49/11.8GAVRS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Consuma-se o furto quando o agente se consegue afastar da esfera de actividade patrimonial, de custódia ou de vigilância do dominus, ainda que perseguido venha a ser despojado. 2. Não se verifica a consumação do crime de furto, no caso em que os arguidos foram surpreendidos ainda no interior do estabelecimento comercial a acondicionar garrafas de bebidas num saco de plástico com vista a apoderarem-se das mesmas contra a vontade do respectivo dono.

I Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: Nos presentes autos de Processo Sumário acima identificados, do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, os arguidos R e A foram, na parte que agora interessa ao recurso, condenados pela prática, em co-autor material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art.º 204.° , n.º 1 al.ª f), do Código Penal , nas penas de: -- O arguido R, 1 ano de prisão; e -- O arguido A, 10 meses de prisão. # Inconformados com o assim decidido, cada um dos arguidos interpôs recurso, apresentando o do R as seguintes conclusões: 1 - Em face da factualidada dada como assente não se pode normativamente dizer que as coisas objecto do furto (com excepção da bebida ingerida pelo arguido) saíram da posse do seu dono e entraram na posse ou esfera patrimonial do arguido ou agente da infracção, pelo que o crime de furto não deve ter-se como consumado, sob pena de violação do disposto no art. 22.° e 203.º, n.° 1 do C.P.. Mas ainda que V. Ex ªs assim não entendam 2 - A douta sentença recorrida, ao ter aplicado ao arguido a pena de 1 ano de prisão enferma de erro de direito, por violação do art. 40.°, n.° 1 e n.° 2 , art. 71.°, n.° 1 e n.° 2 do C.P. pois que não valorou de modo proporcionado o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste , a gravidade das suas consequências, o dolo, tudo factores que, a serem valorados justificariam que a pena concreta aplicada tivesse medida mais benigna ; # O recurso do arguido A apresenta as seguintes conclusões: A intenção subsumida não se pode enquadrar no dolo directo; O recorrente tem, isso sim, um problema de dependência de estupefaciente e de álcool; Encontrava-se em estado de semi-inconsciência quando foi detido; Está a fazer tratamento de substituição, por metadona. Tal estado usual determina a conduta observada, neste facto e nos anteriores. Determina o art. º 70 do C.P., que o Tribunal deve dar preferência a medidas não privativas da liberdade, quando estas consigam realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de punição; Adequar-se-ia a esta presunção, que ao recorrente tivesse sido imposta uma pena de trabalho a favor da comunidade, prevista no art. 58 do Código Penal , nomeadamente porque o consentimento do arguido, a que se reporta o n.º 5 daquele artigo, tinha já sido prestado voluntariamente, face ao teor do Relatório Social que o preconizava. A sentença recorrida não teve em atenção as alegações da defesa, e o pedido desta para que fosse decretada a sanção acima referida E o arguido foi condenado a pena efectiva de 10 meses de prisão. # O Ex.mo Procurador Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma, no tocante ao recurso do arguido R: 1 – A sentença ora recorrida, bem andou ao concluir que o crime de furto qualificado praticado pelo arguido R se consumou, uma vez que no caso concreto já existia “um efectivo domínio de facto” sobre as garrafas de bebidas alcoólicas e os pacotes de café, colocados no saco plástico. 2 – Pelo que, não restam dúvidas que com a sua conduta, o arguido praticou em co-autoria material um crime de furto qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 204.º , n.º 1, alínea f) do Código Penal . 3 – No que respeita à pena de prisão efectiva à qual o arguido foi condenado na sentença ora recorrida, a mesma mostra-se justa, proporcional e adequada às circunstâncias em que os factos concretos ocorreram, bem como, à culpa do agente e exigências de prevenção geral e especial que a situação impõe, nos termos e com respeito pelo disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal e artigos 374.º , n.º 2 e 375.º , n.º 1 do Código de Processo Penal . Destarte, em conformidade com o supra exposto, entendemos que deverá ser negado provimento ao presente recurso, e mantida a sentença que condenou o arguido R, pela prática, como co-autor material, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º , n.º 1, alínea f) do Código Penal , na pena de 1 ano de prisão . # E no tocante ao recurso do arguido A, o Ex.mo Procurador Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma: 1 – A sentença ora recorrida, bem andou, ao proceder à alteração não substancial dos factos, operando a alteração da qualificação jurídica de crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º , n.º 2, alínea e) do Código Penal , para crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º, n.º 1, alínea f) do mesmo diploma legal. 2 – No caso em apreço, a alteração da qualificação jurídica operada, para o crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º , n.º 1, alínea f) do Código Penal , resultou do facto de o arguido saber que o estabelecimento comercial não se encontrava aberto naquela altura e que, por isso, a sua entrada não era autorizada e consequentemente legítima, sendo indiferente para tal qualificativa o modo como essa entrada se verificou. 