0486/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo o tribunal “a quo” rejeitado o recurso contencioso com fundamento na ausência do dever legal de decidir por falta de competência dispositiva primária do órgão a quem a pretensão foi dirigida, nenhuma censura o recorrente jurisdicional faz à sentença impugnada se concorda com aquele fundamento ao aceitar expressamente a referida incompetência.

II- Não se torna competente o órgão que, sem poderes para a decisão, não remete, nos termos do art. 34º do CPA, um determinado requerimento (que a si foi dirigido) ao órgão competente para o efeito.

Por tal motivo, o facto de não haver decisão expressa não tem como consequência a formação de indeferimento tácito.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A. .., capitão da Força Aérea Portuguesa, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que, por carência de objecto, lhe rejeitou o recurso contencioso ali interposto do indeferimento tácito imputado ao General Chefe do Estado Maior da Força Aérea pretensamente recaído sobre requerimento em que a esta entidade era pedida a reposição da legalidade mediante o pagamento do complemento de pensão compatível com o escalão a que se julgava com direito.

Nas alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões:

«A. A Força Aérea regrediu o escalão remuneratório que o agravante possuía com base no Decreto-Lei n° 328/99, de 18 de Agosto em 1 de Julho de 1999, no entanto só comunicou a este o que tinha decidido fazer em 2 de Novembro d

e 1999.

B. Mal teve conhecimento da regressão de escalão o agravante dirigiu cartas/requerimentos ao Director de Finanças do Comando Logístico do porquê daquela decisão.

C. Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir mas deixando passar o tempo, o agravante dirigiu, então à entidade agravada o requerimento datado de 25 de Setembro de 2002 que serviu para a interposição do recurso contencioso.

D. O douto acórdão recorrido entendeu que a entidade agravada não tinha competência primária para apreciar aquele requerimento, carecendo o recurso contencioso de objecto e rejeitando-o.

E. No entanto, o douto acórdão recorrido não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma que lhe impunha o artigo 34º nos 1 alínea a) e 3 do CPA.

F. Com efeito, a entidade agravada reteve o requerimento sem o remeter para a autoridade que considerava competente, disso notificando o requerente, se entendesse que a má direcção do requerimento era um erro desculpável, nem notificou o ora agravante que não iria apreciar por o erro ser indesculpável.

G. Logo, a retenção do requerimento facultou ao ora agravante presumi-lo tacitamente indeferido por não ter merecido decisão dentro do prazo fixado para a sua emissão, como estatui o artigo 109º nºs 1 e 2 do CPA, dando origem ao recurso contencioso.

H. Considera, por isso, o agravante que o recurso tem objecto, por haver o dever legal de decidir por parte da entidade agravada e que a sua rejeição é ilegal.

I. Da mesma forma, a "decisão voluntária da Força Aérea" de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido é um acto potencialmente lesivo e uma forma de usura que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do agravante, sendo nulo nos termos do nº 1 e da alínea d) do n° 2 do artigo 133º do CPA, pelo que dele pode recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito, razão pela qual o Venerando Tribunal a quo errou, com o devido respeito que é muito, ao rejeitar o recurso.

Pelo exposto deve ser reparado o agravo e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido, substituindo-se por outro que atribua ao silêncio da entidade agravada o dever legal de decidir por o recurso ter objecto e não ser ilegal».

Também o GCEMFAP apresentou alegações, que concluiu do seguinte modo:

«A) Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n° 328/99, a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação Jurídica do Recorrente relativamente à sua posição remuneratória e para efeitos de determinação do complemento de pensão, colocando-o no 2º escalão do posto de capitão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999.

B) Essa definição inovatória foi aceite pelo Recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA.

C) Posteriormente, com a entrada em vigor das demais escalas indiciárias previstas no Decreto-Lei nº 328/99 - respectivamente, em 1 de Janeiro de 2000 e 1 de Julho de 2000 - foi mantido o posicionamento do Recorrente no 2° escalão do posto de capitão, o que também foi por ele aceite.

D) O posicionamento do ora Recorrente no 2º escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido em 25 de Setembro de 2002 o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no nº l do artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo.

E) Não impendia sobre o General CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração do seu posicionamento no 2º escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente á mesma pretensão, como é entendimento pacifico na Jurisprudência.

F) A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no nº 1, do artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23 de Agosto, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma ilíquida que é abonado o complemento de pensão.

G) Não assiste ao Recorrente qualquer «direito ao escalão» anterior, o qual é, tão-somente, uma posição remuneratória criada em cada categoria/posto integrada em carreira, como dispõe o art. 17° do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho

H) O Recorrente detém um direito constitucional à remuneração e ao valor da pensão de reforma, cuja inviolabilidade foi garantida pelo artigo 22º do Decreto-Lei nº 328/99, de 18 de Agosto, ao estatuir que da aplicação das novas escalas indiciárias não podia resultar redução das remunerações, auferidas à data da sua entrada em vigor, e cumprida pela Força Aérea Portuguesa através do abono do diferencial remuneratório.

