não é uma questão de inadequação documental de prova, nada tem a ver com a eficácia probatória do documento apresentado, tem antes a ver com o conteúdo documentado, isto é, com a perda do vínculo à função pública por parte do Recorrente por rescisão do contrato administrativo de provimento (…)

Porém, como já acima dissemos, quando foi notificado para apresentar os documentos necessários ao provimento, ou seja, ao proferimento de despacho de nomeação - cfr. art.°s 41°, n.° 1, do D.L. 204/98, de 11/7, e 4°, n.° 1, e 8°, n.°s 1 e 4, do D.L. n.° 427/89, de 7/12 -, o ora Rec. apresentou documento do qual resultava que havia perdido a qualidade de agente administrativo.

Daí que se tivesse tirado a conclusão de que o ora Rec. não satisfazia o primeiro dos requisitos especiais exigidos para o provimento no cargo, e se tivesse decidido excluí-lo da lista, com fundamento no disposto no art.° 42°, c), do D.L. 204/98 (…).

O Recorrente não foi abatido à lista ao abrigo do artº 42º c) DL 204/98; a propósito do artº 42º c) DL 204/98 o Recorrente foi excluído do concurso.

O que é juridicamente diferente e não tem amparo legal pelas razões, acima expostas, que derivam do princípio da reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, consagrado no artº 18º nº 2 CRP, como é a matéria que se prende com as causas de exclusão de candidatos a concurso de recrutamento e selecção de pessoal para a Função Pública, acesso à função pública consagrado no artº 47º nº 2 CRP.

O que significa que apenas a forma de acto legislativo é admitida nesta matéria, e não de acto administrativo (…).

De modo que, na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal, não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo (…).”

2.2.2. A entidade demandada, ora Recorrente, discorda desta solução e considera que o autor não pode ser nomeado por, na pendência do concurso, ter cessado o respectivo contrato administrativo de provimento.

Entende, em suma, que os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso devem verificar-se «até ao termo do prazo fixado para a apresentação das candidaturas» (art. 29º/3 do DL nº 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento.

Em defesa da sua posição, louva-se no Parecer do Conselho Consultivo da PGR, nº 50/2005, publicado no DR, 2ª Série, nº 165, de 29 de Agosto de 2005, alinhando os seguintes argumentos essenciais:

(i) O nº 1 do art. 29º do DL nº 204/98 dispõe que só podem ser admitidos a concurso «os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher»; o nº 2 volta a falar em «requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas».

A ênfase colocada no «provimento» e a conexão estabelecida entre provimento e requisitos (gerais e especiais) parecem incutir no intérprete a ideia de que os requisitos gerais e especiais têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (nº 3 ainda do art. 29º) mas também no momento do provimento;

(ii) No sentido deste argumento de natureza literal, milita, desde logo, o princípio da estabilidade, corolário dos princípios da igualdade e da concorrência que, se por um lado, abrange as regras do concurso e, neste aspecto, «consiste na proibição de alterar as regras estabelecidas nos documentos do concurso», por outro lado, abrange os concorrentes (estabilidade subjectiva), significando, nesta dimensão, a permanência e manutenção dos concorrentes tal como se apresentaram a concurso.

Esta solução, de estabilidade subjectiva a verificar no momento do provimento, mostra-se particularmente adequada quanto a requisitos de capacidade para o exercício de funções públicas, como o referido na alínea f) do nº 2 do artigo 29º do DL nº 204/98 (robustez física e perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função).

Mas é igualmente pertinente quanto ao requisito peculiar do vínculo exigido ao pessoal admitido por contrato administrativo de provimento, uma vez que a razão de ser da inclusão deste pessoal no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso radica numa relação de exercício de funções que não se compagina com a existência de hiato ou solução de continuidade entre o contrato e o provimento do lugar do quadro.

(iii) A tal não obsta o disposto no art. 4º/3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, que prescreve que «é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso».

Este direito à nomeação é um direito «variamente condicionado», tal como “resulta, entre nós, da conjugação do disposto nos artigos 41º, nº 3 e 42º do Decreto-Lei nº 204/98: designadamente, se os candidatos, na sequência de notificação para entrega dos documentos necessários ao provimento, não fazem a sua apresentação ou apresentam documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento, são retirados da lista de classificação final”.