3 – Nesse sentido, o facto de não ter resultado provado que o arguido entrou no referido estabelecimento através da utilização de chaves imitadas, não faz chamar à colação o princípio do in dubio pro reo, uma vez que tal circunstância não releva para a qualificação jurídica do crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º , n.º 1, alínea f) do Código Penal . 4 – A pena de prisão efectiva à qual o arguido foi condenado na sentença ora recorrida, mostra-se justa, proporcional e adequada às circunstâncias em que os factos concretos ocorreram, bem como, à culpa do agente e exigências de prevenção geral e especial que a situação impõe, nos termos e com respeito pelo disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal e artigos 374.º , n.º 2 e 375.º , n.º 1 do Código de Processo Penal . Destarte, em conformidade com o supra exposto, entendemos que deverá ser negado provimento ao presente recurso, e mantida a sentença que condenou o arguido A, pela prática, como co-autor, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º , n.º 1, alínea f) do Código Penal , na pena de 10 meses de prisão . # Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos. Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º , n.º 2, do Código de Processo Penal . Procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. II Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte: -- Factos provados: No dia 14 de Fevereiro de 2011, por volta das 21h00, na Avenida Infante D. Henrique, em Monte Gordo, área desta comarca, os arguidos entraram por forma não concretamente apurada no Bar ***, que não se encontrava aberto ao público àquela hora. Uma vez dentro do estabelecimento o arguido R pegou numa garrafa de Baileys ou de Bacardi e ingeriu o conteúdo directamente da garrafa. Em simultâneo o arguido A colocava garrafas de bebidas alcoólicas para dentro de um saco de plástico preto. No interior do saco encontravam-se 6 pacotes de café Delta Platina no valor de 150,00 €, 1 garrafa de Bacardi no valor de 12,00 €, 2 garrafas de Baileys no valor de 20,00 €, 1 garrafa de Goblet no valor de 10,00 €, 2 garrafas de Cointreau no valor de 30,00 €, 1 garrafa de Porto Ferreira no valor de 5,00 €. Dentro do casaco do arguido A encontrava-se a quantia de 18,52 € em moedas de 1,00 €, 0,50 €, 0,20 €, 0,10 €, 0,05 €, 0,02 € e 0,01 €. Os arguidos sabiam que entravam num estabelecimento comercial pertencente a outras pessoas, contra a vontade destas, e agiram com intenção de fazer seus, como fizeram, as garrafas e pacotes de café supra referidos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono. Agiram os arguidos de forma deliberada, voluntária e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei. O arguido A não exerce actividade profissional nem aufere rendimentos; reside com a mãe, que é reformada por invalidez, e irmã, que trabalha em Espanha, em casa da mãe. O arguido tem a 4ª classe. O arguido R reside com a mãe, que é reformada, irmão, que trabalha, e sobrinho, que se encontra desempregado, em casa da primeira; o arguido não aufere qualquer rendimento, vive do apoio da mãe e da prática de mendicidade. O arguido tem a 4ª classe. Desde cedo o arguido A desenvolveu um gradual envolvimento no processo aditivo de consumo de substâncias psicotrópicas que esteve na génese de uma experiência laboral descontínua/irregular, maioritariamente restrita à actividade de mariscador e ainda no despoletar de situações jurídico-penais, tendo cumprido pena de prisão entre 1998 e 2000. Entre 2001 e 2006 esteve emigrado em Inglaterra, onde se encontrava um seu irmão que o apoiou no processo de inserção laboral, mas passado alguns meses após o seu regresso a Portugal registou uma recidiva aditiva. Actualmente integra o agregado familiar da mãe e a dinâmica familiar é pautada por sentimentos de inter ajuda e solidariedade, denotando a existência de laços afectivos consistentes. Relativamente à sua situação jurídico-penal o arguido e os elementos do seu grupo familiar justificam os factos no quadro da dependência aditiva e/ou influência de terceiros. O arguido encontra-se integrado no programa de desintoxicação à base da metadona desde 2006. Nos últimos meses o arguido tem envidado esforços no sentido de manter-se distante do habitual grupo de referência, ocupando os tempos livres a executar tarefas indiferenciadas junto de familiares por afinidade, proprietários de um snack-bar, tendo ainda efectuado a sua inscrição no Centro de Emprego. Denotando motivação para um cumprimento normativo da medida de prestação de trabalho a favor da comunidade em que foi condenado, o arguido revela uma atitude de adesão relativamente a uma eventual medida direccionada para uma adequada frequência do programa terapêutico da Equipa de Tratamento do IDT-Sotavento/Olhão e para acatar as orientações do Centro de Emprego no sentido de desenvolver uma actividade laboral remunerada e em moldes regulares. O arguido R registou um percurso laboral de grande mobilidade e cumpriu vários períodos de reclusão prisional, permanecendo escassos períodos de tempo em liberdade entre as várias condenações, tendo sido condenado em 2002 na pena de 9 anos de prisão pela prática de crimes de furto e beneficiou da liberdade condicional em Setembro de 2009. O arguido não revela