Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1. A… requereu no TCA Sul a execução do Acórdão de 27.11.2003, em que era recorrido O SECRETÁRIO DE ESTADO DO AMBIENTE e recorrida particular B…, pelo qual foi anulado, com trânsito em julgado, o despacho de homologação da lista classificativa do concurso interno de acesso para um lugar de Chefe de Secção do quadro de pessoal da Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território do Algarve.
Contestando o pedido interveio agora, como sucessor legal daquela primeira entidade, O MINISTÉRIO DAS CIDADES ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E AMBIENTE.
A B… foi notificada para a execução, mas não apresentou resposta.
Por Acórdão de 19 de Maio de 2005 o TCA decidiu:
– condenar o ente público a executar o Acórdão, em 30 dias, nomeando novo júri e prosseguindo com as operações do concurso sem os vícios determinantes da anulação e ainda – condenar o Ministro numa multa compulsória diária de 5% do salário mínimo nacional mais elevado; bem como – declarar a nulidade do provimento da 1.ª classificada como chefe de secção e todos os actos consequentes relativos à respectiva carreira, incluída a sua passagem à reforma.
Deste Acórdão pediu esclarecimentos o Ministério das Cidades Ordenamento do Território e Ambiente, tendo tal requerimento sido objecto do Acórdão de fls. 151-152, de 14 de Dezembro de 2005, em que foi esclarecido que a sanção pecuniária compulsória era imposta ao actual Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional e indeferiu, no restante, o pedido de aclaração.
Este último Acórdão foi notificado aos representantes das partes.
Antes, porém, a contra interessada B... que tinha sido indicada como executada e notificada para responder ao pedido executivo, foi também notificada do Acórdão de 19 de Maio de 2005, do qual interpôs imediatamente o presente recurso jurisdicional, que foi processado com alegações da Recorrente e contra alegações da A..., sem embargo do prosseguimento simultâneo da reclamação da entidade executada que deu lugar ao Acórdão de esclarecimento de 14.12.2005.
Devido a este facto foram de novo ouvidos os intervenientes, mas não apresentaram novas observações.
A Recorrente alegou e formulou as conclusões seguintes:
A - A actual situação de aposentada por parte da ora Recorrente, sendo independente do despacho sob recurso e da sua anulação, não é alterada pelos actos ou operações de execução do acórdão.
B — Contudo, porque é irreversível, impede juridicamente a ora Recorrente de concorrer na repetição do concurso, a ocorrer por força da anulação do acto recorrido.
C — O acórdão recorrido faz incorrecta aplicação do direito ao fundamentar-se na possibilidade de a Recorrente reassumir funções para se apresentar na repetição do concurso.
D — A reposição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o vício que levou à anulação do acto é por isso juridicamente impossível, o que leva à impossibilidade absoluta de executar a sentença.
E — Apesar de não poder apresentar-se de novo a concurso, a eventual repetição deste, apenas com presença da Requerente, iria provocar lesão manifesta no direito legítimo da ora Recorrente, sem que esta tivesse meios legais ao seu dispor para a respectiva defesa.
F — A verificar-se esta situação cair-se-ia numa falta de tutela efectiva do direito da ora Recorrente, com violação evidente da garantia do art. 20.1 da Constituição.
G — A nomeação de novo júri e a definição de critérios de valoração e ponderação dos candidatos não pode mais realizar-se sem violação das garantias de imparcialidade, justiça e isenção, uma vez que o curriculum da candidata única não pode deixar de poder ser conhecido pelos membros do júri, pelo que é materialmente impossível repetir o concurso sem que o mesmo enferme dos vícios correspondentes.
H — O facto de a entidade recorrida ter reestruturado os serviços e de a reestruturação ter implicado a extinção do cargo que o concurso se destinava a preencher leva a que o concurso fique sem objecto e que a candidata eventualmente aprovada não tenha cargo nem funções a desempenhar.
I — O provimento de um funcionário em cargo e função extinta pela reorganização dos serviços, para mais em época de drástica contenção de despesas públicas representa uma grave lesão do interesse público que fundamenta causa legítima de inexecução do acórdão exequendo.
J Já vimos que da decisão aclarada não foi interposto recurso pela entidade pública.
Em seguida o processo foi remetido a este STA.