E “não se diga, numa perspectiva estritamente literal, que a expressão «documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento» constante da alínea c) do art. 42º, não abrange, de acordo com o disposto no nº 3 do art. 41º, os documentos já exigidos aquando da admissão a concurso. Na verdade, esta última disposição, numa perspectiva material, pressupõe necessariamente que os documentos antes exigidos mantenham a sua aptidão e eficácia probatórias em relação ao requisito a que se reportam; e só neste caso, por razões de economia, se dispensa a prova do que provado está

(iv) Sendo esta a melhor interpretação das normas dos artigos 29º e 42º do DL nº 204/98, “então não há qualquer perturbação da boa-fé e da tutela da confiança”.

2.2.3. Apresentadas as teses em confronto, passamos a apreciar.

O litígio da presente acção, relembre-se, surgiu porque na pendência do procedimento, entre a fase da admissão e a fase do provimento, o autor, candidato bem admitido, perdeu a qualidade de “vinculado por contrato administrativo de provimento”, condição necessária da sua inclusão no âmbito subjectivo do concurso interno de ingresso.

Por via disso, foi abatido à lista de classificação, na qual estava graduado em 14º lugar.

O acórdão recorrido considerou ilegal esta conduta da Administração, considerando, no essencial que:

“(…), a alteração superveniente das circunstâncias de estatuto laboral do concorrente admitido (…) derivada da rescisão do contrato administrativo de provimento não tem qualquer relevância jurídica no procedimento de recrutamento e selecção de pessoal através do concurso interno de acesso e, por isso, não tem aptidões modificativas da posição jurídica de candidato admitido (…) e não tem porque ab initio a lei, consciente da natureza transitória do vínculo contratual em causa, o admite expressamente como título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas, como prescrito no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98 de 11.07.

O que quer dizer que sendo a posição jurídica titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento (…).

Posto isto, vejamos.

2.2.4. A questão está situada no perímetro do direito de acesso à função pública, associado à liberdade de escolha de profissão, consagrado no art. 47º da Constituição da República Portuguesa, que passamos a transcrever:

“1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.

2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.

Neste preceito, com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, descortinamos, com o auxílio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as seguintes dimensões essenciais deste direito fundamental “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 4ª ed. revista, p.p 660/661:

(i) o direito de acesso à função pública em condições de igualdade consiste, além do mais, em poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários e a não ser preterido por outrem com condições inferiores;

(ii) “a regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso” e “consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento”, baseado no mérito;

(iii) para além das que sejam «inerentes à sua própria capacidade», as restrições legais a este direito fundamental dos cidadãos, consubstanciadas na estipulação de requisitos de concurso, haverão de ser impostas «pelo interesse colectivo» (art. 47º/1 da CRP) e limitar-se ao necessário para salvaguardar este outro interesse constitucionalmente protegido (art. 18º/2 da CRP).

Por força do princípio da interpretação conforme à Constituição, Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6ª edição, p. 1294 e segs. estes critérios normativos de hierarquia superior impõem-se, com prevalência, na determinação do conteúdo da lei ordinária do concurso. Por isso, de entre os sentidos possíveis, resultantes do texto e da finalidade da lei, restritivos do direito fundamental em causa, deverão aceitar-se os que decorram da necessidade de proteger o «interesse colectivo» e repudiar-se os que não relevem da salvaguarda de tal interesse.

Passemos, então, à interpretação da lei ordinária, iniciando o respectivo procedimento metódico pelo elemento literal.

O concurso “como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer” está regulado no DL nº 204/98, de 11 de Julho.

Neste diploma, pela sua particular relevância para problema jurídico a resolver, olhemos, antes de mais, o texto do art. 29º, que é o seguinte:

1- Só podem ser admitidos a concurso os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher.

2- São requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas:

a) Ter nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou convenção internacional;

b) Ter 18 anos completos;

c) Possuir as habilitações literárias ou profissionais legalmente exigidas para o desempenho do cargo;

d) Ter cumprido os deveres militares ou de serviço cívico, quando obrigatório;

e) Não estar inibido do exercício de funções públicas ou interdito para o exercício das funções a que se candidata;

f) Possuir a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função e ter cumprido as leis de vacinação obrigatória.

3- Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas.

Este preceito, salvo disposição em contrário, é aplicável a todos os concursos de pessoal para os quadros da Administração Pública (cfr. arts. 1º a 3º do DL nº 204/98).

