41027A - Supremo Tribunal Administrativo

I - A causa legítima de inexecução pode respeitar apenas a parte dos actos e operações que seria necessário praticar para reconstituição da situação actual hipotética. II - Decorrido o período da comissão de serviço em cargo dirigente a que se destinava o concurso verifica-se causa legítima de inexecução quanto à nomeação do candidato preterido, mas não quanto à reconstituição da carreira e aos aspectos remuneratórios. III - As operações do concurso devem prosseguir, procedendo-se a nova graduação com o limitado fim de permitir essa reconstituição e o pagamento das diferenças remuneratórias.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo (1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo A... pediu a declaração de causa legítima de inexecução do acórdão proferido em 30 de Abril de 1998, confirmado pelo Pleno em 21 de Março de 2000, no Proc. n.º 41.027, de que este é apenso, que anulou o despacho do Ministro da Cultura, de 14 de Junho de 1996, o qual homologara a decisão do júri do concurso aberto em 19 de Março de 1996 para o lugar de director do Museu Abade de Baçal, em Bragança, de que resultara ficar B... graduado em 1º lugar e a requerente em 2° lugar. A autoridade recorrida responde que adoptou as medidas impostas para execução do acórdão, nomeando novo júri e ordenando a repetição dos termos posteriores do concurso, nomeadamente da prova de entrevista. O novo concurso aberto em 1999 nada tem a ver com o acto anulado, resultando de ter terminado a comissão de serviço resultante do concurso de 1996. A requerente replicou que os termos em que a autoridade recorrida pretende executar o acórdão equivalem à sua inexecução, como já sustentara no requerimento inicial. Em síntese, porque se recusa a reconduzir a requerente no cargo de directora do Museu Abade do Baçal, situação em que se encontrava à data da abertura e processamento do concurso de 1996; porque o concurso de 1996 foi retomado e processado ao abrigo do DL 323/89 , de 26 de Setembro, diploma inaplicável, quer porque se encontra já revogado, quer porque não garante a observância do princípio da imparcialidade; porque chamou para o concurso retomado um outro concorrente, graduado em 3° lugar, que se conformara com o resultado do concurso anulado, formando-se quanto a ele caso resolvido; porque abriu novo concurso no termo da comissão resultante do acto anulado (1999), quando deveria limitar-se a prosseguir com o concurso de 1996; porque, no novo concurso, foi levado em consideração o tempo de serviço prestado pelo interessado B... como director do Abade do Baçal, apesar da anulação do acto de que lhe resultou essa qualidade; porque não aproveitou para o concurso de 1996 a entrevista realizada no âmbito do novo concurso. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer do sentido teor: “( ... ) Na pendência do recurso contencioso, a comissão de serviço de B... terminou em Julho de 1999, tendo-se aberto novo concurso em 9/9/99, em que o júri deliberou, mais uma vez, graduar o B... em 1 ° lugar e a recorrente em 2° lugar. Todavia, afigura-se-nos que a pretensão da requerente não merece acolhimento, uma vez que a comissão de serviço do B... cessou em 27/07/99 e em 12/3/99 tinha sido determinada a abertura de concurso para o preenchimento do lugar. Este 2° concurso foi publicado em 9/9/99 e o Dr. B... candidatou-se mais uma vez e ficou em 1° lugar como se referiu supra. Dai que os efeitos produzidos pelo acto anulado e invocados pelo recorrente no âmbito do concurso não carecem de ser apreciados, uma vez que o recorrente não pode ocupar esse lugar porque o período da comissão de serviço já tinha terminado. A 1ª comissão de serviço em que o concorrente B... foi nomeado nada tem a ver com a 2ª comissão de serviço, não havendo lugar à reconstituição da situação actual hipotética como se o acto que foi anulado não tivesse existido. Deste modo, sou de parecer que existe causa legítima de inexecução por parte da Administração, dado que a recorrente, quando se candidatou ao concurso que veio a ser anulado, candidatou-se a uma comissão de serviço relativa a um determinado período que entretanto acabou.” Interessa considerar os factos e ocorrências processuais seguintes com interesse para decisão das questões que nesta fase cumpre apreciar: Por acórdão de 30/4/98 confirmado pelo acórdão do Pleno da Secção de 21/3/2000 que transitou em julgado em 2/5/2000 (Cfr. fls. 248 a 263 e fls. 403 a 408 do Processo n.