Verificando que o Acórdão foi impugnado apenas pela interessada particular e que tal recurso foi processado antes do esclarecimento que viria a integrar o conteúdo da decisão impugnada o relator ordenou que se ouvissem de novo as partes, mas a entidade executada não se pronunciou sobre o recurso da B... que no presente recurso jurisdicional, reage contra o Acórdão que atingiu a sua posição jurídica, na medida em que concluiu por declarar a nulidade do seu provimento no lugar de chefe de secção, bem como do acto que autorizou a aposentação, considerando-os actos consequente da anulada lista de graduação dos candidatos para o referido lugar.
Assim, importa começar por determinar, num primeiro momento, o alcance do recurso da B..., para saber se os seus efeitos aproveitam à comparte pública que não recorreu e, por outro lado, se ele atinge todos os aspectos da decisão proferida no Acórdão recorrido, ou estritamente aqueles que respeitam à posição subjectiva da Recorrente, mesmo quando questionados nas respectivas conclusões do recurso jurisdicional, para assim balizar o âmbito do conhecimento a efectuar por este Tribunal.
2. Quanto à extensão do recuso ao ente público executado, mas não Recorrente, diz o n.º 1 do art.º 683.º do CPC que o recurso interposto por uma das partes aproveita aos seus compartes no litisconsórcio necessário e também aos outros intervenientes que se encontrem em alguma das situações das al. a) a c) do n.º 2 do mesmo artigo.
As situações do n.º 2 não importam ao caso, pelo que apenas releva determinar se na situação em análise existe litisconsórcio necessário em face dos critérios do n.º 2 do art.º 28.º do CPC.
Desta norma resulta que é necessária a intervenção de todos os interessados quando, devido à natureza da relação jurídica, da respectiva intervenção dependa o atingir do efeito útil normal do meio processual, sendo que este efeito consiste em regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado.
No caso de concurso de pessoal da função pública para o provimento de um lugar, em que o primeiro classificado foi nomeado, mas o concurso é impugnado, a relação jurídica envolve o Recorrente, o nomeado e a entidade que efectuou o concurso, porque a procedência da impugnação é susceptível de prejudicar o primeiro classificado, visto que o acto que lhe conferiu a posição de vantagem, a ser destruído, deixa sem base jurídica aquela posição e também as subsequentemente constituídas com base nela.
Esta asserção vale para o meio impugnatório e igualmente para o meio executivo da sentença anulatória do concurso, visto que é na execução que se define a delimitação e concretização dos efeitos a destruir e se efectivam as transformações jurídicas e materiais decorrentes da procedência da impugnação.
Por esta razão bem andou a exequente quando chamou à execução desde o início a interessada B....
Pelo modo explicitado, e pelo sucedido em concreto nestes autos, pode concluir-se que o efeito útil da execução de sentença anulatória de um acto administrativo pode atingir posições subjectivas de um executado particular tão profundamente como a destruição que se obtém na fase declarativa de impugnação do próprio acto.
E do que se disse podemos extrair como primeira conclusão, que estamos perante litisconsórcio necessário em virtude do que os efeitos do recurso da interessada particular são extensíveis à parte pública.
3. A Recorrente sustenta que é impossível a reposição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o vício que conduziu à anulação, pelo que se verifica impossibilidade absoluta de executar a sentença através da recomposição do concurso, em novo procedimento.
Estamos em sede executiva de decisão anulatória em que se apresenta como questão prioritária saber se é viável a execução nos termos exactos de reconstituição da situação que existiria não fora o acto anulado, ou se, pelo contrário, deve declarar-se a existência de causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta, como vem alegado.
A possibilidade de execução afere-se pela viabilidade objectiva de reconstituir, através de actuações jurídicas e materiais adequadas, a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que um acto válido deveria ter tido lugar, como decorre do n.º 1 do artigo 173.º do CPTA.
No caso em apreço, ao concurso para um único lugar de Chefe de Secção da DR do Ambiente e do Ordenamento do Território foram apenas admitidas as duas concorrentes B... e A... e a anulação teve como fundamento a fixação pelo júri dos critérios de valoração e classificação depois de conhecidos os currículos das candidatas, sendo que a A... acabou por ser classificada com 16,42 e a B... com 14,9.
O recurso contencioso foi interposto em 29 de Maio de 2001, a recorrida B... passou à reforma por despacho publicado em 31 de Janeiro de 2002, tendo a execução sido requerida ao TCA Sul, em 19 de Março de 2004.