consciência crítica face ao seu modelo de vida, de inactividade profissional, adoptando um discurso vitimização sem qualquer capacidade de descentração face às alegadas vítimas ou de sentimentos de auto censurabilidade e assume uma postura desculpabilizante e de total distanciamento relativamente aos factos constantes do presente processo. O arguido R já foi condenado: na pena de 2 anos e meio de prisão pela prática de crimes de furto por acórdão de 1977; na pena de 2 anos e 6 meses de prisão pela prática de crime de furto por acórdão de 1979; na pena de 2 anos e meio de prisão pela prática de crime de furto qualificado, por factos de 20.02.1990, e sentença de 16.05.1990; na pena de 5 anos de prisão pela prática em 13.10.1991 de crime de furto qualificado e introdução em casa alheia por sentença de 11.03.1992; na pena de 4 anos de prisão pela prática, em 19.12.1996, como reincidente, de um crime de furto qualificado, por acórdão de 19.11.1997; na pena de 9 anos de prisão pela prática, em 19.02.2002, de crime de furto qualificado, furto qualificado tentado, injúrias agravadas, ameaça e ofensa à integridade física qualificada, por acórdão de 7.02.2003, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional por decisão de 18.09.2009 e até 21 .03.2011. O arguido A foi condenado: na pena de 40 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, num total de 200,00 €, pela prática, em 11.01.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, por sentença de 6.02.2008; na pena de 1 ano e 2 meses de prisão substituída por 420 horas de trabalho a favor da comunidade pela prática, em 1.01.2009, de um crime de roubo, por sentença de 26.02.2010, já transitada em julgado; na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 25.01.2009, de um crime de roubo, por sentença de 13.01.2011, transitada em 02.02.2011. # -- Factos não provados : Não se provaram quaisquer outros factos para além dos que se acabam de descrever e, nomeadamente, que: os arguidos se tenham apropriado de diversas moedas de 1,00 €, 0,50 €, 0,20 €, 0,10 €, 0,05 €, 0,02 € e 0,01 € que se encontravam no estabelecimento e designadamente os 18,52 € acima referidos, nem que não o tenham feito; os arguidos tenham entrado no estabelecimento através da utilização de chaves imitadas, nem que não o tenham feito; os arguidos não tenham conseguido, por motivos alheios à sua vontade, subtraído e se apoderado dos referidos objectos. # Fundamentação da convicção: A convicção do tribunal resultou da análise conjugada de toda a prova designadamente nas fotografias, auto de apreensão, CRC e certidões dos processos comum singulares deste tribunal n° 1/09.3GAVRS e e 19/09.6PAVRS e relatórios sociais juntos aos autos. Foram ainda determinantes os depoimentos das testemunhas V e M, elementos da GNR que abordaram e detiveram os arguidos, os mesmos referiram de forma coincidente, objectiva e credível que se deslocaram ao local na sequência de uma comunicação do accionamento do alarme do estabelecimento comercial em causa e uma vez aí chegados verificaram que a porta do estabelecimento estava entreaberta e encontravam-se dois indivíduos no seu interior, um junto ao balcão a beber directamente da garrafa e o outro um pouco distanciado a colocar garrafas num saco, pelo que os militares entraram e identificaram os arguidos, afirmado em audiência e de forma categórica que o arguido R encontrava-se a beber da garrafa e o arguido A a colocar as garrafas no saco. Mais referiram não terem verificado sinais de arrombamento mas encontrava-se uma chave junto do cadeado utilizado para trancar a porta e que este não estava na porta. Por sua vez, a testemunha W, dono do estabelecimento, também de forma espontânea e credível que acorreu ao local na sequência da comunicação de que o alarme fora accionado e quando aí chegou já se encontrava no local a autoridade policial e os arguidos. Confirmou os objectos que faltavam, o tipo e quantidade de garrafas e respectivo valor e o café, sendo que identificou como sendo os seus os objectos que lhe foram exibidos no posto policial. A testemunha referiu ainda o desaparecimento de diversas moedas de valor nominal entre o 1,00€ e o 0,01€, que calcula serem no montante aproximado de 20€/ 25€ e que consistiam nas moedas das gorjetas que eram guardadas numa caixa de garrafa de wiskey numa arca frigorífica. Os arguidos, por sua vez, (o arguido R apenas quis prestar declarações no final da audiência e limitou-se a confirmar as declarações do arguido A) negaram terem aberto a porta com chave, afirmando que quando ali chegaram constataram que a porta se encontrava aberta e por isso decidiram entrar. Negaram também terem intenção de se apropriarem de bens, apenas pretendiam levar uma ou duas garrafas de uma bebida alcoólica para beberem em conjunto depois. Por último, os arguidos negaram terem retirado quaisquer moedas, sendo que o arguido A justificou o facto de ter em seu poder (dentro do seu casaco) várias moedas de valor variável entre 1,00€ e 0,01€ por terem andado os dois durante o dia na mendicidade e ele ter guardado as moedas no bolso. Ora, ninguém presenciou o modo como a porta do estabelecimento foi aberta, tudo apontando que o terá sido com as chaves imitadas, mas desconhece-se se foram os arguidos que as utilizaram. Por outro lado, ninguém viu e os arguidos não admitem terem tirado as