I) A pretensão do Recorrente na atribuição do 4º escalão, para o qual não detém tempo de serviço bastante, é, na realidade, a pretensão à revalorização da sua pensão, uma vez que a esse escalão foi atribuído um índice salarial superior àquele que lhe correspondia nos termos da lei, à data da aposentação do militar.

J) O Decreto-lei nº 328/99, de 18 de Agosto, não permite a revalorização das pensões de aposentação, cuja actualização se rege pelo disposto no Estatuto da Aposentação.

K) O acto impugnado constitui estrita aplicação do disposto no nº l do artigo 9° do Decreto-lei nº 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23 de Agosto, e nos artigos 19º e 22º do Decreto-Lei nº 328/99, de 18 de Agosto, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do ora Recorrente».

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do provimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«1- O recorrente é capitão da FAP na situação de reforma, para a qual transitou em 1/1/99, no escalão 4º, índice 315.

2- Com a publicação do Decreto-lei nº 328/99, de 18 de Agosto, o recorrente foi baixado para o 2º escalão com o abono de um diferencial de 25 por forma a atingir o índice 315 que possuía em 1991, segundo o mapa nº1 anexo a esse Decreto-lei nº 328/99.

3- Em 2/11/99 o Director do Comando Logístico-Administrativo da Força Aérea notifica o recorrente de fls. 5 não numeradas do p.a., aqui dadas por rep.

4- Em 5/6/00 o recorrente foi notificado de que “…os valores do complemento de reforma foram alterados desde JAN2000, conforme o demonstra o boletim anexo, respeitante ao mês de Junho de 2000…».

5- Em 6/7/00 o recorrente foi notificado de ofício com conteúdo idêntico.

6- Em 25/9/02 o aqui recorrente dirige ao Chefe de Estado-Maior da Força Aérea requerimento junto a fls. 11 dos autos e aqui rep. onde refere que com a publicação do DL 236/99 de 25/6 foram alterados os elementos de cálculo do Complemento de Reforma, pelo que, não havendo enquadramento legal para a descida de escalão “requer se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma da CGA, ou superior se a isso tiver direito”.

7- Não foi proferida qualquer decisão a este requerimento.

III. O Direito

Contrariamente ao que seria de esperar no presente recurso jurisdicional, o recorrente, em vez de atacar o julgado do TCA de acordo com o fundamento nele utilizado para a rejeição do recurso contencioso (recorde-se: segundo a decisão judicial o órgão competente para apreciar o seu requerimento de 25/09/2002 seria, não o GCEMFAP a quem tinha sido endereçado, mas o Comandante Logístico e Administrativo da Força Aérea), preferiu deslocar a atenção impugnativa para o disposto no art. 34º do CPA, cuja norma considera ter sido violada pelo GCEMFAP.

Porque a questão assim equacionada nos remete para decisão deste STA de 14/07/2005, Proc. nº 01319/04-11, tomada em caso exactamente igual a este, dela transcreveremos a parte essencial ao caso presente:

«A entidade recorrida havia suscitado na resposta ao recurso contencioso a irrecorribilidade do acto objecto do recurso contencioso, por entender inexistir o dever legal de decidir o pedido apresentado em requerimento de 25/09/2002 (…).

O fundamento para tal arguição residia no facto de a questão central da remuneração do recorrente ter sido decidida através da definição inovatória e voluntária da situação jurídica do interessado contida no ofício circular ref.ª 109587, de 2/11/99, através do qual, e na sequência do DL nº 328/99, de 18/08, lhe era dado conhecimento da sua integração no 3º escalão do posto de capitão (…). E, por outro lado, também decorria da circunstância de os ofícios nºs 061684 e 074028, de 5/06/2000 e 6/07/2000, respectivamente, ambos da 3ª Repartição da Direcção de Finanças do Comando Logístico-Administrativo da Força Aérea lhe veicularem as alterações do diferencial remuneratório decorrentes da entrada em vigor das novas escalas indiciárias, que se operou, respectivamente, em 1/01/2000 e 1/07/2000 (…).

Em sua opinião, o recorrente, apesar do conhecimento desses factos desde essa altura, nunca solicitou ao CEMFA a reapreciação da sua situação. Por isso, quando em Setembro de 2002, mais de dois anos depois, requereu o reposicionamento no escalão em que se encontrava anteriormente a Novembro de 1999, já se havia formado «caso decidido», o que afastava o dever de decidir por parte do CEMFA. E não havendo esse dever legal de decidir, do seu silêncio não se poderia extrair nenhum indeferimento tácito.

