II. Fundamentação
Nos recursos, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
Antes de entrar do recurso interposto pelo arguido do acórdão proferido no termo da audiência de julgamento, importa constatar a inutilidade superveniente da lide, em relação aos dois recursos interpostos de despachos interlocutórios.
No que se refere ao despacho que relegou para a decisão final a apreciação da invocação pelo arguido da excepção de caso julgado, verifica-se que:
a) O acórdão da primeira instância, de que o arguido agora recorreu, conheceu da arguição de referida excepção, julgando-a improcedente;
b) Um dos fundamentos principais do recurso, que o arguido interpôs do aludido acórdão, reside na impugnação da decisão que recaiu sobre a arguição da excepção de caso julgado.
Uma vez aqui chegados, nada mais restará a este Tribunal do que apreciar a impugnação feita pelo arguido do juízo formulado pelo Tribunal «a quo», em sede de acórdão, sobre a verificação ou não da excepção invocada.
Perante isto perde interesse prático a questão, dirimida no despacho recorrido, de saber se o conhecimento da excepção de caso julgado deveria ser ou não relegada para a decisão final.
O juízo agora formulado em nada colide com aquele que foi emitido no despacho do Exmº Desembargador Presidente desta Relação que conheceu da reclamação apresentada pelo arguido do despacho que determinou a retenção do recurso, no sentido de que a subida diferida deste não era do molde a acarretar a inutilidade absoluta do mesmo.
Conforme se salienta nesse douto despacho, a inutilidade absoluta do recurso, a qual, nos termos do nº 1 art. 407º do CPP, impõe a sua subida imediata, só tem lugar nos casos em que a respectiva retenção fosse de molde a criar um estado de coisas incompatível com a pretensão do recorrente, que seja irreversível e insusceptível de ser remediado por uma ulterior decisão de provimento.
Ora, tal não é o que se verifica, pois o essencial da pretensão do arguido, ou seja, a arguição da excepção de caso julgado foi já objecto de apreciação em primeira instância, no acórdão final, e vai ser reapreciada por este Tribunal da Relação, no recurso interposto dessa decisão.
No que toca ao despacho que indeferiu a oposição do arguido à inquirição de testemunhas que, segundo o ora recorrente, iriam depor sobre o valor probatório do documento junto a fls. 6 a 10, importa referir que tais depoimentos testemunhais, bem como o identificado documento, se destinavam à prova de factos referenciados nos pontos 1 a 3 da matéria provada e nas alíneas a) a h) da matéria não provada.
O tema da prova testemunhal e documental controvertida era constituído pelo factos que constituíam o objecto do primitivo processo principal, no âmbito do qual o arguido foi acusado de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º nºs 1 al. a) e 3 do CP, do qual veio a ser absolvido pelo acórdão da primeira instância.
Não foi interposto recurso pelo MP ou outra entidade legitimada para o efeito do segmento absolutório do acórdão, pelo que a decisão deve considerar-se transitada em julgado nesta parte.
Por conseguinte, verifica-se a manifesta perda de interesse da lide recursiva, também quanto ao despacho agora em referência.
A inutilidade superveniente da lide é causa de extinção da instância, conforme disposto no art. 287º al. e) do CPC, aplicável «ex vi» do art. 4º do CPP.
Nesta conformidade, será declarada extinta a instância dos recursos interpostos pelo arguido de decisões interlocutórias, ficando, em consequência, prejudicada a apreciação do respectivo mérito.
Passaremos, então, à cognição do recurso interposto do acórdão final.
Não obstante a desmesurada extensão das conclusões da motivação do recurso que vamos apreciar, é possível, ainda assim, discernir que a sindicância do acórdão recorrido, expressa pelo arguido nessa peça processual, se resume, no essencial, às seguintes questões:
a) Impugnação do juízo de improcedência que recaiu sobre a arguição da excepção do caso julgado;
b) Arguição da nulidade insanável (art. 119º al. c) do CPP) da audiência de julgamento e, consequentemente, da decisão proferida no termo da mesma, por ter decorrido na ausência do arguido;
Iremos conhecer, então, as questões suscitadas pelo recorrente, começando pela arguição da nulidade da audiência, cuja apreciação assume, em nosso entender, prioridade lógica, porquanto a sua eventual procedência pode determinar o aniquilamento do acórdão sob recurso.
Relativamente à arguição da nulidade da audiência de julgamento, importa referir que as nulidades e irregularidades processuais devem, por via de regra, ser arguidas perante o Tribunal que as praticou, ao qual incumbe, na mesma ordem de ideias, a competência para delas conhecer.
Como tal, a arguição de nulidades por via de recurso só deve ter lugar nos casos especialmente previstos por lei, como seja o do art. 379º nº 2 do CPP, referente às nulidades da sentença.
No entanto, porque na tese do recorrente estará em causa uma das nulidades tipificadas no art. 119º do CPP, as quais, de acordo com o disposto no proémio deste artigo, podem ser declaradas em qualquer fase do processo e independentemente de arguição, entendemos não haver óbice a que se conheça da verificação de tal nulidade, em sede de recurso.
Convirá, então, ter presentes algumas disposições da lei de processo penal, com relevo para o ajuizamento da questão a apreciar.
