039423 - Supremo Tribunal Administrativo

O artigo 38.º do Decreto-lei n.º 267/85 (LPTA), de 16 de Julho, revogou tacitamente a segunda parte do § 3.º do artigo 835.º do Código Administrativo.

Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A..., com sede em Frankfurt, República Federal Alemã, e ... SA, com sede na Rua ..., em Lisboa, pessoa colectiva n° 500265275, Registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n° 7145, e concorrentes em propostas conjuntas ao concurso limitado para o "Concurso Limitado para a Empreitada de Construção de Obras e de Ampliação do Aeroporto do Funchal - 1ª fase (Pista de 2336 m)", interpuseram, no Tribunal Administrativo do círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação dos actos de adjudicação efectuados na sequência do referido concurso e do acto da assinatura do contrato dessa empreitada, praticados pelo Conselho de Administração de ANAM-AEROPORTOS E NAVEGAÇÃO AÉREA DA MADEIRA, SA. com sede na Rua do Bispo, n° 16 - 2° andar, sala 24, 9000 FUNCHAL, e deduziram cumulativamente pedido de indemnização contra ANAM-AEROPORTOS E NAVEGAÇÃO AÉREA DA MADEIRA, SA.

1.2. Por despacho liminar (fls. 659), foi julgada parcialmente inepta a petição inicial e rejeitado o pedido de indemnização, por incompatível tal pedido com a forma do processo contencioso, nessa parte se indeferindo a petição, prosseguindo os autos quanto ao restante.

1.3. Inconformadas, as recorrentes deduziram recurso jurisdicional, que foi admitido a subir em separado e imediatamente, por a sua retenção o tornar inútil (fls. 662).

1.4. Em alegações, os recorrentes concluíram:

“1- A Empreitada de "Construção das Obras de Ampliação do Aeroporto do Funchal – 1ª Fase (Pista de 2336m)" é uma obra pública, sujeita ao Regime Jurídico das Empreitadas de Obras;

2- A ANAM, SA, é uma Concessionária de serviço público;

3- Os actos de adjudicação da mencionada empreitada, de assinatura do Contrato e de convalidação do mesmo são actos administrativos de um concessionário;

4- O Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa é o competente para conhecer do recurso contencioso de anulação dos referidos actos, por força da alínea d) do número 1 do artigo 51° do ETAF;

5- Por força do disposto na alínea a) do artigo 24° da LEPTA, o recurso contencioso interposto pelas Agravantes é regulado pelo estabelecido no Código Administrativo e na legislação complementar deste;

6- O § 3° do art.º 835.º do Código Administrativo permite a cumulação, no mesmo recurso, de pedido de anulação de actos administrativos com o de indemnização de perdas e danos;

7- O despacho recorrido violou o artigo 51°, n.º 1, al. d) do ETAF, o artigo 24°, al. a) da LEPTA e o artigo 835° § 3° do Código Administrativo;

Termos em que,

Deve o douto despacho de fls. ser revogado admitindo-se a cumulação do pedido de anulação dos actos administrativos com o de indemnização formulados na Petição Inicial”.

1.5. A recorrida alegou, concluindo:

“1.ª A ANAM reveste a natureza de empresa concessionária;

2.ª Ao contrário do que pretendem as recorrentes, o Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, não se aplica directamente à empreitada em causa;

3.ª O conhecimento dos actos administrativos que eventualmente a ANAM possa praticar compete aos tribunais administrativos de círculo, nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea d), do ETAF;

4.ª Os recursos dos actos administrativos eventualmente praticados pelas concessionárias são regulados nos termos previstos na alínea a) do artigo 24.º da LPTA;

5.ª Não é possível cumular os recursos previstos na alínea a) do artigo 24.º da LPTA com um pedido de indemnização por perdas e danos, pois o § 3.º do artigo 835.º do Código Administrativo foi revogado pelo artigo 38.º da LPTA.

Nestes termos, deve ser mantida a rejeição do pedido de indemnização por perdas e danos nos presentes autos, revogando-se, quanto aos respectivos fundamentos, o despacho recorrido”.

1.6. O EMMP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, referindo:

“(...)

Alega o recorrente que o § 3.º do artigo 835.º do código Administrativo permitiria tal acumulação de pedidos.

No entanto, consoante jurisprudência pacífica deste supremo Tribunal, tendo em atenção o disposto no artigo 2.º da LPTA, o sobredito normativo encontra-se revogado pelo artigo 38.º do mesmo diploma, o qual exclui a possibilidade dessa acumulação de pedidos.