E a letra da norma do seu nº 1, pela alusão, aglutinadora, a requisitos de admissão e provimento, inculca, de imediato, à primeira leitura, a ideia de que os requisitos de admissão são também requisitos de provimento. Ideia esta que, por sua vez, sugere as de continuidade e de persistência dos requisitos de admissão durante todo o procedimento até ao respectivo acto final.

No caso em apreço, o autor, ora recorrido, aquando da apresentação da sua candidatura, reunia todos os requisitos gerais de admissão e provimento supra elencados.

A dificuldade da lide diz respeito apenas aos efeitos a retirar da perda da qualidade de agente, ocorrida depois da admissão e antes do momento do provimento. Se considerarmos que a lei se basta com a verificação do requisito ao tempo da admissão dos candidatos, a acção será procedente. Se entendermos que o requisito em causa deve subsistir na data do provimento, então, a acção improcederá.

Ora, pelo exposto, a nosso ver, a letra da regra geral do art. 29º/1 do DL 204/98, aponta em sentido desfavorável à pretensão do autor.

Porém, este elemento literal não é decisivo, uma vez que, tal como foi entendido pelo acórdão recorrido, por si só, não obstará a que a lei antecipe para a data de admissão o momento final para a verificação dos requisitos de provimento que, sejam também requisitos de admissão, relevando-se, então, como condição de nomeação, a situação dos candidatos existente nesse momento.

Quanto a este ponto, não encontramos na letra da lei um comando directo, claro e inequívoco.

2.2.5. Prosseguimos, então, a nossa indagação do sentido prevalente da lei, através do elemento teleológico.

A ratio legis constitui um subsídio interpretativo que não pode ser ignorado, por ser “da maior importância” Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador” para determinar o sentido das regras jurídicas em geral e, em particular, das normas de direito administrativo Afonso Queiró, in “ Lições de Direito Administrativo”, 1976, pp. 568/569.

Ora, a lei reguladora dos concursos públicos de recrutamento e selecção de pessoal, visa, além do mais, pela positiva, assegurar o acesso aos mais aptos e capazes para as exigências do lugar a preencher e, pela negativa, afastar os inábeis, inadequados e indignos do desempenho das funções que pretende prover.

Este é, seguramente, um dos fins da lei, em defesa do interesse colectivo.

E é em nome dele que começamos por discordar do acórdão recorrido, enquanto interpretou a lei com o sentido de que no procedimento do concurso, tudo se estabiliza, definitivamente, no momento da admissão sendo este o tempo relevante e único com referência ao qual se exige a verificação, preclusiva, de todos os requisitos subjectivos de provimento, com a consequente irrelevância de quaisquer superveniências que lhes digam respeito.

Dado este fim da lei, consideramos inaceitável a interpretação que elege a admissão dos candidatos como o momento único e preclusivo para a verificação de todos os requisitos de provimento, a partir do qual se opera a estabilização definitiva da relação jurídica procedimental.

Este entendimento, reportado a todo e qualquer requisito e insensível à modificação substancial das circunstâncias, não passa no indispensável controlo da correcção da interpretação que o intérprete sempre haverá de promover, a partir do resultado Karl Larenz, “Metodologia da Ciência do Direito”, pp. 396/397 e deve ser rejeitado porque conduziria, seguramente, a decisões absurdas à luz dos critérios teleológicos da lei. Ninguém discordará de que não é pensável, ainda que por causas supervenientes à data de admissão a concurso, que tenha que ser provido, só porque foi admitido, o cidadão que ao tempo da nomeação já não tem nacionalidade portuguesa, já atingiu o limite de idade, já está inibido do exercício de funções públicas ou já não possui a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função.

Ao invés, a razão de ser da lei incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que, os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (art. 29º/3 DL 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso.

Sentido interpretativo este que resulta, também, da primeira parte da norma do art. 42º/a) do DL 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, “são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que “apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento”.

Esta é, pois, a interpretação que, com apoio na letra, melhor se harmoniza com aquela finalidade da lei e que é perfilhável sem qualquer fractura na unidade do sistema.

Na verdade, esta leitura não briga com a norma do nº 3 do art. 29º/3 do DL nº 204/98, uma vez que esta não regula a matéria em causa, isto é, a dos candidatos que reuniam os requisitos de provimento aquando da apresentação a concurso e que, depois disso, perderam algum ou alguns deles na pendência do procedimento, antes do acto de nomeação. Fixa apenas o termo do prazo dentro do qual os candidatos devem reunir os requisitos de provimento, determinando a inclusão dos que ainda os não detenham à data da abertura do concurso, mas venham a reuni-los até ao fim do tempo concedido para a apresentação das candidaturas, e a exclusão daqueles outros que só venham a possuí-los após essa data.