Como já se disse, o art. 119º do CPP fere de nulidade insanável a verificação de qualquer das situações tipificadas nas suas alíneas, sendo a al. c) do seguinte teor:
A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.
O nº 1 do art. 332 do CPP estatui:
É obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 333º e nos nºs 1 e 2 do artigo 334º.
Por seu turno, os nºs 1, 2 e 3 do art. 333º do CPP são do seguinte teor:
1 – Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência.
2 – Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ouse a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos nºs 2 a 4 do art. 117º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do art. 341º, sem prejuízo da alteração que seja necessário efectuar ao rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no nº 6 do art. 117º.
3 – No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência da audiência e, se ocorrer n primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do nº 2 do art. 312º.
As disposições dos nºs 1 e 2 do art. 334º do CPP reportam-se, respectivamente, aos casos em que o processo tenha sido reenviado da forma sumaríssima para a forma comum e em que o arguido tenha a dado o seu consentimento a que a audiência decorra sem a sua presença, sendo, por isso, manifestamente inaplicáveis à situação em apreço.
Por seu turno, os nºs 2 e 3 e 4 do art. 117º do CPP, a que se refere o acima transcrito nº 2 do art. 333º, dispõem:
2 – A impossibilidade de comparecimento deve sser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível, e no dia e hora designados para a prática do acto, se for imprevisível. Da comunicação consta, sob pena de não justificação da falta, a indicação do respectivo motivo, do local onde o faltoso pode ser encontrado e da duração previsível do impedimento.
3 – Os elementos de prova da impossibilidade de comparecimento devem ser apresentados com a comunicação referida no número anterior, salvo tratando-se de impedimento imprevisível comunicado no próprio dia e hora, caso em que, por motivo justificado, podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte. Não podem ser indicadas mais de três testemunhas.
Os nºs 4 e 6 do mesmo artigo, também mencionados no texto do art. 333º, tratam da hipótese de faltas motivadas por doença, pelo que tão pouco revestem interesse para a apreciação da questão que nos ocupa.
A este propósito, importa ter presentes os seguintes elementos fácticos, que resultam do processado dos autos:
a) Em 16/1/08, o arguido VM prestou TIR, com as menções prescritas pelo nº 3 do art. 196º do CPP (fls. 51);
b) Em 18/1/11, o Exmº Juiz do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão proferiu despacho designando para a realização da audiência de julgamento os dias 20/5/11, pelas 9h30m e pelas 14h e 26/5/11, pelas 9h30m e pelas 14h e para o efeito previsto no art. 312º nº 2 (eventual adiamento) o dia 21/1/09, pelas 9h30m e pelas 14h (fls. 472 e 473);
c) Para notificação pessoal ao arguido do agendamento da audiência de julgamento, foi expedida carta simples com prova de depósito, que foi depositada em 9/3/11, na morada por ele indicada ao prestar TIR (fls. 560 e 581);
d) Tal notificação foi também remetida ao ilustre defensor do arguido, Dr. AP, por carta registada, expedida para o seu domicílio profissional em 3/2/11 (fls. 501);
e) Em 20/5/11, pelas horas previstas, realizaram-se as duas primeiras sessões da audiência de julgamento, tendo o arguido faltado e estado presente o seu ilustre defensor (fls. 682 a 691);
f) Em 26/5/11, pelas horas previstas, foi reaberta audiência de julgamento, tendo faltado o arguido e o seu ilustre defensor, em substituição do qual foi nomeado o ilustre advogado Dr. AV, que substabeleceu na sua ilustre colega Dra. N (fls. 800 a 803);
g) Em virtude de ter dado entrada um pedido de recusa contra um dos Exmºs Juízes adjuntos, pelo Exmª Juiz Presidente do Tribunal Colectivo foi determinada a interrupção da audiência e designado para a sua continuação o dia 7/6/11 pelas 9h30m;
h) A designação de nova data e hora para a continuação do julgamento foi notificada ao arguido por carta simples com prova de depósito, remetida em 30/5/11 e depositada em 31/5/11, na morada por ele indicada ao prestar TIR e ao seu ilustre defensor por carta registada, expedida para o seu domicílio profissional em 30/5/11 (fls. 823, 824 e 830);
i) Por despacho judicial datado de 6/6/11, foi alterado para 17/6/11 pelas 16 horas o agendamento da audiência de julgamento, o que foi notificado ao arguido por carta simples com prova de depósito, remetida em 6/6/11 e depositada em 8/6/11, na morada por ele indicada ao prestar TIR e ao seu ilustre defensor por carta registada, expedida para o seu domicílio profissional em 6/6/11 (fls. 848, 852, 853 e 874);
j) Em 17/6/11, pela hora prevista realizou-se a aprazada sessão da audiência de julgamento, à qual faltaram o arguido e o seu ilustre defensor, em substituição do qual foi nomeado o ilustre advogado Dr. DF, tendo sido, a final, designado o dia 22/6/11, pelas 14 horas para a continuação desse acto processual (fls. 907 a 910);