º 41 207 que se dão por reproduzidos), este Supremo Tribunal anulou o despacho do Ministro da Cultura que homologara a proposta de graduação dos concorrentes no concurso para o lugar de director do Museu Abade do Baçal, aberto por aviso publicado em 19/3/96, no qual ficara graduado em 1º lugar B..., em 2° lugar a ora requerente e em 3° lugar um outro concorrente. Na sequência daquele despacho, o Dr. B... foi nomeado director do referido Museu, em comissão de serviço, ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 3 do art.º 4° e dos nºs 1 e 5 do art.º 5° do DL n.º 323/89 , de 26 de Setembro, por despacho do Ministro da Cultura de 17/7/96. Por despacho do Ministro da Cultura, publicado por aviso inserto no DR - II série de 9/9/99, por motivo do decurso do prazo de 3 anos da comissão de serviço referida na al. anterior, foi aberto concurso interno geral para o preenchimento do cargo de Director do referido Museu, nos termos do art.º 8° da Lei n.º 49/99 , de 22 de Junho. Neste concurso ficou graduado em 1º lugar o Dr. B... e em 2° lugar a ora requerente. Na sequência deste novo concurso, o Dr. B... foi nomeado director do referido Museu por despacho publicado no DR -II, 14/2/2001. A requerente requereu ao Ministro da Cultura a execução do acórdão anulatório referido em a), nos termos que constam de fls. 59 a 61 e se consideram reproduzidos. Por ofício de 7/8/2000 (fls. 81) o Ministro da Cultura informou este Supremo Tribunal de que mandara proceder à execução do acórdão anulatório, nos seguintes termos: Nomeação de um novo júri, fixação por este, antes de conhecer a identidade dos candidatos e respectivos currículos, dos critérios e factores de avaliação; Prática da subsequente tramitação do concurso (avaliação, classificação e ordenação dos candidatos e homologação da lista de classificação final); No âmbito das operações referidas na alínea anterior, foi marcada para o dia 31/10/2000, a repetição da prova de entrevista com avaliação curricular dos 3 concorrentes do concurso referido na al. a) ( Drª A..., Dr. C... e Dr. B...). Apenas o concorrente B... compareceu à prova de entrevista; Em 20/11/2000, o júri deliberou excluir a requerente (e o candidato C...) e aprovar o candidato B... com a classificação de 17,33 valores. Em 13 de Março de 2001, concedendo provimento a recurso hierárquico interposto pela requerente, o Ministro da Cultura ordenou a marcação de nova data para realização da prova de entrevista à requerente uma vez que não havia prova de que tivesse recebido o ofício que lhe fora remetido a convocá-la para a prova a que faltara. Foram devolvidas, com nota de “não reclamadas” as cartas registadas posteriormente expedidas para o Museu do Abade de Baçal (domicílio profissional da requerente) de convocação da requerente para a entrevista, designadamente para 25 de Maio de 2001 e 22 de Junho de 2001. Foi também devolvida a carta registada enviada para o domicílio indicado pela recorrente no processo de concurso e no presente processo, convocando-a para a entrevista a realizar em 22 de Junho de 2001. Na ocasião dessas devoluções a requerente estava ausente do serviço, justificando as faltas com atestado médico. A requerente foi notificada, mediante telefonema para a sua residência, da marcação da entrevista para 22 de Junho de 2001. A que não compareceu, tendo comunicado à Directora do Instituto Português de Museus, por carta que deu entrada neste serviço e 20/6/2001, que se encontrava na situação de doença, justificada com atestado médico apresentado no Museu do Abade de Baçal em 12 do mesmo mês. O acórdão da Subsecção de 30 de Abril de 1998, mantido pelo acórdão do Pleno da Secção de 