No mesmo sentido, aliás, aponta o artigo 6.º do ETAF, aplicável aos recursos contenciosos, ao delimitar o pedido à anulação ou declaração de invalidade do acto administrativo impugnado, impedindo, salvo disposição em contrário, a ampliação desse objecto”.

1.7. Colhidos os vistos, foi suscitado, por juiz adjunto, que o recurso não devia ter subido imediatamente.

A questão foi a julgamento pelo acórdão de fls. 681. Aí se julgou:

“(...)

Tendo sido indeferida a petição parcialmente, com fundamento em incompatibilidade dos pedidos quanto à forma do processo, tendo prosseguido os autos só quanto ao recurso contencioso o que se verifica é que, de facto, em relação ao pedido de indemnização, a decisão pôs termo ao processo.

O regime de subida acha-se correctamente fixado, mas não por ser aplicável o n.º 2 do art. 734.º do CPC, mas sim a al. a) do n.º 1 desse artigo.

Termos em que se mantém o fixado regime de subida imediata, embora com outro fundamento”.

Colhidos novos vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. O despacho liminar, no sector sob recurso, é do seguinte teor:

«No presente recurso contencioso de anulação as recorrentes pedem ao lado de anulação de certos actos a indemnização por danos decorrentes dos mesmos.

Porém, este recurso é regulado pelo estabelecido na LO e no Regulamento do STA e pelas disposições do ETAF e da LPTA, conforme o artigo 24.º al. b) deste último diploma.

E nos recursos contenciosos de anulação regulados pela LPTA não pode introduzir-se, por cumulação, o pedido de indemnização, por a este corresponder a forma de processo prevista no art. 71.º da LPTA – acção de responsabilidade – que segue a forma de processo civil ordinário, a qual não coincide, nem pode reduzir-se ou compatibilizar-se com a forma de processo a seguir num recurso contencioso de anulação, desde logo, pelas diferenças de tramitação (cfr. art. 72.º n.º 1 e 42 e segs. da LPTA).

Assim, sendo os pedidos incompatíveis quanto à forma de processo, mas separáveis, isto é, podendo a absolvição da instância quanto a um processar-se sem afectar o outro, atenta a regra aplicável do art.º 474 do CPC (ex vi do art.º 1° da LPTA) decide-se:

1.º Julgar, nos termos do art.º 474 n.ºs 1. a) 2 e 3 e 193.º, n.º 2, al. c) parcialmente inepta a petição inicial e rejeita-se o pedido de indemnização por incompatível a forma do processo contencioso de anulação de um acto com tal pedido, nessa parte se indeferindo a petição”.

Como decorre do texto, o despacho impugnado começa por radicar a sua decisão na inserção do recurso contencioso na previsão da alínea b) do artigo 24.º da LPTA. Enunciando, depois, as disposições da LPTA aplicáveis, conclui pela incompatibilidade das formas de processo correspondentes aos recurso de anulação e ao pedido de indemnização.

As recorrentes atacam o ponto de partida, pois o recurso insere-se na previsão da alínea a) do artigo 24.º da LPTA, e não na da alínea b) do mesmo artigo.

Neste ponto de divergência com o fundamento da decisão estão em sintonia, aliás, recorrentes e autoridade recorrida.

Nos termos do Decreto-Legislativo Regional n.º 8/92/M, de 21 de Abril, a ANAM é concessionária do “direito de promover e executar as obras de ampliação do Aeroporto de Santa Catarina e de desenvolvimento das infra-estruturas aeroportuárias, bem como o planeamento e a exploração do serviço público de apoio à aviação civil, na Região Autónoma da Madeira” (artigo 1.º, n.º 1), sendo essa concessão “realizada em regime de serviço público” (artigo 3.º).

Esta configuração está de acordo com o diploma criador da ANAM, o Decreto-Lei n.º 453/91, de 11 de Dezembro, que, aliás, dispõe que entra em vigor “simultaneamente com o diploma que outorgar a concessão da exploração dos aeroportos da Região Autónoma da Madeira à ANAM, S. A.” (artigo 7.º)

A ANAM encontra-se demandada nos autos enquanto concessionária de serviço público, pelo que ao recurso se aplicam, como defendem as recorrentes, as disposições conjugadas do artigo 51.º, n.º 1, alínea d), do ETAF de 1984, e do artigo 24.º, alínea a), da LPTA.

Mas se este fundamento do despacho não se revela correcto, tal não significa, inevitavelmente, que esteja errada a decisão.

Vejamos.