k) A designação de nova data e hora para a continuação do julgamento foi notificada ao arguido e ao seu ilustre defensor, por faxes expedidos em 17/6/11, seguidos, para o primeiro, de carta simples com prova de depósito, remetida em 17/6/11 e depositada em 21/6/11, na morada por ele indicada ao prestar TIR e ao seu ilustre defensor por carta registada, expedida para o seu domicílio profissional em 17/6/11 (fls. 911 a 914 e 929);
l) Em 22/6/11, pela hora prevista realizou-se a aprazada sessão da audiência de julgamento, à qual faltou o arguido e compareceu o seu ilustre defensor, tendo sido, a final, designado o dia 14/7/11, pelas 9h30m para a continuação desse acto processual (fls. 925 a 928);
m) A designação de nova data e hora para a continuação do julgamento foi notificada ao arguido por carta simples com prova de depósito, remetida em 29/6/11 e depositada em 30/6/11, na morada por ele indicada ao prestar TIR (fls. 951 e 961);
n) Em 14/7/11, pela hora prevista realizou-se a aprazada sessão da audiência de julgamento, à qual faltou o arguido e compareceu o seu ilustre defensor, tendo sido, a final, designado o dia 20/7/11, pelas 14h30m para a leitura do acórdão (fls. 1006 a 1008);
o) A designação de data e hora para a leitura do acórdão foi notificada ao arguido por fax expedido em 14/7/11, seguido de carta simples com prova de depósito, remetida em 14/7/11 e depositada em 15/7/11, na morada por ele indicada ao prestar TIR (fls. 1009, 1010 e 1021);
p) Em 20/7/11, pela hora prevista procedeu-se à leitura do acórdão, a que faltou o arguido e compareceu o seu ilustre defensor;
q) Todas as notificações pessoais feitas ao arguido, relativas à designação de datas e horas para a realização e a continuação da audiência de julgamento, continham menção das consequências jurídicas da falta injustificada aos actos para que era convocado e dos prazos legais para justificar a falta;
r) O arguido não apresentou qualquer justificação da sua falta às sessões da audiência de julgamento a que deixou de comparecer;
s) A Exmª Juiz Presidente do Tribunal Colectivo não determinou a emissão de mandados de detenção do arguido, a fim de assegurar a sua comparência em julgamento, nos termos do nº 2 do art. 116º do CPP.
O nº 3 do art. 196º do estipula que do termo de identidade e residência deve constar que ao arguido que o presta foi dado conhecimento:
a) Da obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei obrigar ou para tal for devidamente notificado;
b) Da obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado;
c) De que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada no nº 2, excepto se o arguido comunicar outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrem a correr nesse momento;
d) De que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor nem todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art. 333º do CPP.
A morada referida no nº 2 do artigo em referência é a residência, o local de trabalho ou outro domicílio que o arguido tenha declarado para o efeito de lhe serem feitas notificações por via postal simples.
Como pode verificar-se, o arguido foi regularmente notificado, na sua própria pessoa e na do seu ilustre defensor, da designação de data e hora para a realização de todas as sessões da audiência de julgamento, às quais nunca compareceu, sem tivesse alguma vez requerido a justificação da falta.
Nestas condições, e não tendo o Tribunal julgado indispensável a presença do arguido desde o início da audiência, mostra-se legitimada a realização das varias sessões julgamento sem a presença física do arguido, considerando-se este suficientemente representado pelo seu ilustre defensor nomeado ou, em duas sessões a que este também faltou, por outro ilustre causídico especialmente nomeado para o acto.
Perante a concreta situação processual verificada, a questão que se coloca, no sentido de ajuizar da verificação da invocada nulidade insanável, é a de saber se o Tribunal estava ou não vinculado, antes de encerrar a discussão da causa, a determinar realização das diligências necessárias a assegurar a comparência do arguido em juízo, nomeadamente, a emissão demandados de detenção prevista no nº 2 do art. 116º do CPP do arguido.
Em nosso entender, a norma que estabelece a regra geral da obrigatoriedade da presença do arguido na audiência de julgamento tem por finalidade a garantia dos exercício dos direitos de defesa, que ao mesmo assistem e que são merecedores de tutela constitucional dispensada pelo nº 1 do art. 32º da CRP, e, em certa medida, da sujeição daquele acto processual ao princípio do contraditório, também constitucionalmente consagrado pelo nº 5 do mesmo artigo.
No entanto, como nos parece evidente, o exercício pessoal pelo arguido dos direitos de defesa que lhe cabem e, bem assim, do contraditório tem como limite a vontade do próprio interessado, não se concebendo que o Tribunal possa «obrigar» este a exercer qualquer dessas prerrogativas quando ele não o deseje fazer.
Nestas condições, afigura-se-nos essencial distinguir rigorosamente entre duas situações: a audiência realiza-se, no todo ou em parte, sem a presença do arguido, por falta de notificação ou por outra causa que a ele não seja imputável; a audiência efectua-se, na totalidade, sem a comparência do arguido, tendo ele sido devidamente notificado para o efeito e sem que tenha justificado a falta, mas as necessidades da descoberta da verdade aconselhariam a que Tribunal tivesse determinado a sua comparência compulsiva.