21 de Março de 2001, anulou o despacho do Ministro da Cultura de 14 de Junho de 1996 que homologou a deliberação do júri do concurso para o cargo de Director do Museu Abade do Baçal, por violação do princípio da imparcialidade, por não terem sido definidos os critérios classificativos e de valoração dos factores de ponderação dos curricula dos candidatos e da prova de entrevista, pelo menos, antes da realização das provas. Ao abrigo do acto anulado foi nomeado para o lugar o concorrente B..., graduado em 1° lugar, tendo a respectiva comissão de serviço terminado em Julho de 1999. Em Agosto de 1999, foi aberto novo concurso, a que concorreram a requerente e o mesmo candidato, voltando este a ser graduado em 1° lugar e a ser nomeado Director do Museu Abade do Baçal para uma nova comissão de serviço. A requerente requereu judicialmente a execução do acórdão anulatório, pelo processo regulado nos artºs 7° e sgs. do DL 256-A/77 , de 17 de Junho, por entender que os termos em que a Administração pretendia dar execução ao julgado traduzem a sua não execução.Nesta fase do processo de execução de sentença, cumpre apreciar se ocorre causa legítima de inexecução, que só pode resultar da impossibilidade da execução do acórdão que concedeu provimento ao recurso contencioso ou do grave prejuízo para o interesse público no seu cumprimento (art.º 6°/2 do DL 25-A/77, de 17 de Junho). A execução da sentença anulatória de acto administrativo consiste na prática pela Administração dos actos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, reconstituindo a situação que existiria se o acto não tivesse incorrido na ilegalidade julgada procedente (reconstituição da situação actual hipotética). Entende o Ex.mo Magistrado do Ministério Público que o decurso do período da comissão de serviço resultante do acto anulado conduz à impossibilidade de execução, porque a recorrente já não pode ser chamada ao exercício de um cargo temporário para um período que já decorreu. Opõe a requerente que não se verifica a impossibilidade de execução que o Mº Pº invoca, porque isso implicaria uma interpretação restritiva dos efeitos decorrentes da nulidade dos actos consequentes, consagrada no art.º 134° combinado com o art.º 133° /2/i) do CPA . E que, a admitir-se que ocorre tal causa legítima de inexecução, tal interpretação seria inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da tutela da confiança e da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos, consagrados no art.º 2° e 268°/4 da CRP. A impossibilidade que o Ex.mo Magistrado do Mº Pº invoca não respeita à realização dos actos do concurso, mas ao acto de nomeação que deste decorreria. Efectivamente, a comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes tinha a duração de 3 anos ( art.º 5° /1 do DL 323/89 ; actualmente artº 18° /1 da Lei n° 49/99 ). A comissão resultante do concurso cujo acto conclusivo veio a ser anulado terminou, para o concorrente que foi graduado em primeiro lugar, pela mesma causa e na mesma data em que, pelo fluir normal da vida administrativa, com toda a probabilidade, teria terminado para a requerente. E, por ter decorrido esse período de 3 anos, foi aberto novo concurso, já ao abrigo da Lei 49/99 , de 22 de Junho, e foi feita nova nomeação em conformidade com o seu resultado. A partir da nova nomeação, o exercício de funções do candidato novamente escolhido decorre já do segundo concurso - imediatamente, do acto de nomeação que se lhe seguiu - não daquele a que respeita o acto anulado. Assim, quanto ao exercício de funções, tem razão o Ex.mo Magistrado do Ministério Público. Não pode agir-se materialmente sobre o passado, não podendo a recorrente desempenhar de facto a comissão a que o concurso se destinava, isto é, no período entre a nomeação do Dr. B... para o cargo ao abrigo do concurso de 1996 e a nomeação decorrente do concurso de 1999, que também seria aquele em que, se tivesse ganho o concurso, a requerente ocuparia o lugar. É certo que, tendo a recorrente anteriormente ao acto anulado a categoria de director do mesmo Museu, lhe