O acórdão em crise também considerou inexistir o dever legal de decidir o pedido. Porém, chegou a esta conclusão, não com base na formação do caso decidido anterior, mas sim no pressuposto de que o órgão a quem fora dirigido o pedido não dispunha de “competência dispositiva primária para decidir a pretensão do recorrente” (competente não seria o Chefe de Estado Maior da Força Aérea, mas sim o Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea).

Isto é, a instância “a quo” decidiu a questão com fundamento diferente daquele que havia sido invocado pelo excepcionante, sem sequer ter oficiosamente suscitado o problema junto das partes, como lhe cumpria, ao abrigo do “princípio do contraditório” estabelecido no art. 3º, nº 3, do CPC.

E se o acórdão impugnado terá, porventura, incorrido em nulidade secundária, dela não poderá este STA ocupar-se em 1ª via, em virtude de não ter sido invocada pelo interessado (Ac. do STA de 19/03/98, Proc. nº 037635 e de 30/01/2002, Proc. nº 026683).

Mas, por outro lado, mesmo não tendo o recorrente posto em causa os limites de cognição da decisão recorrida, a verdade é que também não chegou a censurá-la do ponto de vista do julgamento efectuado.

Como é sabido, o recurso jurisdicional tem em vista uma censura dirigida aos vícios de julgamento que a sentença impugnada tenha incorrido. Deste modo, esperava-se que o recorrente se insurgisse contra eventual erro cometido no acórdão em crise, nomeadamente a respeito da afirmação de incompetência do órgão a quem havia endereçado o pedido.

No entanto, não só não o censurou, como aceitou a bondade da afirmação decisória ao admitir expressamente o “erro desculpável” em que incorreu (ver arts. 10º, 11º e 12º das alegações: …). A este respeito, o mais que agora diz é que a entidade a quem dirigira o requerimento deveria ter procedido como manda o art. 34º do CPA remetendo-o ao órgão competente.

No entanto, ao tribunal “a quo” não cumpria reprovar a atitude omissiva do CEMFA de não fazer o envio do requerimento à entidade competente, uma vez que esse não fora (nem podia ter sido, uma vez que o recurso do indeferimento tácito estava assente no pressuposto da competência do CEMFA) vício integrado no catálogo dos que estavam inicialmente imputados ao acto, nem supervenientemente trazido ao conhecimento do recorrente a partir dos elementos do processo instrutor ou de outros trazidos aos autos. O TCA não fez, e não tinha que fazer, nenhuma apreciação sobre o eventual desacerto pelo alegado incumprimento do art. 34º citado.

Ora, porque o recorrente não criticou o aresto do TCA na única perspectiva possível (a de que o CEMFA era competente para decidir o seu requerimento) e, pelo contrário, se conformou com a incompetência do referido órgão, temos que dar por assente que aquele órgão era efectivamente incompetente. Ao mesmo tempo, o STA está impedido de ajuizar sobre eventual vício decorrente da ausência do dever de cumprimento do art. 34º.

Mesmo assim, o recorrente advoga que, na sequência da falta de remessa prevista naquele normativo e do silêncio que se seguiu ao seu requerimento, se produziu um indeferimento tácito, nos termos do art. 109º, nºs 1 e 2, do CPA.

Mas não tem razão.

Com efeito, como este tribunal tem dito e aqui se reafirma, não se torna competente o órgão que, sem poderes para a decisão, não remete, nos termos do art. 34º do CPA, um determinado requerimento (que a si foi dirigido) ao órgão competente para o efeito. E, por tal motivo, o facto de não haver decisão expressa não tem como consequência a formação de indeferimento tácito (neste sentido, v.g., Ac. do STA de 23/04/96, Proc. nº 039618; 23/10/2001, Proc. nº 046 845; de 28/04/2005, Proc. nº 0663/04; e sobre um caso precisamente igual ao dos presentes autos, ver o Ac. do STA de 28/04/2005, Proc. nº 01406/04).

Concordamos e fazemos nossa a fundamentação transcrita (sobre idêntica decisão tomada em caso com alguma semelhança, v. Ac. do STA de 03/05/2005, Proc. nº 0159/05).

Importa, finalmente, advertir que o conteúdo da conclusão I se revela inconsequente, por não estar em causa neste processo a sindicância respeitante à «“decisão voluntária da Força Aérea” de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido». Se a decisão de fazer baixar o escalão remuneratório do recorrente é, como o assegura o recorrente, lesiva, isso é já questão que apenas respeita ao acto inicial constante dos pontos 2 a 4 da matéria de facto. Por isso, qualquer factor de invalidade que nele se pudesse descobrir só poderia ter algum efeito anulatório em discussão contenciosa que o tivesse por objecto, o que não é o caso.

Em suma, por estar judicial e definitivamente decidido que o GCEMFAP era incompetente para decidir o requerimento do recorrente, terão que improceder todas as alegações do recurso.

IV- Decidindo

Pelos fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 30 de Novembro de 2005.

Cândido de Pinho (relator) – Pais Borges – Costa Reis.