E não conflitua com o disposto no art. 41º/3 daquele mesmo diploma legal, porque, como se escreveu no referido Parecer nº 50/2005 do Conselho Consultivo da PGR: “Não se diga, numa perspectiva estritamente literal, que a expressão «documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento», constante da alínea c) do artigo 41°, não abrange, de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 41º, os documentos já exigidos aquando da admissão do concurso. Na verdade, esta última disposição, numa perspectiva material, pressupõe necessariamente que os documentos antes exigidos mantenham a sua aptidão e eficácia probatórias em relação ao requisito a que se reportam; e só neste caso, por razões de economia, se dispensa a prova do que provado está.

Na presente situação quer o documento relativo ao vínculo/tempo de serviço conste já do processo de concurso quer seja apresentado agora, não poderá o mesmo ser considerado adequado, pois, como é do conhecimento dos serviços promotores do concurso, a natureza do vínculo que dele consta - agente administrativo vinculado por contrato administrativo de provimento (…) encontra-se, no presente momento, já desactualizada ou inverídica, originando, pois, a sua caracterização como documento inadequado, que obsta ao provimento (…)”

Não é, igualmente, inconciliável com a norma do art. 4º/3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, segundo a qual “é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso”. O direito à nomeação não é um direito absoluto. Está condicionado, desde logo, pela existência de vagas e, pelas razões supra expostas, numa leitura que respeite a teleologia do regime jurídico do concurso de pessoal para os quadros da Administração Pública, está, também, condicionado pela subsistência dos requisitos subjectivos de provimento É, na formulação do autor citado no Parecer 50/2005, do Conselho Consultivo da PGR, «um direito variamente condicionado» (vide DR. II Série de 29 de Agosto de 2005, p. 12562).

2.2.6. Mas dito isto, o tribunal sente que esta regra geral ampla de continuidade dos requisitos de admissão e provimento, quando aplicada ao vínculo contratual dos candidatos agentes, produz um resultado que contraria a teleologia legal.

Na lei dos concursos, concretizadora da garantia constitucional de acesso à função pública, que postula um procedimento justo baseado no mérito, convivem e intersectam-se, como fins a prosseguir, o interesse colectivo de escolher os melhores e o direito dos candidatos, em geral, a não serem preteridos por outrem com condições inferiores.

Também assim é no âmbito de um concurso interno e para os candidatos/agentes. Mas, em relação a esta subcategoria de candidatos, o concurso serve, ainda, uma outra finalidade.

O preâmbulo do DL nº 204/98, revela que é intuito da lei “possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública.”

Ora a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes, a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento.

Neste quadro, privilegiar, no momento da nomeação, a persistência do anterior contrato administrativo de provimento, em detrimento do mérito, significa, desde logo, ao arrepio de um dos fins da lei, frustrar as legítimas expectativas dos agentes de passarem a integrar os quadros da Administração, tirando-lhes com uma das mãos o que se lhes deu com a outra.

Depois, e decisivamente, como dissemos supra, no ponto 2.2.4., para que se admita que alguém possa ser preterido por outrem com condições inferiores, terá de haver uma muito boa razão para tal, materialmente conexa com o «interesse colectivo», racionalmente justificada, adequada e necessária para salvaguardar este outro interesse.

Ora, no caso dos candidatos/agentes a perda ou a mudança do vínculo contratual com a Administração não é uma dessas boas razões. O candidato/agente admitido terá ou não mérito para preencher o lugar. Mas se o tiver, a sua nomeação é reclamada pela fim legal de assegurar o recrutamento dos mais aptos para as exigências do lugar e aquela superveniência, em si mesma, ao contrário do que sucederá com outros requisitos, não o torna, incapaz, inábil, inadequado ou indigno das funções a prover.

Assim, a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contrariaria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo.

Neste contexto, o abate à lista de classificação final consubstanciaria uma injustificada compressão do direito a um procedimento justo, ancorado no mérito.

Deste modo, para observar a teleologia imanente da lei na sua pluralidade, e para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento.

Com o que, acabamos por convergir com o acórdão recorrido, quanto à decisão.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela ré, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC’s.

Lisboa, 22 de Abril de 2009. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Jorge Manuel Lopes de Sousa.