2.2. Dispõe o artigo 24.º da LPTA:

“Artigo 24.º

Lei aplicável

Salvo o disposto no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e no presente diploma, os recursos contenciosos de actos administrativos e de actos em matéria administrativa, são regulados:

a) Pelo estabelecido no Código Administrativo e na legislação complementar deste, os previstos nas alíneas c), d) e j) do n.º 1 do artigo 51.º do Estatuto dos tribunais administrativos e fiscais

b) Pelo estabelecido na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e na respectiva legislação complementar, os restantes”.

Resulta da norma que a todos os recursos se aplica o disposto no ETAF e na LPTA.

Depois, aos inseríveis na alínea a) aplica-se, ainda, o Código Administrativo e a legislação complementar deste; aos inseridos na alínea b) aplica-se, ainda, a Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e na respectiva legislação complementar.

As recorrentes, radicando, e bem, no disposto na alínea a) do artigo 24.º da ETAF, por isso, na regência do caso, entre o mais, pelas disposições do Código Administrativo, suportam-se para a admissão da cumulação de pedidos na previsão do respectivo artigo 835.º, § 3.º.

Reza o § 3.º:

“Podem cumular-se no mesmo recurso pedidos compatíveis e entre si conexos ou dependentes, e, em especial, o pedido de anulação de um acto administrativo com o de indemnização de perdas e danos ou de condenação em multa”.

O âmbito de aplicação deste preceito foi objecto de múltiplas decisões deste Tribunal. Não interessa, porém, discutir se a situação presente se enquadra no referido âmbito.

Com efeito, na linha do defendido pela agravada e pelo EMMP, e segundo entendimento que se afigura dominante (sendo que Diogo Freitas do Amaral na obra citada pelas recorrentes, “Direito Administrativo” Vol. IV, 1988, pág. 215, não chega a discutir directamente o problema), tal dispositivo foi objecto de revogação tácita resultante da determinação abrangente dos pressupostos da cumulação de pedidos constante do artigo 38.º da LPTA.

Esta revogação é afirmada, por exemplo, por Artur Maurício, Dimas de Lacerda, Simões Redinha - em “Contencioso Administrativo”, Rei dos Livros, 2. edição, nota 3 ao artigo 835.º, pág. 376 -, Santos Botelho - em “Contencioso Administrativo”, Almedina, 1995, conjugando-se a nota 2 do artigo 38.º da LPTA com a anotação do artigo 835 do Código Administrativo -, Jorge Lopes de Sousa - em “Processo Administrativo Gracioso e Contencioso”, VISLIS Editores, 1998, nota 3 ao mesmo artigo (fazendo referência na nota à substituição pelo artigo 36.º da LPTA) - José Miguel Sardinha - em “Direito Administrativo Colectânea de Legislação Básica”, SPB Editores, Lisboa 1998, conjugando-se a nota quanto à publicação dos artigos em vigor do Código Administrativo e a não publicação do citado § 3.º -, J. da Silva Paixão, J. Aragão Seia, CA Fernandes Cadilha – em “Código Administrativo”, desde a 4.ª edição.

Na 6.º edição desta última obra (Almedina 1998) lê-se, em anotação do artigo 835.º

“7- Os §§ 3.º e 4.º devem considerar-se revogados pelo artigo 38 do mesmo DL [DL 267/85].

8- Não pode cumular-se o pedido de anulação ou de declaração de invalidade de um acto administrativo com o pedido de indemnização, por responsabilidade civil, uma vez que a esses pedidos correspondem diferentes formas de processo: além recurso e aqui acção (cfr. art. 18.º e capítulos III e VI do DL n.º 267/85 e art. 470.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Com efeito, o art. 38.º do DL n.º 267/85, ao estabelecer o regime de cumulação de pedidos, no âmbito do recurso contencioso, exclui a possibilidade de cumulação de pedido de anulação de um acto administrativo com o pedido de indemnização, o que, em confronto com o que dispõe o art. 2.º do mesmo diploma, em matéria de pressupostos processuais, conduz a considerar revogado o § 3.º do artigo em anotação.

Por outro lado, o art. 6.º do ETAF, aplicável aos recursos contenciosos, confina o pedido à anulação ou declaração de invalidade do acto administrativo impugnado, impedindo, salvo disposição em contrário, a ampliação desse objecto.

A cumulação do pedido de anulação ou de declaração de invalidade com o pedido de indemnização é inadmissível, igualmente, no âmbito do contencioso dos contratos em relação aos recursos contencioso de actos administrativos destacáveis”.

Esta posição corresponde, no essencial, à que foi expressa no Ac. deste Tribunal de 3 de Maio de 1990, rec. 26968 (Diário da República – Apêndice, de 31.1.95, págs. 3254 e segts).

