53/11.6TASRP.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1 - Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53 -A/2006 (Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008), a acusação é manifestamente improcedente e, assim, adequado o uso do artigo 311º, nº 1, al. a) e 3, al. d) do Código de Processo Penal e sua consequente rejeição. 2 - Cabe ao poder executivo, isto é, à administração, qualquer que ela seja, proceder a tal notificação antes de o processo ser enviado para tribunal. Assim, verificada a necessidade de se proceder à notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, e ordenada a dita notificação, o processo deverá esperar o decurso de tal prazo de 30 dias. 3 - Só depois disso se deverá passar à fase posterior, ou seja, deduzir acusação. E isto porque se, como afirma Jescheck, “as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo”, a sua existência, a sua verificação, tem que constar da acusação. [1]

Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A - Relatório: O Ministério Público de Serpa deduziu acusação, em processo comum perante tribunal singular contra “ C..., Ldª ” e E., imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107.º, nº 1 e 105º, n. 1 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias. A Mmª Juíza do Tribunal Judicial de Serpa, por despacho de 19-04-2013 (fls. 290-292), rejeitou a acusação por a considerar manifestamente improcedente, nos termos do artigo 311º , nº 1, al. a) e 3, al. d) do Código de Processo Penal , considerando não cumprido o disposto no artigo 105º, nº 4 do RGIT e, na sequência, não admitiu o pedido cível deduzido e ordenou a devolução dos autos ao Ministério Público. O Sr. Procurador-Adjunto de Serpa interpôs recurso, com as seguintes conclusões: 1.º - A não notificação prevista no art.º 105.º, n.º 4. al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias é somente uma condição objectiva de punibilidade. 2.º - Em qualquer fase processual, pode tal notificação ser efectuada, desde que comprovada a impossibilidade de a fazer na fase imediatamente anterior. 3.º - Descriminalizar factos típicos que preenchem todo o tipo objectivo do crime submetido a apreciação judicial, é alargar o âmbito da norma prevista no art.º 105.º, n.º 4. al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias e conceder-lhe uma força que nunca se lhe quis dar; 4.º - Foi assim violado o interesse punitivo do Estado e o próprio art.º 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias. Nesta Relação a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo os que constam do relatório que antecede. É o seguinte o conteúdo parcial, essencialmente decisório, do despacho recorrido: “Dispõe por sua vez o n. 4 do artigo 105 do citado regime que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação: b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito». O Digno Ministério Público referiu de forma expressa que o arguido não foi notificado para os termos da citada alínea b) do n. 4 do artigo 105.° do RGIT, por se desconhecer o seu paradeiro, sendo que não tendo sido notificado o arguido para esse efeito também não se poderá considerar notificada a sociedade arguida. No presente caso, é notório que as condutas descritas na acusação, tal como o Ministério Público as configura, por si só, não constituem o crime que é imputado aos arguidos, dado que tais factos não são puníveis. Face ao exposto, e por se mostrar expressamente negado o preenchimento da condição objectiva de punibilidade exigida pelo artigo 105.° n. 4 al. b) do RGIT, decido: 1 - rejeitar a acusação, por manifestamente infundada, nos termos do artigo 311 ,° n." 1 al. a) e n° 3 al. d) do CPP ; 2- no que concerne ao pedido de indemnização civil, uma vez que a acusação foi rejeitada e o pedido cível deduzido se funda na dita peça processual (cfr. artigo 71.° Código de Processo Penal), indefiro liminarmente tal pedido. 3 - ordeno a devolução dos autos ao Ministério Público”. B - Fundamentação Cumpre conhecer. A questão a apreciar prende-se, exclusivamente, com a definição da exigência da al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT e consequência da sua inexistência face à dedução de acusação pelo Ministério Público. É claro o Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008 ao estabelecer que “ A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53 -A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º , n.º 4, do Código Penal , é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT] ”. Tratando-se de uma condição objectiva de punibilidade prevista na lei em data anterior à dedução da acusação, esta (acusação) deveria conter a declaração do seu cumprimento, pois que delimitando a acusação o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição), o teor da dita acusação delimita e baseia a existência processual dos elementos que são necessários à punibilidade da conduta. Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo esta condição objectiva de punibilidade, é claro que a acusação é manifestamente improcedente e, assim, adequado o uso do artigo 311º , nº 1, al. a) e 3, al. d) do Código de Processo Penal e sua consequente rejeição. É que, como é bom de ver, se a condição não está verificada, o ilícito não é punido. Se não é punível por isso, a importância da “condição objectiva de punibilidade” está demonstrada. Se não é punido, é inútil vir para o Tribunal. Porque se trata de uma condição objectiva de punibilidade e não de mais simples condição de procedibilidade. Aliás, o recorrente sabe isso e afirma-o nas suas motivações onde resume a sua posição ao afirmar que o tribunal deve fazer o que lhe competia fazer, notificar o arguido antes de deduzir a acusação. Ou conseguir que alguém o fizesse. Porque se a condição não está verificada e o ilícito não é punível, com que fundamento é que foi deduzida acusação? Um fundamento estatístico? Afirma o nosso colega Cruz Bucho, do Tribunal da Relação de Guimarães que “ H.H. Jescheck é peremptório ao afirmar que as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo ( Tratado de Derecho Penal, Parte general, 4ª ed., trad. esp., Granada, 1993, pág. 508 ). Entre nós parece também ser esta a solução defendida por Teresa Beleza, quando assinala que quanto as estas condições funcionam as mesmas exigências de garantia da lei penal em termos de interpretação e de aplicação (Direito Penal, 2ºvol. Lisboa, 1983, pág. 367-368 e 372). Figueiredo Dias fala mesmo de um capítulo da doutrina do facto punível marcado pela inconcludência: “décadas de especulação levaram só à magra conclusão (negativa) de que ali se trata de um conjunto de pressupostos que, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa, todavia decidem ainda da punibilidade do facto” ( Temas Básicos da Doutrina do Direito Penal, Coimbra, 2001, pág. 247 e Direito Penal, cit., pág. 617, §1, itálico no original ).” Independentemente das perplexidades da doutrina, certo é que, não se tratando de processo pendente no tribunal à data de entrada em vigor da Lei que introduziu aquela condição objectiva de punibilidade (caso em que, para assegurar o direito de defesa do arguido, e só, deveria o tribunal proceder à notificação), cabe ao poder executivo, isto é, à administração, qualquer que ela seja, proceder a tal notificação antes de o processo ser enviado para tribunal, o dito terceiro poder que nada tem de administrador fiscal ou para-fiscal. E os tribunais não têm que garantir a função punitiva do Estado tout curt , têm que julgar e, eventualmente e cumpridas apertadas regras, exercer o poder punitivo do Estado. Assim, verificada a necessidade de se proceder à notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, e ordenada a dita notificação, o processo deverá esperar o decurso de tal prazo de 30 dias. Só depois disso se deverá passar à fase posterior, ou seja, deduzir acusação. E isto porque se, como afirma Jescheck “as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo” , a sua existência, a sua verificação tem que constar da acusação. A quem incumbe proceder a tal notificação e a quem compete garantir o poder punitivo do Estado, essas serão questões diversas mas conexas que dizem respeito à administração, aguardando o poder judicial que as mesmas sejam cumpridas e preparadas para que o exercício do poder punitivo do Estado possa exercer-se verificadas que estejam, entre outras, as questões relativas à punibilidade do facto. Dispositivo Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso. Sem custas. (elaborado e revisto pelo signatário antes de assinado). Évora, 24 de Setembro de 2013 João Gomes de Sousa Ana Bacelar Cruz [ 1] - Sumariado pelo relator [2] - De muita utilidade a leitura do acórdão da Relação de Guimarães de 22-11-2010 (rel. Desemb. Cruz Bucho - 157/03.9DBRG.G1): «“ I- A exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006 , configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.° n.º 4 do Código Penal , é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. II- Esta nova condição objectiva de punibilidade não abarca todos os crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social); apenas é aplicável aos casos em que a existência da dívida fiscal é participada pelo sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento. III- No caso de o arguido ser notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, o processo deve aguardar sempre o decurso do prazo de 30 dias a que alude aquele normativo legal. Este prazo de 30 dias não reveste a natureza de um prazo processual pelo que o arguido a ele não pode renunciar .». [3] - In “O crime de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social): a Lei do OE 2007 e os processos pendentes”, Guimarães, 6 de Fevereiro de 2007, gentilmente cedido pelo autor.