moedas e apresentam uma justificação possível para justificar a sua posse, tanto que dos relatórios sociais consta que os arguidos se dedicam à mendicidade e isso também foi confirmado pelas testemunhas elementos policiais, pelo que o tribunal ficou na dúvida se as moedas encontradas na posse do arguido A foram efectivamente retiradas pelos arguidos do estabelecimento e por isso deu como não provado esse facto. Por fim, as declarações dos arguidos relevaram ainda para aferir as respectivas condições sócio-económicas, sendo que as mesmas resultaram confirmadas pelos relatórios sociais. De resto, importa apenas acrescentar que o tribunal considerou que os arguidos apropriaram-se efectivamente dos objectos (garrafas e café), já que os mesmos tinham sido retirados da esfera de disponibilidade do proprietário e encontravam-se de disponibilidade dos arguidos. III De acordo com o disposto no art.º 412.º , n.º 1, do Código de Processo Penal , o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer. De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes: Postas pelo arguido R: 1.ª – Que, ante a factualidade assente como provada, o crime de furto cometido não o foi na forma consumada mas antes na forma tentada; e 2.ª – Que, de qualquer modo, a pena aplicada ao arguido R é excessiva. Postas pelo arguido A: 1.ª – Que o arguido não agiu com dolo; 2.ª – Que devia ter sido aplicada ao arguido A uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade. # Vejamos: No tocante à 1.ª das questões postas pelo arguido R, a de que, ante a factualidade assente como provada, o crime de furto cometido não o foi na forma consumada mas antes na forma tentada: A consumação ocorre quando a conduta do autor tipifica todos os elementos do respectivo tipo legal, independentemente daquele ter atingido ou não os seus propósitos com a realização de tal ilícito, bastando por isso a sua mera consumação formal, em contraponto com a consumação material ou terminação, como alude Jescheck, no seu "Tratado de Derecho Penal", Vol. II (1981), p. 705. O crime tentado, por sua vez e como resulta do art.º 22.° , n.° 1, do Código Penal , consiste numa realização parcial do correspondente crime, já que aí se estipula que "há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se", precisando-se no seu n.º 2 o que são actos de execução. Assim, na tentativa vai-se para além do acto preparatório, mas sem se chegar à consumação do respectivo crime (sobre as várias fases do iter criminis veja-se também Eduardo Correia, "Direito Criminal. 1- Tentativa e Frustração", 1950). A propósito do crime de furto têm surgido várias conceitualizações para se precisar ou destrinçar a consumação da tentativa, que vão desde a "teoria da contretação" ( contrectatio ), em que basta pegar ou tocar na coisa, passando quer pela "teoria da apreensão”, onde é necessário que a coisa seja colocada sob o controle de facto e exclusivo do novo detentor, quer pela "teoria da ablação" ( ablatio ), em que é essencial tirar ou levar essa coisa da zona ou local do domínio do anterior detentor, até se chegar à "teoria da ilação" ( iliatio ), segundo a qual é necessário que a coisa seja transferida ou recolhida de modo pacifico na esfera de domínio do novo detentor. Ora bem. Eduardo Correia considerava necessário, para considerar verificado o elemento “subtracção”, a posse pacífica da coisa apropriada – o que será certamente uma exigência excessiva. Mas recentemente Faria Costa apresentou um critério menos exigente: o de um efectivo domínio sobre a coisa durante um espaço de tempo mínimo, de acordo com as circunstâncias do caso ( Comentário Conimbricense do Código Penal, II, p. 50) . Doutra forma, como explica este autor, estaria vedado o recurso à legítima defesa (própria ou alheia) contra o agente do crime quando este entra em fuga na posse dos objectos apropriados, o que seria absurdo. E também estaria prejudicada a relevância da desistência da tentativa e o arrependimento activo (ob. cit., pp. 50-52). Uma interpretação do elemento “subtracção” que elimine a aplicabilidade prática desses institutos do direito penal é evidentemente de afastar, por incoerente com o sistema. Por sua vez, Paulo Saragoça da Matta, em estudo também recente, veio propor um critério idêntico, defendendo que o furto se consuma quando a coisa entra no domínio de facto do agente com “tendencial estabilidade”, por ter sido transferida para fora da esfera do domínio do seu possuidor (“Subtracção de Coisa Móvel Alheia – Os Efeitos do Admirável Mundo Novo num Crime “Clássico”, in Liber Discipulorum para J. Figueiredo Dias, pág. 1026). Parece, assim, adequado optar por um conceito de subtracção que exija uma apropriação relativamente estável, como tal podendo considerar-se aquela que consegue ultrapassar os riscos imediatos de reacção por parte do próprio ofendido, das autoridades ou de outras pessoas agindo em defesa do ofendido. É essa também a posição de Faria Costa ( Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial - Tomo II, pág.49, §69 ), que o furto se consuma quando a coisa entra, de uma maneira minimamente estável, no domínio de facto do agente da infracção. Consuma-se o furto – acrescentaremos nos – quando o agente se consegue afastar da esfera de actividade patrimonial, de custódia ou de vigilância do dominus , ainda que perseguido venha a ser