caberia ser reposta no exercício do cargo, em gestão corrente, enquanto não fosse praticado outro acto de nomeação. E também é certo, noutra perspectiva, que o mesmo efeito se produziria se tivesse sido a recorrente o candidato graduado em primeiro lugar no concurso e nomeado ao seu abrigo, prorrogando-se o exercício do cargo até à nomeação do candidato ganhador no novo concurso. Todavia, no momento presente, após a nomeação do concorrente graduado em 1° lugar no concurso de 1999, tudo isto é irrelevante para efeito de execução do julgado. Também esse desempenho cessaria com a nomeação ao abrigo do novo concurso, pelo que estão inteiramente exauridos os efeitos do concurso a que o acto anulado respeita. Passou a ser este novo acto, e não o acto anulado ou a falta de remoção dos seus efeitos, que obsta a que a requerente esteja à frente do Museu Abade do Baçal. Donde resulta que não é o acto anulado nem qualquer acto dele consequente que, impede o exercício actual e efectivo do cargo por parte da requerente. E não podendo produzir-se ao abrigo do concurso de 1996 um novo acto de nomeação que se traduza no efectivo exercício de uma comissão cujo período decorreu, enquanto ordenado a esse resultado - aliás, meramente eventual, porque só se produziria se a requerente ganhasse o concurso - o concurso não pode prosseguir. Nem se objecte que a nova nomeação do concorrente B... é um acto nulo, por ser acto consequente do acto anteriormente anulado, entendido como tal o acto praticado ou dotado necessariamente de certo conteúdo por se supor válido o acto anterior. Com efeito, a causa necessária da abertura de novo concurso não foi a prática do acto anulado ou o seu conteúdo, mas o facto objectivo do decurso do período da comissão de serviço. Por outro lado, o facto de se ter considerado na avaliação do curriculum do concorrente B..., para efeitos do novo concurso, já posteriormente ao trânsito em julgado do acórdão anulatório, as funções exercidas ao abrigo do acto anulado não é consequência necessária deste. Pode ser ilegal, mas se o for é uma ilegalidade autónoma, porque não decorrente da existência do acto anterior como sua consequência necessária, como efeito por ele logica ou legalmente implicado. Em conclusão: segundo o normal evoluir das coisas, num juízo de prognose póstuma, se a requerente tivesse sido graduada em primeiro lugar no concurso de 1996, teria terminado a comissão com a nomeação ao abrigo do concurso de 1999 (14/2/2001). De modo que já não é possível repô-la nesse exercício, verificando-se, nessa parte, causa legítima de inexecução. Com esta interpretação do art.º 6° do DL 256-A/77 , contrariamente ao que a requerente adianta, não se vulneram “os princípios constitucionais da tutela da confiança e da tutela jurisdicional efectiva dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos – artºs 2° e 268° n.º 4, ambos da Constituição”. A impossibilidade, material ou jurídica, de reconstituição natural é um limite imanente às acções reparatórias dos efeitos de actos ou factos lesivos, que o ordenamento não pode deixar de aceitar sob pena de entrar em conflito com a própria realidade (Cfr. art.º 562° do Cód. Civil que é o reconhecimento desse limite). A expressa consagração da impossibilidade como uma causas de justificação da inexecução da sentença no contencioso administrativo está em sintonia com este limite decorrente da natureza das coisas. E, não podendo o interessado obter tutela reparatória na forma de restauração natural, a que a via de execução de sentença principalmente conduz, sempre lhe resta a via de indemnização pelos prejuízos resultantes do acto anulado e pela inexecução da sentença ( artº 10º do DL 256-A/77 e artº 1° d DL 48.051, de 21/11/67). Ora esta possibilidade de reparação por equivalente é suficiente para que não seja violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos administrados, consagrado no art.