2FUNDAMENTAÇÃO
Está em questão saber qual é o tribunal competente para conhecer da impugnação do despacho nº 43/2004/SET., de 12.01, do Secretário de Estado do Turismo que aplicou ao ... a multa de € 5 000,00, com fundamento nas disposições combinadas dos artigos 1º, 38º/2/m) e 39º/1/b) do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo, aprovado pelo DL nº 314/95, de 24 de Novembro, por falta de entrega atempada do imposto relativo ao mês de Fevereiro de 2003, no montante de € 62 893,61, retido nos termos previstos nos arts. 71º/2/f) e 101º/2/a) do CIRS.
Estão em conflito um tribunal da jurisdição administrativa - Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - e um tribunal da jurisdição comum – Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto -, sendo que, cada um deles, para afastar a respectiva competência, invocou o disposto no artº 212º/3 da Constituição da República Portuguesa. É este o texto do preceito:
“compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
2.1. Este artigo consagra uma reserva material de jurisdição atribuída aos tribunais administrativos. E o primeiro problema que a sua interpretação suscita é o de saber se a reserva é absoluta, quer no sentido negativo, quer no sentido positivo, implicando, por um lado, que os tribunais administrativos só poderão julgar questões de direito administrativo e, por outro lado, que só eles poderão julgar tais questões.
Na Doutrina, embora com vozes dissonantes a defender a natureza absoluta ou fechada da reserva, significando que o legislador ordinário só pode atribuir o julgamento de litígios materialmente administrativos a outros tribunais se a devolução estiver prevista a nível constitucional GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, in Constituição Anotada, 3ª ed., 1993, anotação IV ao art. 214º e/ou que só são admissíveis os desvios impostos por um obstáculo prático intransponível, de ordem logística, ligado à insuficiência da rede de tribunais administrativos e justificadas pela necessidade de salvaguardar o princípio da tutela judicial efectiva que ficaria comprometida pelo “entupimento” e irregular funcionamento daqueles se, porventura, o legislador ordinário, seguindo a via constitucional, atribuísse, de imediato, aos tribunais administrativos o julgamento de todos os litígios de natureza administrativa MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Vol. I, pp. 21-25 DIOGO FREITAS DO AMARAL e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, pp. 21 e segs, é dominante a interpretação com o sentido de que a cláusula consagra uma reserva relativa, um modelo típico, que deixa à liberdade do poder legislativo a introdução de alguns desvios, aditivos ou subtractivos, desde que preserve o núcleo essencial do modelo de acordo com o qual o âmbito regra da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material. Neste sentido, por exemplo:
VIEIRA DE ANDRADE, in “ A Justiça Administrativa”, 4ª ed., p. 107 e segs.
SÉRVULO CORREIA, in “Estudos em Memória do Prof. Castro Mendes, “ 1995,p. 254
RUI MEDEIROS, “Brevíssimos tópicos para uma reforma do contencioso de responsabilidade”, in CJA, nº 16, pp. 35 e 36.
JORGE MIRANDA, “ Os parâmetros constitucionais da reforma do contencioso administrativo” , in CJA, nº 24, p. 3 e segs.
Esta última linha de leitura, que não é repelida pelo texto (que não diz explicita e inequivocamente que aos tribunais administrativos competem apenas questões administrativas e que estas só a eles estão atribuídas) e assenta na ideia de que a finalidade principal que presidiu à inserção da norma constante do nº 3 do art. 214º foi a abolição do carácter facultativo da jurisdição administrativa e não a consagração de uma reserva de competência absoluta dos tribunais administrativos, é a acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional [vide, entre outros, os acórdãos nº 372/94 (in DR II Série, nº 204, de 3 de Setembro de 1994), 347/97 (in DR II Série, nº 170, de 25 de Julho de 1997) e 284/2003, de 29 de Maio de 2003], que vem entendendo que não existe impedimento constitucional à atribuição pontual e fundamentada de competência aos tribunais judiciais para a apreciação de determinadas questões de natureza administrativa, por exemplo, do julgamento dos recursos de aplicação das coimas (DL nº 433/82, de 27 de Outubro).
Este entendimento, do qual se não vê razão para divergir, é, também o da jurisprudência maioritária do STA (vide, por exemplo, os acórdãos do Pleno de 1998.02.18- recº nº 40 247 e da Secção de 2000.06.14- rec. nº 45 633, de 2001.01.24 – rec. nº 45 636, de 2001.02.20 – rec. nº 45 431 e de 2002.10.31 – rec. nº 1329/02).
Do que não há dúvida é que a jurisdição administrativa é obrigatória e que os tribunais administrativos são, por imperativo constitucional os tribunais comuns dessa jurisdição (cfr. Diário da Assembleia da República, II Série, nº 48-RC, de 21 de Outubro de 1988, acta nº 46 da CERC, 1517 e segs e o citado acórdão nº 372/94 do Tribunal Constitucional), com a relevante consequência de que o conhecimento de uma questão de natureza administrativa pertence aos tribunais da ordem administrativa se não estiver expressamente atribuída a nenhuma outra jurisdição (cf. VIEIRA DE ANDRADE, in “A Justiça Administrativa”, 4ª ed., p. 112 e jurisprudência aí citada).