despojado. De modo que é consensual a ideia de que dos quatro momentos erigidos pela doutrina italiana para definir a localização temporal em que tal situação se verifica, quer a concretatio (que exige o tocar da coisa), quer a illatio (que postula que o agente atinja a sua conservação segura), são critérios actualmente a afastar na definição de tal momento. Como o sustenta o Prof. Faria Costa, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 50-51), sendo indiscutível que para existir furto, o agente tem “de subtrair a coisa da esfera do domínio real de terceiro”, e de a “passar para a sua própria esfera pessoal”, não bastando pois “que o sujeito passivo se veja privado do domínio de facto sobre a coisa, é ainda imprescindível que o agente da infracção tenha adquirido um pleno e autónomo domínio sobre a coisa”. Dito por outras palavras, não será “ suficiente o instantâneo domínio de facto sobre a coisa, porquanto é isso um critério que faria, incorrectamente, coincidir ou fazer sobrepor subtracção com domínio de facto (ou até com o apossamento/apropriação), o que traria consequências desastrosas sobretudo para a desistência da tentativa e para o arrependimento activo, como se verá mais adiante. Para além disso, uma compreensão que tenha em conta o sentir comum obriga a que se perceba que o domínio de facto exige, ao nível da consciência colectiva, representações que afastem o preciosismo da instantaneidade como elemento único e preponderante para classificarmos o real e efectivo domínio de facto. Na verdade, ninguém compreenderia que ao entrar em sua casa e ao ver um ladrão que tentava escapar pela porta traseira com um saco cheio de coisas furtadas não pudesse exercer o direito de legítima defesa na medida em que o furto já estaria consumado, isto é, o ladrão já teria o instantâneo domínio de facto sobre a coisa. Nada de mais irreal e sem qualquer aderência à substância da vida e das coisas .” Ora a situação presente tem uma conformação semelhante. Os arguidos foram surpreendidos por guardas da GNR no interior de um bar, um deles a beber de uma garrafa e o outro a meter outras garrafas num saco plástico para assim as levarem dali para fora. Não se pode pois dizer que, só porque estavam a pôr as garrafas dentro de um saco, que já tinham a propriedade das mesmas e que o dono do bar já estava desapossado da sua posse. Certo que ao pôr-se a consumir uma delas no local, o arguido R estava a substituir o dono do bar quanto ao destino da garrafa; mas parece-nos que isso não chega para consumar o furto de todas as garrafas e deve antes ser levado na conta dos prejuízos fortuitos próprios da execução do furto, tal como se uma ou várias caíssem ao chão e se partissem. Na verdade, ao estarem a acondicionar as garrafas no saco de plástico, o único acto de domínio que estavam a cometer em vez do proprietário do bar era… a mudarem as garrafas de sítio… sem saírem do sítio!, ou seja, a entender-se que isto consuma o furto, então se a seguir os arguidos se viessem embora sem a final trazerem o saco, o resultado jurídico-penal seria o mesmo, pois teriam à mesma consumado o furto; mais: se por qualquer razão eles decidissem tirar as garrafas do saco e voltar a pô-las nas prateleiras e virem-se embora sem trazer nada, isso já não interessava, porque o furto já estava consumado; deixariam pois de existir neste caso as figuras da tentativa e da desistência da tentativa. (No mesmo sentido: acórdão da Relação de Guimarães de 10-10-2005, relatado pela Ex.ma Desembargadora Maria Augusta, processo 1279/05-1; o acórdão da Relação de Coimbra de 14-5-2008, relatado pelo Ex.mo Desembargador Luís Gominho, processo 0841211). Uma última palavra apenas para dizer que cada caso é um caso diferente, que são os pormenores de cada caso que definem estar-se perante a tentativa ou a consumação. No caso dos autos, os arguidos nem sequer deslocaram o saco com as garrafas do sítio aonde elas estavam, não o esconderam no interior ou no exterior do estabelecimento assaltado, não o transportaram para o exterior do estabelecimento, não fugiram com ele. # No tocante à 1.ª das questões postas pelo arguido A, a de que o arguido não agiu com dolo: A intenção constitui matéria de facto. A matéria de facto assente como provada que o arguido A parece querer por em causa é o seguinte: Os arguidos sabiam que entravam num estabelecimento comercial pertencente a outras pessoas, contra a vontade destas, e agiram com intenção de fazer seus, como fizeram, as garrafas e pacotes de café supra referidos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono. Agiram os arguidos de forma deliberada, voluntária e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei. Para impugnar esta matéria de facto assente como provada, o arguido A apresentou no seu recurso a seguinte motivação: III – IMPUGNA-SE Sem pôr em causa que o crime que o recorrente cometeu é muito grave, pois que, embora sempre tenha referido o seu estado de “ressaca” e dependência de estupefacientes; Que se encontrava completamente fora de si, fora do seu estado normal; 3.E o facto de a porta do bar estar aberta e não ter sido por ele e pelo co-arguido arrombada; O que acontece é que nunca desmentiu que, quando a GNR chegou, se encontrava dentro do recinto do bar; E que entrou nele abusivamente; E que pôs uma garrafa à boca e se encontrava a