º 268°/4 da CRP, pelo facto de se admitir que uma situação como a descrita integra causa legítima de inexecução. A natureza e seriedade dos motivos (objectivos e não arbitrários) que podem constituir causa legítima de inexecução e a possibilidade de obter reparação, na forma de indemnização dos danos causados pelo acto anulado e pela inexecução da sentença, asseguram um grau de efectividade à execução das sentenças que é suficiente para salvaguarda do núcleo essencial da garantia. Quanto ao princípio da confiança, não se vislumbra em que pode ser ele vulnerado com tal interpretação. Na dimensão em que se encontra ínsito no art.º 2° da CRP, protege o cidadão contra medidas legislativas arbitrárias ou intoleravelmente opressivas, o que não é o caso do reconhecimento de limites à reconstituição da situação actual hipotética em execução das sentenças dos tribunais administrativos, pela impossibilidade material ou jurídica ou excessiva lesividade para o interesse público. Todavia, a questão não fica inteiramente resolvida porque, nos termos do n.º 3 do art.º 6° do DL 256-A/77 , a causa legítima de inexecução pode respeitar a toda ou a parte da sentença. Isto é, a impossibilidade ou a grave lesão do interesse público podem respeitar a todos ou a parte dos actos que seria necessário praticar para reconstituição da situação actual hipotética. Ora, a impossibilidade de execução que consideramos verificar-se atinge o efeito principal da possível reconstituição da situação actual hipotética: o efectivo exercício do cargo, se a recorrente devesse ser graduada em 1º lugar no concurso. Mas não atinge outros, designadamente os efeitos remuneratórios e de progressão na carreira que pudessem decorrer desse exercício. Efectivamente, sendo a recorrente funcionária pública e tendo continuado no exercício de funções, a execução da sentença poderia abranger o pagamento da diferença remuneratória - não se aplica nesta hipótese a chamada teoria da indemnização - e a consideração do tempo de serviço naquela qualidade de que hipoteticamente foi privada para os efeitos que não exijam exercício efectivo de funções. Nesse domínio pode funcionar a ficção jurídica que a execução de sentença, em maior ou menor grau, sempre envolve. Assim, o máximo aproveitamento da eficácia da sentença anulatória justifica que, embora frustrado no seu objectivo normal, o procedimento concursal possa prosseguir com o limitado fim de se proceder à reconstituição da carreira de quem obteve a anulação do acto anterior, na hipótese de a nomeação para o cargo lhe caber em resultado da nova decisão isenta do vício julgado procedente, designadamente, no aspecto remuneratório e de posicionamento na carreira na situação em que poderia estar se também neste período tivesse desempenhado funções dirigentes. Dir-se-á, por último que a patente dificuldade do júri do concurso em lidar com o facto de as cartas a notificar a requerente para a entrevista terem sido devolvidas e de esta ter faltado por doença (cfr. 1) a p) da matéria de facto) não justificam a inacção administrativa. É certo que os interessados na execução tem de colaborar com a Administração, praticando ou sujeitando-se aos actos que essa execução exija, e de suportar as consequências de, por sua escolha ou contingência, não o fazerem. Mas é à Administração que incumbe dirigir a sua acção por forma a que possa, com respeito pelo princípio da proporcionalidade e pelo princípio da boa fé que obriga ambos os lados da relação, retirar da conduta do interessado as legais consequências. Verifica-se, pois, uma situação de impossibilidade parcial de execução, embora na representação hipotética de que o resultado do concurso devesse conduzir à graduação da requerente em 1° lugar, que deve desde já declarar-se, nos termos do n° 2 e 3 do artº 6º do DL 256-A/77 , de 17 de Junho, porque a questão foi suscitada. Decisão Pelo exposto acordam em declarar verificada causa legítima de inexecução, por impossibilidade parcial de execução nos termos sobreditos, prosseguindo o processo de execução de sentença para fixação dos actos e operações necessários à reconstituição da carreira da requerente. Sem custas. Lisboa, 27 de Junho de 2002 Vítor Gomes – Relator – Pais Borges – Azevedo Moreira