A primeira das duas hipóteses figuradas consubstancia um ataque frontal aos postulados da salvaguarda das garantias de defesa do arguido e da contraditoriedade da audiência e, a verificar-se, é indubitavelmente geradora da nulidade insanável cominada pela al. c) do art. 119º do CPP.
Diferente tratamento reclama, em nosso entender, a segunda das hipóteses em referência, pois não comporta atentado aos mencionados valores tutelados pela Lei Fundamental.
O poder conferido ao Tribunal pelo nº 2 do art. 116º do CPP de determinar a detenção de pessoa notificada para comparência em juízo (arguido ou não), que tenha deixado de comparecer e não tenha justificado a falta nos termos prescritos pela lei de processo, obedece a uma teleologia diferente da tutela dos direitos de defesa do arguido ou da vigência do princípio do contraditório na audiência de julgamento.
Com efeito, o Tribunal exerce tal poder sempre que se revele necessário e adequado a assegurar a audição da pessoa faltosa, orientado pelo objectivo de garantir a aquisição probatória indispensável à descoberta da verdade e à correcta decisão da causa.
Convém não confundir o que são as normas que obrigam o Tribunal a garantir o exercício pelo arguido do direito que lhe assiste de estar presente na audiência de julgamento e os poderes-deveres do Tribunal em matéria de produção probatória, nomeadamente, através das declarações do arguido se este estiver disposto a prestá-las, sendo que a possibilidade conferida ao Tribunal de determinar a comparência em juízo do arguido ou de outra pessoa sob detenção claramente releva deste último domínio.
Consequentemente, no caso em que o arguido devidamente notificado tenha deixado de comparecer em juízo e não tenha justificado a falta e em que a sua audição se revele, dentro de uma previsibilidade razoável, indispensável à descoberta da verdade, sem que tivessem sido tomadas as medidas necessárias a assegurar a respectiva comparência, encontrar-nos-emos perante uma exercício deficiente por parte do Tribunal dos seus poderes-deveres em matéria de produção de prova, o qual é passível de um juízo de censura jurídico-processual, mas não ao nível da nulidade insanável invocada pelo recorrente.
Na verdade, seria indubitavelmente levar longe demais a tutela do direito do arguido de estar presente na audiência de julgamento ou do seu direito ao contraditório, pois permitir-lhe-ia «venire contra factum proprium», admitir que o mesmo pudesse valer-se, mesmo depois de concluído o julgamento e proferida a decisão final em primeira instância, de uma suposta nulidade insanável, que foi originada em última análise pelo seu comportamento contrário à lei, ao faltar ao julgamento para que tinha sido notificado e não justificar atempadamente a falta.
Nesta conformidade, a segunda situação processual figurada deverá ser reconduzida à nulidade prevista na al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP, na modalidade da «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade», cuja cognição, de acordo com o disposto no nº 1 do mesmo normativo, depende de arguição pelos interessados.
A nulidade em causa, quando exista, consuma-se no momento em que o Tribunal encerre a produção de prova, sem ter levado a efeito as diligências necessárias a garantir a comparência do arguido em julgamento, ou seja, no momento em que concede o uso da palavra ao MP e depois aos advogados presentes para alegações orais.
Tratando-se, assim, de uma nulidade praticada na sessão da audiência de julgamento que antecedeu a da leitura do acórdão, na qual o arguido é considerado representado, para todos os efeitos, pelo seu ilustre defensor, encontra-se sujeita ao regime de arguição previsto na al. a) do nº 3 do art. 120º do CPP, devendo ser arguida até ao termo do acto processual em que tenha sido cometida.
Vistos os autos, verifica-se que o arguido não suscitou – nem outro sujeito processual, de resto – antes da interposição do recurso em apreço, qualquer questão tendente a pôr em causa a validade do processado, com fundamento no facto de a audiência de julgamento ter decorrido integralmente na sua ausência física, sem que o Tribunal tivesse tomado as medidas necessárias a assegurar compulsivamente a sua comparência.
Nesta ordem de ideias, teremos de concluir, independentemente de ajuizar se a comparência do arguido em julgamento era, no caso concreto, essencial à descoberta da verdade, que qualquer nulidade que possa ter sido gerada pela efectivação integral da audiência de julgamento sem que ele tivesse pessoalmente comparecido se encontra actualmente sanada, por falta de arguição atempada.
Por conseguinte, terá de improceder a arguição de nulidade da audiência feita pelo arguido em sede de recurso.
Acerca da invocação da excepção de caso julgado, que o Tribunal «a quo» julgou improcedente, expende-se no acórdão recorrido (transcrição com diferente tipo de letra):
Estabelece o artigo 358.º do Código Penal a punição de quem:
a) Sem para tal estar autorizado, exercer funções ou praticar actos próprios de funcionário, de comando militar ou de força de segurança pública, arrogando-se, expressa ou tacitamente, essa qualidade;
b) Exercer profissão ou praticar acto próprio de uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possui-lo ou preenchê-las, quando o não possui ou as não preenche; ou
c) Continuar no exercício de funções públicas, depois de lhe ter sido oficialmente notificada demissão ou suspensão de funções.