bebê-la quando a GNR chegou. Nega, todavia, que tenha metido no “tal saco de plástico preto”, qualquer garrafa de bebida; Ou qualquer pacote de café; Sendo que, da parte dos militares da GNR, enquanto testemunhas, o Sr. V afirmou que o agora recorrente tinha uma série de garrafas de bebida no chão e que, do chão, as metia no saco; Enquanto o militar; Sr. M, disse que o A tirava as garrafas das prateleiras e daí as enfiava no saco preto. Este pormenor, cuja confirmação foi pedida pela Meritíssima Juíza do Tribunal à quo, durante a inquirição, é de vital importância. Trata-se de se concluir, sem sombra de qualquer dúvida, se o agora recorrente meteu, ou não meteu, as garrafas no saco, ou se Como alegou sempre, durante todo o julgamento, Terceiras pessoas, não encontradas, nem identificadas, teriam aberto a porta, retirado do balde do lixo da casa de banho o saco preto e estariam a enchê-lo com o café e as garrafas de bebida, Pondo-se em fuga quando o alarme tocou, Permitindo, por isso, aos co-arguidos, sob forte efeito de estupefacientes e álcool, de tal forma que nem se aperceberam desse mesmo alarme, que tocou por mais de dez minutos, Entrar, sentar-se e levar à boca as garrafas, como confessaram, mas nada mais do que isso. Releva para esta dúvida da defesa, o facto de a chave encontrada junto ao cadeado, não ser a exigida para o abrir (o cadeado não abriu com aquela chave); Nem na posse dos dois envolvidos foi encontrada qualquer ferramenta que lhes permitisse terem aberto o cadeado e introduzir-se no Bar. Revelando-se possível que os “arrombadores primeiros” o tivessem feito E que se pusessem em fuga ao sinal de alarme, Deixando o produto do roubo Mas levando consigo a chave com que abriram o cadeado, Cadeado esse que largaram na fuga. Releva para a apreciação dos factos e seu desenvolvimento acima descrito, as conclusões insertas na douta sentença, que ao finalizar a discussão sobre a matéria de facto, descreve: “ Ora, ninguém presenciou o modo como a porta do estabelecimento foi aberta, tudo apontando que o terá sido com as chaves imitadas, mas desconhece-se se foram os arguidos que as utilizaram”, mas relevando ainda que as chaves encontradas junto ao cadeado não foram úteis para o abrir . Descreve ainda a dúvida fundada sobre se os arguidos se apoderaram, ou não das moedas, mas IV – Concluindo, na Matéria de Facto Enquanto, no primeiro caso, o da intrusão, não consubstancia, na aplicação do direito, o instituto de “in dúbio pró reo”, apesar de não haver, na nossa opinião, qualquer prova da acção dos arguidos na referida intrusão no Bar, no segundo caso já o aplica, considerando que não se pode considerar provado que os arguidos tivessem subtraído as moedas. Ora “isto” não é impugnação da matéria de facto nos termos do art.º 412.º , n.º 3 e 4, do Código de Processo Penal , nem é invocação de vício mencionado no art.º 410.º, n.º 2, do mesmo diploma legal. É coisa nenhuma para o pretendido fim, além de que, ao não ter voltado a referir a pretensa violação do princípio " in dubio pro reo " nas conclusões, nem essa invocação da motivação se aproveita (já agora: “in dúbio pró reo” ?!; em latim não há acentos ortográficos…) # No tocante à 2.ª das questões postas pelo arguido R a de que, de qualquer modo, a pena aplicada ao arguido R é excessiva, e à 2.ª das questões postas pelo arguido A, a de que devia ter sido aplicada ao arguido A uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade: O tribunal "a quo" justificou assim as penas concretas aplicadas a cada um dos arguidos, em face do crime consumado que então entendeu verificar-se: Da Pena Perante o enquadramento jurídico acabado de expor, resta apenas proceder à determinação da espécie e medida da pena a aplicar ao arguido. O crime em apreço é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias. Considerando os diversos antecedentes criminais dos arguidos, todos eles pela prática de crimes com idêntico conteúdo de iicitude material ou conexo, entendo que apenas a pena de prisão se mostra suficiente a satisfazer as finalidades da punição. Assim, na determinação concreta da medida da pena a aplicar aos arguidos há que ponderar que se mostra grave a culpa dos arguidos manifestada nos factos, já que estes agiram com dolo directo e elevadas as exigências de prevenção geral e especial. Por outro lado, é elevado o grau de ilicitude, na medida em que praticaram os factos à noite e em comunhão de esforços de duas pessoas, e de violação dos deveres impostos ao arguido e prementes as exigências de prevenção manifestadas no caso e intenso o dolo. O prejuízo que aqueles causaram ao ofendido não é elevado, até porque a maioria dos bens foram recuperados. Ponderados os diversos factores supra-referidos e atendendo a que o arguido R sofreu muitas mais condenações do que o arguido A e encontrava-se em liberdade condicional, afigura-se adequado e suficiente fixar em 10 meses de prisão a pena do arguido A e em 1 ano de prisão para o arguido R. Relativamente à pena de prisão, e tendo em conta a natureza e os pressupostos de cada uma das diferentes penas substitutivas, a ordem de apreciação das penas de substituição da pena de prisão deverá ser a seguinte: multa ( artigo 43.° do Código Penal ); suspensão da pena ( artigo 50.° do Código Penal ); prestação de trabalho a favor da comunidade ( artigo 58.