Na ponderação da possibilidade ou não de reconstituição natural em processo de execução de julgado deverá ter-se em conta que está em causa uma apreciação de carácter eminentemente jurídico em que, como em toda a actividade jurisdicional, têm de estar presentes considerações de razoabilidade e equilíbrio que são a essência do Direito.
No contexto factual e jurídico temos de ter em linha de conta, desde logo, que não se pode considerar juridicamente admissível, por não o ser em termos de razoabilidade, impor à Recorrida Particular, que se encontra na situação de aposentada há mais de cinco anos, um regresso à situação do activo com a finalidade de a fazer participar num concurso que foi anulado não por ter sido indevidamente graduada, mas por um mero vício formal, susceptível de, na reconstituição de julgado, conduzir precisamente à mesma graduação.
Por outro lado, sob a perspectiva da Recorrente, a reconstituição natural que se traduziria na repetição do concurso não lhe garantiria qualquer alteração da situação em que se encontra, proporcionando-lhe apenas a possibilidade de ver reapreciada a sua graduação em confronto com a Recorrida Particular, reapreciação essa em que a probabilidade de alteração da sua situação aparece como manifestamente reduzida, se se tiver em mente que no recurso contencioso em que foi proferida a decisão exequenda não conseguiu demonstrar que a graduação efectuada enfermasse de qualquer vício de violação de lei.
Neste quadro, colocando num dos pratos da balança a certeza de uma alteração profunda da situação da Recorrida Particular que a reconstituição natural implicaria, com efeitos negativos pessoais óbvios que teria o regresso ao serviço activo depois de mais cinco anos de aposentação, e no outro prato apenas uma probabilidade que se afigura remota de se justificar a nível do direito substantivo uma alteração dessa situação, as considerações de equilíbrio não podem deixar de pender em favor daquela.
É que a Recorrente tem direito à tutela judicial efectiva dos seus direitos, mas a Recorrida Particular também tem direito à tutela judicial dos seus, e não se demonstrou que não tivesse direito à graduação que obteve, antes pelo contrário, o facto de não ter havido anulação do acto com fundamento em vício de violação de lei, aponta manifestamente no sentido de ele não ter ocorrido.
Assim, deve ter-se por assente a impossibilidade jurídica de anular o acto que decidiu a aposentação da Recorrida Partícula.
Sendo assim, a questão que se coloca é a de saber se é possível reconstituição da situação sem fazer regressar a Recorrida Particular à situação do activo.
É manifesto que para reconstituição de um concurso em que havia apenas duas candidatas a um só lugar, a participação de ambas no concurso é essencial, pois se apenas uma se candidatasse o lugar ser-lhe-ia atribuído necessariamente, sendo a reconstituição do concurso apenas um simulacro que conduziria a uma situação que, no mínimo, não se poderia demonstrar ser a que existiria se o acto praticado não tivesse sido praticado com o vício que justificou a sua anulação e, no máximo (altamente provável depois de um recurso contencioso em que não se provou que o acto enfermasse de vício de violação de lei ao graduar uma das candidatas à frente da outra), conduziria a que, em vez de se atingir a pretendida reconstituição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o vício que justificou a anulação, se viesse a dar consagração prática a uma situação que provavelmente (ou quase seguramente) não existiria.
Esta constatação da impossibilidade jurídica de reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado com o vício que justificou a anulação obsta em absoluto a que a execução de julgado se concretize por forma diferente da fixação de indemnização, pois essa execução ou se concretiza através dessa reconstituição ou através de indemnização pela inexecução, não havendo suporte legal para soluções alternativas de semi-reconstituição ou pseudo-reconstituição mesmo que subjectivamente aparentem ser equilibradas.
Num Estado de Direito, em que os Tribunais estão sujeitos à lei, o aplicador do direito não pode sobrepor os seus critérios pessoais aos juízos legislativamente formulados pelos órgãos estaduais a quem constitucionalmente incumbe a produção legislativa, mesmo que esteja convicto de que as soluções que ele próprio adoptaria se fosse o legislador são mais adequadas dos que as previstas na lei.
Por isso, na situação em apreço, há que concluir pela existência de causa legítima de inexecução, derivada da impossibilidade jurídica de reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado com o vício que baseou a anulação.