Com este crime pune-se no dizer de Cristina Líbano Monteiro (Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, pág. 440 “alguém que engana outrem quanto à sua habilitação legal para exercer actos próprios de certa profissão”, “não por causa desse outrem mas porque o Estado entende que deve exigir uma certa fidelidade inquebrantável ao sistema de reconhecimento de competências que ele próprio instituiu”.
O bem jurídico protegido consiste, pois, na definição da referida autora na «integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou em profissões de especial interesse público.»
No que se refere ao caso especifico previsto pelo al. b), ou seja ao chamado exercício ilegal de profissão, dever-se-á entender por acto próprio de uma profissão, como o acto que mais ninguém, a não ser quem tenha esse título profissional, está legalmente autorizado a praticar.
Como se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 5 de Março de 2003[8], citando um parecer do Professor Germano Marques da Silva:
“É elemento constitutivo do crime de usurpação de funções, na modalidade de exercício ilegal de profissão, que o agente se arrogue possuir o título ou condições exigidas por lei para o exercício da profissão, bastando, porém, que o faça implicitamente, ou seja, praticando os actos próprios da profissão, convencendo as pessoas para quem pratica os actos que tem condições legais para os praticar. Ou citando os Drs. Leal Henriques e Simas Santos: “O que importa, assim, é o mero exercício de actos próprios da função ou da profissão sem título ou condições, desde que a sua expressão pública seja de molde a convencer as pessoas de que (…) se reúne as condições legais ou profissionais”.
Concordamos ainda com Cristina Líbano Monteiro quando afirma – ob. cit. pg. 449 – que constitui “um só crime – e não um crime continuado - a prática pelo agente de repetidos actos próprios de uma profissão cujo título se arroga possuir”.
Mas convém precisar o seguinte.
Entendemos que assim será de considerar quando a prática de tais actos ilícitos típicos se contenham dentro de uma mesma resolução criminosa do agente.
Na verdade, tal não sucederá, nos casos em o agente seja condenado pela prática de tal crime e volta a praticar o crime. Ou nos casos em que o agente estando inicialmente legalmente autorizado a praticar a profissão em causa a pratique quando lhe seja retirada essa qualidade, cometendo assim um crime, e sendo-lhe mais tarde novamente concedida e após retirada de novo, cometerá um outro crime, caso renove a sua determinação de voltar a exercer tal profissão para a qual deixou novamente de estar legalmente habilitado.
Em suma, nestes casos, estar-se-á perante uma nova e autónoma resolução e não na execução de actos que integram a continuação da anterior resolução. A razão de ser de tal entendimento afigura-se-nos fácil de alcançar, pois que a não ser assim, tal conduziria à impunidade do agente que tendo praticado, num determinado período, actos próprios da profissão que integram a prática do crime poderia continuar a delinquir impunemente para futuro mesmo em casos de distintas e autónomas resoluções criminosas. Diga-se que tal entendimento seria destituído de sentido que, relativamente aos casos abrangidos por este tipo de crime na al. c), que um funcionário que continuasse no exercício de funções públicas quando suspenso e fosse punido pela crime de usurpação defunções, se entendesse que garantiria com tal condenação a impunidade pela prática desse mesmo crime em futuras suspensões de funções de que viesse a ser novamente alvo.
Estas considerações assumem particular pertinência em face da excepção de caso julgado suscitada pelo arguido.
Ora, como refere o arguido, nos presentes autos, veio a ser pronunciado (novamente) pela prática do tipo legal de crime de usurpação de funções, que consiste no arguido ter praticado actos próprios de advogado (em 15 de Maio de 2005, 28 de Novembro de 2005, 10 de Janeiro de 2006, 4 de Maio de 2006, 15 de Maio de 2006, 6 de Junho de 2006, 20 de Junho de 2006, 23 de Junho de 2006, 21 de Novembro de 2007, 1 de Julho de 2008 e 11 de Março de 2009) sem que tivesse essa qualidade ou de advogado estagiário, pelo que “constituem, sem dúvida, alguma, uma continuação da actividade pela qual o arguido foi absolvido no processo ----/05.9TAFAR”. Sustenta, pois, o arguido que os factos que lhe são imputados nestes autos ocorreram em data anterior à realização da audiência de julgamento que culminou com a sentença absolutória de 9 de Julho de 2009, pelo que existe identidade de “objecto do processo” entre os presentes autos e os do processo ----/05.9TAFAR.
Assim, conclui o arguido que não pode neste processo ser julgado pelo crime de usurpação de funções, sob pena de desrespeito pelo caso julgado e pelo princípio resultante do art. 29.º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa (segundo o qual ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo crime).
Vejamos.
No Código de Processo Penal actualmente em vigor não existem quaisquer normativos que regulem o instituto de caso julgado, encontrando-se, para alguns, na lei processual civil os critérios para a verificação da excepção de caso julgado, ou seja, para averiguar se estamos perante a repetição de uma causa, critérios esses que serão adaptados de acordo com os princípios que regem o direito processual penal, designadamente os que informavam o disposto nos artigos anteriormente referidos, princípios esses que “mantêm uma plena actualidade” (Ac. do S.T.J. de 27/4/95, C.J.S.T.J., tomo 2, págs. 174 a 178).