° do Código Penal ). Em seguida, se afastar a aplicação das penas de substituição referidas, o tribunal deverá ponderar sobre o modo de execução da pena de prisão, debruçando-se sobre a aplicação do regime de permanência na habitação ( artigo 44.° do Código Penal ); da prisão por dias livres ( artigo 45.° do Código Penal ); e do regime de semidetenção ( artigo 46.° do Código Penal ) - vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23 de Abril de 2008, processo n.° 0810055, publicado no site www.dgsi.pt . Assim, desde logo se afastando a aplicação da substituição por multa, por os arguidos não exercerem qualquer actividade profissional remunerada, resta ponderar entre a suspensão da execução daquela pena ou a sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade ou o seu cumprimento efectivo. Considerando a hierarquia das penas de substituição, importa desde logo apreciar a suspensão da execução da pena de prisão e apenas afastada esta é que se passará a apreciar a prestação de trabalho a favor da comunidade. Ora, considerando que as anteriores condenações do arguido R em pena de prisão efectiva não surtiram advertência suficiente para o afastar do cometimento de novos crimes também contra o património, sendo que o mesmo se encontrava ainda no período de liberdade condicional quando cometeu os factos ora em causa, apenas a pena de prisão efectiva responde de forma cabal e eficaz às finalidades da punição, pelo que não nos é possível fazer um juízo de prognose favorável ao arguido nem sequer, perante a ausência de hábitos de trabalho e passividade face a essa situação, nos é possível considerar que essa forma de execução da pena seria suficiente para afastar o arguido da criminalidade. Da mesma forma entendo que não respondem suficientemente às prementes exigências de prevenção especial que se manifestam no caso qualquer forma menos gravosa de cumprimento da pena de prisão (por dias livres, em prisão domiciliária ou regime de semidetenção), pelo que se impõe o cumprimento efectivo da pena fixada. Relativamente ao arguido A tecemos as mesmas considerações expostas, com a ressalva que o arguido não se encontrava em liberdade condicional, mas havia sofrido uma condenação muito recentemente, em pena de prisão suspensa na sua execução, sendo que já sofrera pouco tempo antes em pena de prisão substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade e anteriormente em pena de multa. Contudo, essas condenações anteriores do arguido não surtiram o efeito de o afastar do cometimento de novos crimes, também contra o património, pelo que mostra-se inadequado substituir a pena de prisão por multa ou prestação de trabalho nem suspendê-la na sua execução. Das formas de execução da pena de prisão, nenhuma se nos afigura adequada às finalidades da punição, pelo que se impõe o cumprimento integral e efectivo. Dado que esta Relação entende tratar-se de um crime tentado , há pois, antes de mais, que adequar cada uma das penas concretas aplicadas a essa nova solução. No tocante à escolha e graduação da pena que a um arguido há-de ser imposta, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe. Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.). Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto jurídico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal. Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção-ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes. Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente e sua situação económica e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal . No tocante aos presentes autos, a decisão recorrida valorou correctamente todos os índices necessários no caso concreto à fixação da pena, havendo apenas e de acordo ainda com os considerandos e parâmetros estabelecidos pelo tribunal "a quo", mas transpostos para a moldura abstracta da tentativa, atento o disposto nos art.º 204.º , n.º 1 al.ª f), 23.º , n.º 1 e 2 e 73.º , n.º 1 al.ª a) e b), do Código Penal , de reduzir a pena de 1 ano de prisão aplicada ao arguido R pelo crime consumado para a de dez meses de prisão pelo crime tentado e de reduzir a pena de 10 meses de prisão aplicada ao arguido A pelo crime consumado para a de 8 meses de prisão pelo crime tentado. Assim, a pena aplicada ao arguido R deve (continuar a) ser de prisão efectiva. O que nos conduz à última das questões, a de se devia ter sido aplicada ao arguido A. uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade: O art.º 58.º, n.º 1, estabelece que: Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Denominador comum à aplicabilidade de qualquer das penas substitutivas é, com excepção da de em regime de semidetenção (art.º 46.º), o de que realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. O art.º 40.º , n.º 1, do Código Penal traça as finalidades das penas e das medidas de segurança, as quais visam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. E o n.º 2 deste preceito contém um afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente e a explicitação de que a medida da culpa condiciona a própria medida da pena, sendo assim um limite inultrapassável desta. Por sua vez, os art.º 70.º e 71.º do Código Penal respeitam à escolha e determinação da medida da pena. Diga-se que o art.º 70.