Recordemos o aresto, que se acompanha, deixando registada também a parte inicial da respectiva fundamentação, ainda dedicada ao problema do âmbito do § 3 do artigo 835.º, por ser útil à compreensão da parte que directamente nos interessa (Nota: entre parêntesis rectos deixaremos registadas rectificações do que se afigura serem lapsos de escrita):

“(...)

A impugnação jurisdicional baseia-se no §. 3.º do artigo 835.º do Código Administrativo, que permitia a cumulação no mesmo recurso de «pedidos compatíveis e entre si conexos ou dependentes, e, em especial, o pedido de anulação de um acto administrativo com o de indemnização de perdas e danos ou de condenação em multa» (cf. o artigo 36.º da LPTA).

A respeito do alcance desta disposição, desde há muito que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo se pronuncia no sentido de a anulabilidade [cumulabilidade] aí permitida se referir ao caso previsto no § único do artigo 851.º do Código Administrativo, ou seja, o de recurso contencioso interposto de «decisões ou deliberações definitivas e executórias sobre a validade ou execução dos contratos administrativos» (v. os acórdãos comentados por Marcello Caetano nos n.ºs 73, p. 21, e 90, p. 237, de O Direito, e, mais recentemente, o Acórdão de 10 de Março de 1977 – Decreto [Recurso] n.º 10030). Esta disposição visava evitar, por razões de economia processual, a propositura da acção prevista no corpo do artigo.

Não se vêm razões para alterar tal jurisprudência, que se apoia num princípio de direito processual o de não serem cumuláveis pedidos a que correspondam formas de processo diferentes (cf. artigo 470.º do Código de Processo Civil)”.

A alteração da jurisprudência firmada seria particularmente pouco curial quando actualmente o artigo 6.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) prescreve que os recursos contenciosos, salvo disposição em contrário, são de mera legalidade e têm por objecto a declaração da invalidade ou anulação dos actos recorridos; e quando o artigo 38.º, n.º 3, alínea b), da LPTA, por seu turno, proíbe (revogando tacitamente, a segunda parte do § 2 [§ 3.º] do artigo 835.º do Código Administrativo) a cumulação de pedidos se a forma de processo não for a mesma.

Aliás, o motivo de economia processual que justificava essa segunda parte encontra-se minimizado com a faculdade, conferida ao interessado, no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, de pedir, no processo executivo, quando exista causa legítima de inexecução, a fixação de indemnização dos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença.

De qualquer modo, e ainda que não se verifiquem os pressupostos do processo executivo, o direito à indemnização ficará sempre salvaguardado mediante acção, intentada no tribunal de círculo, nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea h), do ETAF (cf., quanto às autarquias locais, os artigos 90.º e 91.º do Decreto-Lei n.º 100/84, conjugados com os artigos 22.º e 271.º da Constituição da República Portuguesa, e artigos 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967), que segue uma tramitação indicada na LPTA, mais adequada do que a do recurso contencioso de anulação à efectiva tutela jurisdicional dos direitos subjectivos”.

Em síntese.

O § 3.º do artigo 835.º do Código Administrativo encontrava-se revogado à data da instauração do presente processo, não servindo, pois, de suporte à pretendida cumulação de pedidos.

Nos termos do artigo 38.º da LPTA, aplicável aos recursos, como o dos autos, enquadráveis no artigo 51.º, n.º 1, alínea d) do ETAF de 1984, por força do artigo 2.º e do artigo 24.º, ambos da LPTA, é inadmissível a cumulação quando a impugnação dos actos (doutra maneira, os pedidos realizados) não esteja sujeito à mesma forma de processo.

Ao pedido de anulação contenciosa dos actos identificados no requerimento inicial do recurso corresponde a forma de processo própria do recurso contencioso de anulação, que combina disposições próprias da LPTA, nomeadamente a respeitante aos requisitos da petição de recurso (artigo 36.º), com disposições do Código Administrativo, nomeadamente as respeitantes à apresentação da prova (artigo 844.º) e à inquirição de testemunhas (artigo 847.º); já ao pedido de indemnização formulado pelos recorrentes corresponde, nos termos dos artigos 71.º e 72.º da LPTA, a forma de processo civil ordinário de declaração.

Ora, estando os pedidos sujeitos a diversas formas de processo, não se descortinando qualquer preceito legal que especialmente permita a cumulação, contra a regra geral do artigo 38.º da LPTA, não é ela admitida, e, por isso, não merece censura o despacho agravado, quanto ao teor da decisão.

3. Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelas recorrentes.

Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros);

Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros).

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2004

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – João Belchior