Sobre a questão pode ver-se o Acórdão da Relação do Porto de 16 de Dezembro de 2009 (Recurso n.º 460/06.6GFVNG.P1, disponível para consulta em www.dgsi.pt) .
Ora, no domínio do C.P.P. de 1929, a problemática do caso julgado estava regulamentada também no campo processual penal.
Estabelecia o artigo 148.º que se em um processo penal se decidir, por acórdão, sentença ou despacho com trânsito em julgado, que os factos constantes dos autos não constituem infracção, ou que a acção penal se extinguiu quanto a todos os agentes, não poderá propor-se nova acção penal pelos mesmos factos contra pessoa alguma.
Por sua vez, o artigo 153.º do mesmo código preceituava que a condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado, quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutam direitos que dependam da existência da infracção.
No processo penal, o que está em causa é a ocorrência histórica de um facto qualificado na lei penal como crime, facto esse que será pressuposto da aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
Ora, se tal facto já foi objecto de um processo penal, não pode voltar a sê-lo, dado o princípio non bis in idem, o qual resulta aliás do art. 29.º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.
Nesta situação, o caso julgado material tem uma função negativa relativamente a outros processos com o mesmo objecto, funcionando como pressuposto processual negativo.
E tal função “consiste em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão”, “sobre o mesmo crime”.
“O «crime» deve considerar-se o «mesmo» quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto a julgar e que ambos os factos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formar, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 34 e 39).
Transpondo para o processo penal o princípio resultante do art. 498.º do Código de Processo Civil respeitante às três identidades fundamentais dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir, temos que a identidade subjectiva que releva é a identidade do arguido, a identidade “entre a pessoa já submetida ao processo concluído com a sentença transitada e aquela que se pretenderia submeter a novo julgamento” (Germano M. da Silva, ob. cit., págs. 35 e 36).
Relativamente à identidade objectiva, a causa de pedir será “o facto jurídico concreto que fundamenta a aplicação ao arguido da pena” e o pedido será “a pretensão de reconhecimento jurisdicional de que aquele facto constitui o crime porque o arguido é acusado”.
A identidade da causa de pedir dirá respeito, então, “aos factos já julgados e aos que se pretendem julgar no novo processo, devendo buscar-se aqueles no fundamento de facto da sentença”, fazendo-se a delimitação de tais factos em função do bem jurídico protegido (G. M. da Silva, ob. cit., págs. 36 e 37).
Ora são os seguintes os factos do Processo Comum Singular nº ----/05.9TAFAR:
- Em 28 de Janeiro de 2005 CP emitiu uma procuração forense a favor do arguido, que é seu cônjuge, na qual este se intitulou Advogado-estagiário.
- Em 7 de Fevereiro de 2005, o arguido, intitulando-se, novamente, Advogado estagiário, subscreveu, em representação da aludida CP e entregou no 2.° Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, um requerimento dirigido ao processo n° ---/94, que aí corria termos.
- Juntamente com o supra referido requerimento, o arguido entregou naquele juízo a procuração acima mencionada.
- O arguido ficou, assim, constituído mandatário da referida CP, naquele processo.
- O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que só os licenciados em Direito inscritos na Ordem dos Advogados podiam praticar actos próprios desta profissão e que arrogar-se a qualidade de advogado-estagiário sem a possuir é conduta proibida por lei.
Ora, resulta da factualidade provada que o arguido, no âmbito de um processo de natureza judicial, praticou actos inerentes à profissão de advogado, em representação da sua cônjuge.
Escreveu-se na referida sentença que:
“O arguido intitulou-se advogado-estagiário.
Quando a procuração foi outorgada e o requerimento apresentado, o arguido havia requerido a sua inscrição provisória ao Conselho Distrital da Ordem dos Advogados de Faro, a qual foi efectuada, e o mesmo admitido a frequentar a primeira fase de estágio, o que fez, a qual já havia então concluído e sido submetido ás provas dos candidatos, tendo obtido aprovação.
Aguardava então a comunicação acerca da sua inscrição definitiva e entrega da cédula, sabendo que a mesma ainda não existia.
Quando foi outorgada a procuração pela CP estava em vigor o Estatuto da Ordem dos Advogados, com as alterações até à Lei 80/2001, de 20/07, e o Regulamento de Inscrição 29/2002, de 21/05/2002.
Quando foi apresentado pelo arguido o requerimento referido em 16 dos factos provados, por seu lado, estava já em vigor o EOA na sua actual redacção.
Porém, tal estatuto apenas se passou a aplicar aos estágios iniciados após a sua entrada em vigor. Assim sendo, a situação do arguido continuou a reger-se pelo anterior estatuto.
De acordo com o art. 164.º, nº 1, desse estatuto, “durante o primeiro período de estágio, o estagiário não pode praticar actos próprios da profissão de advogado ou de solicitador judicial, senão em causa própria, do cônjuge, ascendentes ou descendentes”.
De acordo com o nº 3 desse preceito, o estagiário deve indicar sempre a sua qualidade quando intervenha em qualquer acto de natureza profissional.
Por seu lado, o art. 154.º, nº 1, refere que a inscrição na ordem dos advogados é feita tanto no conselho geral como no conselho distrital da área do domicílio escolhido pelo requerente como centro da sua vida profissional, sendo o domicílio profissional do advogado estagiário o do seu patrono.