º do Código Penal não vincula o julgador a uma automática preferência pela pena não privativa da liberdade, uma vez que, logo por si e em si, comporta uma condicionante limitativa dessa preferência, traduzida na necessidade de verificação, para que tal opção se imponha e justifique, de que a escolha da pena não privativa da liberdade realize “de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”: se entender que as finalidades da punição não se atingem com esta pena, não tem o tribunal que optar, forçosamente, por ela. A escolha da pena, nos termos do art.º 70.º do Código Penal , ou seja entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial. Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. A prevenção geral deve surgir sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Já a determinação do quantum ou medida da pena depende fundamentalmente da culpa e nada tem a ver com a escolha da pena quando há penas alternativas ou de substituição, como é o caso; a opção pela pena alternativa da prisão terá que ser feita sempre que através dela se possam realizar as finalidades da punição. Determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências da reprovação e da prevenção do crime não é uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta. Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas ou não detentivas. Pelo que competirá, em última instância, aos tribunais a selecção rigorosa dos delinquentes que hão-de ser sujeitos a umas e outras. Selecção rigorosa e – repete-se – sempre fundamentada, não obstante o art.º 71.º (actual art.º 70.º) parecer sugerir esta fundamentação apenas nos casos em que a preferência do legislador se dirigir a penas não detentivas – (cf. Robalo Cordeiro, «Escolha e Medida da Pena», Jornadas de Direito Criminal, publicação do CEJ, pág. 237 e ss). A aplicação das penas de substituição não detentivas está, em qualquer caso, subordinada à desnecessidade da execução da prisão para prevenir o cometimento de futuros crimes. A Constituição da República Portuguesa em matéria de direitos, liberdades e garantias pessoais, impõe que a lei apenas restrinja aqueles valores nos casos expressamente previstos na própria Constituição e com a limitação de que as restrições terão de se circunscrever ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos – art.º 18.º, n.º 2. Tal significa que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação de pena de prisão, esta só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade). Daqui que a lei substantiva penal em matéria de aplicação das penas estabeleça um critério geral de escolha e de substituição, segundo o qual o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição – Ac. do STJ de 16-09-2008, in processo n.º 2383/08, acessível in www.dgsi.pt . Como explica o Professor Figueiredo Dias: “desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” (“Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, p. 333). Ora, no caso dos autos, são evidentemente relevantes as necessidades de prevenção especial de socialização. O recorrente foi já condenado na pena de 1 ano e 2 meses de prisão substituída por 420 horas de trabalho a favor da comunidade pela prática, em 1.01.2009, de um crime de roubo, por sentença de 26.02.2010, já transitada em julgado. E também já foi condenado na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 25.01.2009, de um crime de roubo, por sentença de 13.01.2011, transitada em 02.02.2011. Nem a pena de prisão substituída pela alternativa de prestação de trabalho a favor da comunidade, nem a de prisão de execução suspensa conseguiram o seu desiderato de afastar o arguido A do cometimento de outros crimes. Tanto assim que, tendo sido em 13.01.2011 condenado por um roubo, um mês depois já estava a praticar o furto a que se reporta o presente processo. Se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro nessa delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção. Na verdade, como discorre Anabela Miranda Rodrigues (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, pág. 182), embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade. As anteriores oportunidades que ao recorrente a justiça foi dando foram por ele desaproveitadas, não o dissuadiram do cometimento do crime da natureza daquele por que se acha agora condenado, não criando nele a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes; não interiorizou, como devia, a consciência dos valores que vem colocando em crise com o seu comportamento, inviabilizando, assim, qualquer juízo de prognose positivo de que a aplicação da ambicionada prestação de trabalho a favor da comunidade possa realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da pena. Pelo que não lhe será aplicada. IV Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso do arguido R (extensível ao co-arguido A: art.º 403.º , n.º 3, do Código de Processo Penal ), se decide: 1.º Alterar a qualificação jurídica do crime de furto da forma consumada para a forma tentada. 2.º Fixar, em consequência, a pena do arguido R em dez meses de prisão efectiva e a pena do arguido A em oito meses de prisão efectiva. 3.º Manter no mais a decisão recorrida. 4.º Não é devida tributação ( art.º 513.º , n.º 1-2.ª parte, do Código de Processo Penal ). # Évora, 29 de Maio de 2012 (elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga) João Martinho de Sousa Cardoso (relator) Ana Barata Brito (adjunta))