2.2. Dito isto, importa saber qual é a natureza material da decisão contenciosamente impugnada – Despacho nº 43/2004/SET, do Secretário de Estado do Turismo – tomada com fundamento nas disposições combinadas dos artigos 38º/2/m) e 39º/1/b) do Regulamento da Exploração do Jogo do Bingo (REJB) aprovado pelo DL nº 314/95, de 24 de Novembro e que assentou no facto de o concessionário não ter entregue nos cofres, no prazo legal, a quantia retida, a título de IRS, relativa aos prémios de jogo do bingo pagos no mês de Fevereiro de 2003.
E diremos, como primeira nota, que não está em causa a sanção da conduta do concessionário, na sua qualidade de substituto e nas suas relações com a Administração Fiscal, situação a apreciar à luz Regime Geral das Infracções Tributárias.
Trata-se da relevância daquele seu comportamento no âmbito do contrato de concessão e da sua responsabilidade reportada ao suposto incumprimento das obrigações legal e contratualmente estabelecidas.
Feita esta precisão, vejamos, de seguida, o enquadramento da infracção em causa no sistema do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo.
Está prevista no Capítulo VII, com a epígrafe “Das infracções e da sua sanção”. Por sua vez, este Capítulo, está dividido em três Secções. A Secção I – art. 37º - com o título – “Da responsabilidade”, a Secção II – arts. 38º a 40º - com a divisa “Das infracções administrativas” e a Secção III – arts. 41º a 45º - como o tema “Das contra-ordenações.”
Esta arrumação sistemática é, em si mesma, índice claro de que o Regulamento distingue entre infracções administrativas e contra-ordenações. Diferenciação essa que se torna inequívoca pela explicitação feita no art. 37º/1, a prescrever que “o incumprimento, pelos concessionários, ainda que sem culpa, das obrigações legal e contratualmente estabelecidas constitui infracção administrativa punida com multa e rescisão do contrato, nos termos dos artigos 38º a 40º”.
Temos, assim, que o legislador, na sua liberdade conformadora, certamente porque não lhes detectou ressonância ético-social bastante para justificar a integração no direito penal, englobou todos os comportamentos previstos no Capítulo VII, no direito administrativo de mera ordenação social FIGUEIREDO DIAS, in “Direito Penal”. Tomo I, p. 144 e sgs. e dividiu o género em duas espécies. Qualificou de infracções administrativas os descritos no art. 38º e de contra-ordenações as tipificadas nos artigos 41º e 42º, cometidos estes, respectivamente pelos empregados e pelos frequentadores.
Ora, de regresso ao caso sujeito, o comportamento visado – falta de entrega atempada nos cofres do Estado do imposto retido (IRS) e devido pelos prémios pagos na sala de jogo – foi enquadrado pela autoridade recorrida no disposto nos artigos 38º/2/m e 39º/1/b do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo. Nenhuma dúvida, portanto, que, na economia do diploma e de acordo com o critério do legislador, se trata de uma infracção administrativa e não de uma contra-ordenação.
E, nesta matéria, se pelas sérias dificuldades que se colocam para distinguir entre ilícito penal secundário e ilícito administrativo a melhor chave é, precisamente, o critério conceitual – formal do legislador, de raiz jurídico-pragmática (vide, neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, «O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social», in “Jornadas de Direito Criminal – O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar,” fase I, 1983, IV e acórdão nº 344/93 do Tribunal Constitucional, publicado no DR II Série, nº 187, de 1993.08.11), também no interior do ilícito administrativo, por maioria de razão, dado que é ainda mais difícil estabelecer a fronteira entre as figuras, o determinante haverá de ser aquele mesmo critério operativo que o próprio legislador utiliza na diferenciação entre infracções administrativas e contra-ordenações.
A partir dele, podemos concluir, em primeiro lugar, que a infracção em causa, punida com multa e rescisão do contrato, isto é, com sanção que o legislador do REJB não qualifica como coima, não está submetida ao regime do DL nº 433/82 de 27.10 (art. 1º/1) e, em segundo lugar, que a competência para conhecer do recurso da decisão da autoridade administrativa que a aplicar, não está atribuída ao tribunal comum, nos termos previstos neste diploma (art. 61º/1).
E se assim é, como decorre do supra exposto, em 2.1. (parte final) sendo a questão de natureza administrativa e não estando expressamente atribuída a nenhuma outra jurisdição, a competência para conhecer do litígio pertence aos tribunais administrativos, por força do disposto nos artigos 212º/3 da Constituição da República Portuguesa e 4º/1/c) e 2 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pela Lei nº 13/2002 de 19 de Fevereiro.
Este tem sido, aliás, o entendimento uniforme da jurisprudência do STA (vide, por todos, os acórdãos de 2004.06.24 – rec. nº 1131/03, de 2004.06.29 – rec. nº 1161/03, de 2004.09.30 – rec. nº 1133/03, de 2004.12.09 – rec. nº 1396/03 e de 2005.04.28 – rec. nº 1130/03).