O art. 155.º, por seu lado, estabelece que a cada advogado e advogado estagiário será entregue uma cédula profissional, a qual servirá de prova da inscrição na Ordem dos Advogados.
O Regulamento de Inscrição nº 29/2002, de 21/05/02, por seu lado, estabelece no art. 1.º, nº 1, que não pode denominar-se advogado ou advogado estagiário quem não estiver inscrito como tal na Ordem dos Advogados, considerando-se, nos termos do art. 2.º, efectuada a inscrição depois de aprovada definitivamente pelo Conselho Geral, sendo a data de inscrição a do dia em que o Conselho Geral tiver deferido o pedido, e, a antiguidade conta-se desde essa data.
Por seu lado, de acordo com o art. 4.º, nºs 1 e 2, do Regulamento de Estágio nº 16/2000, de 27/07, publicado no DR 172, II série, o tempo de estágio conta-se desde a data do início do curso de formação, tendo por objectivo ministrar ao advogado estagiário formação adequada ao exercício da advocacia, de modo que a possa desempenhar por forma competente e responsável.
O art. 5.º desse regulamento estabelece que o curso de estágio compreende dois períodos de formação distintos, com a duração fixada no EOA.
No primeiro período de estágio, os advogados estagiários ficam vinculados à frequência das sessões e ao cumprimento das demais obrigações de estágio determinadas nos respectivos programas.
O art. 6.º, nº 2, estabelece que a inscrição preparatória dos advogados estagiários, deliberada pelo conselho distrital competente, importa a respectiva inscrição no primeiro curso de estágio que se iniciar posteriormente, sem prejuízo de tal inscrição se tornar ineficaz se o conselho geral, nos termos do regulamento e Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários, não confirmar a inscrição preparatória.
O art. 10.º, nº 1, estabelece que no final do primeiro período de formação, os advogados estagiários estão sujeitos a um teste escrito, que incluirá, necessariamente as áreas de deontologia profissional, prática processual civil e prática processual penal.
O art. 21.º, por seu lado, estabelece que todas as ocorrências significativas em que tenha intervindo o advogado estagiário, nomeadamente de natureza disciplinar, verificadas a seu respeito, durante os períodos de formação, serão devidamente anotadas no processo de inscrição, que sejam relevantes para instruir a informação final.
Da leitura conjugada de todas as normas supra referidas, terá de se concluir que um candidato á advocacia que esteja inscrito preparatoriamente, enquanto não lhe for comunicada a não inscrição definitiva, terá de considerar-se para todos os efeitos advogado estagiário. E terá de considerar-se dessa forma porque o próprio regulamento de estágio lhe dá esse tratamento e o próprio estatuto prevê a possibilidade da prática de actos pelos advogados estagiários na primeira fase do estágio.
Assim, desde logo a considerar-se que apenas a inscrição definitiva e emissão de cédula permitiam a prática dos actos a que alude o art. 164.º, nº 1, do EOA, tal norma ficaria esvaziada de conteúdo, já que era prática a entrega das cédulas ter lugar apenas no final da primeira fase de estágio.
Por outro lado, é o próprio regulamento de estágio que se refere aos advogados estagiários, mesmo na primeira fase de estágio (sem que faça distinção entre aqueles que já foram definitivamente inscritos e aqueles que o não foram).
Por outro lado, a partir da inscrição provisória o candidato à advocacia fica sujeito ao poder disciplinar da Ordem dos advogados.
Ora, não pode pretender-se conferir tratamento diverso ao candidato á advocacia, consoante esteja em causa o cumprimento de deveres ou o exercício de direitos. No primeiro caso, tratando-o como advogado estagiário desde a inscrição provisória e no segundo apenas a partir da inscrição definitiva.
De resto, o art. 10.º do regulamento de estágio estabelece que não vindo a ser feita a inscrição definitiva, a provisória perde a sua eficácia.
Assim, terá de se concluir que a partir da sua inscrição provisória e enquanto não for decidida a não inscrição definitiva, o candidato à advocacia assume a qualidade de advogado estagiário e pode praticar os actos a que alude o art. 164.º, nº 1, do EOA, ficando ainda sujeito a acção disciplinar.
De resto, o estabelecido no art. 2.º do Regulamento de inscrição, terá de ser articulado com o EOA e com o Regulamento de Estágio supra referidos. Assim, tal norma significará que a inscrição só se considera efectuada a partir da sua aprovação pelo Conselho Geral, pelo que face à não inscrição perde eficácia a inscrição provisória, mas que enquanto a mesma não ocorrer, a inscrição provisória produz os seus efeitos, sob pena de, assim não se considerando, se tornar inaplicável o regulamento de estágio, bem como o próprio EOA.
Face a tudo o exposto, terá de se concluir que o arguido VM podia praticar actos atinentes à profissão de advogado em causas atinentes ao cônjuge e invocar a qualidade de advogado estagiário, no momento em que o fez.
Não praticou, assim, o arguido o crime de usurpação de funções que lhe é imputado nos autos principais, impondo-se a sua absolvição da prática desse crime.”
Donde, revertendo estas considerações para o caso temos por certo que não existe no caso em apreço a identidade objectiva da causa de pedir, face às definições supra, na medida em que não existe qualquer identidade entre os factos já julgados e os julgados nestes processos[9], porquanto os factos relativos ao Processo de Faro referem-se a intervenção de um processo em que a patrocinada era cônjuge do arguido sendo que se considerou que nesse caso o arguido estava a praticar actos a coberto do disposto no artigo 164.º do EOA (sendo certo que nos presentes autos nenhuma das pessoas assume qualidade de cônjuge, de descendente, de ascendente[10], o que aliás é expressamente referido no despacho de pronúncia proferido no âmbito do ora apenso A.). Note-se que este despacho não pronuncia o arguido por alguns dos factos constantes da acusação deduzida pelo Ministério Público, por perfilhar o entendimento que o direito do arguido a defender-se a si próprio, independentemente da profissão que exerça ou que se arrogue exercer, resulta, desde logo, de convenções internacionais, as quais vigoram na ordem jurídica interna portuguesa (artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). Nesse sentido, dispõe o artigo 6.º, n.º 3, alínea c), da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950, que “3- O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos: (…) c) Defender-se a si próprio ou ter assistência de um defensor da sua escolha (…)”.
Donde afigura-se que não se verifica a excepção suscitada.
A questão afigura-se-nos correctamente equacionada e resolvida no segmento do acórdão recorrido, acabado de transcrever, pelo que pouco se nos oferecerá acrescentar à fundamentação reproduzida.
Independentemente da posição que se perfilhe a propósito do enquadramento do instituto do caso julgado penal, ao nível da dogmática jurídico-processual, sempre diremos que a figura em causa assume uma particular densidade no âmbito do processo criminal, directamente decorrente do princípio «ne bis in idem», consagrado elo nº 5 do art. 29º do CRP, nos seguintes termos:
Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
O comando constitucional enunciado proíbe que qualquer pessoa possa ser responsabilizada criminalmente em consequência do mesmo facto naturalístico ou por factos naturalísticos diferentes, ligados entre si por um laço de afinidade, para efeitos de censura jurídico-penal.
No presente processo, o arguido respondeu, para além de uma outra infracção da qual já foi definitivamente absolvido, por um crime de usurpação de funções p. e p. pelo art. 358º al. b) do CP, tal como no âmbito do processo nº ----/05.9TAFAR, preenchido, num caso e noutro, pela prática, não titulada, de actos próprios da profissão de advogado.
Os actos tidos como próprios da profissão forense, pelos quais o arguido foi julgado no outro processo e que se encontram reproduzidos no ponto 52 da matéria de facto provada, não coincidem, no plano naturalístico, com aqueles por que o arguido respondeu nos presentes autos e que vêm descritos nos pontos 4, 5, 6 e 9 da factualidade assente.
No entanto, de acordo com a opinião Autora citada no trecho transcrito do acórdão sob recurso (Cristina Líbano Monteiro, «Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial», Tomo III, pág. 449), constitui um só crime, e não um crime continuado, a prática pelo agente de diversos actos próprios de uma profissão cujo título se arroga possuir, pelo que, diremos nós, o ilícito criminal pelo qual o arguido respondeu em ambos os processos em referência deverá ser incluído entre os crimes ditos «exauridos» ou de «trato sucessivo».
Contudo, verifica-se que, no processo nº ----/05.9TAFAR, os factos, que se provou terem sido praticados pelo arguido, foram considerados atípicos do crime previsto pelo art. 358 al. b) do CP, em razão de uma circunstância que não ocorre em relação às condutas por que responde nos presentes autos, a saber, a relação matrimonial entre o arguido e a pessoa que lhe outorgou a procuração, que ele fez juntar a um processo judicial, e cujo mandatário ficou constituído, situação que o habilitava, excepcionalmente, a praticar os actos em causa.
Assim, pelas razões que lhe serviram de fundamento, o juízo de não censura criminal formulado na sentença proferida no processo nº ---/05.9TAFAR, relativamente aos factos nela apurados, é inócuo em relação às condutas dadas como provadas no acórdão proferido no presente processo e agora sob recurso.
Nesta conformidade, a decisão absolutória emitida no processo a que nos vimos referindo não é de molde a impor qualquer restrição ao direito do Estado de proceder criminalmente contra o arguido por outros actos tidos como próprios da profissão de advogado, que poderiam, à partida encontrar-se unificados num único crime de trato sucessivo com aqueles por que o arguido respondeu no âmbito daquele processo, não fora a tipicidade destes últimos ter sido excluída por uma circunstância que lhes é específica.
Por conseguinte, a condenação do arguido pela prática de um crime de usurpação de funções p. e p. pelo art. 358º al. b) do CP, proferida no acórdão recorrido, pelos factos nele dados como provados, não é violadora do princípio «ne bis in idem», com referência à sentença do processo nº ---/05.9TAFAR.
Como tal, o Tribunal «a quo» não ter deixado de decidir conforme decidiu, julgando improcedente a invocação pelo arguido da excepção de caso julgado, pelo que igualmente terá de soçobrar o recurso em apreço, quanto a este fundamento.
