99P989 - Supremo Tribunal de Justiça

No Código Penal de 1995 (D.L. 48/95, de 15-3), não é punível a tentativa de evasão, dado que o art. 352, ao contrário do que fazia o art. 392, n. 7, do C.P./82, não prescreve, expressamente, a sua punibilidade.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

I

1. Em audiência realizada no 2 Juízo Criminal de Faro, nos autos de processo comum colectivo n. 2764/94, nos termos do disposto no art. 472 do CPPenal, e com dispensa da presença do arguido, A. id. a fls. 166, o Colectivo de Juízes desse Tribunal, por acórdão de 23 de Junho de 1999, em virtude da aplicação da Lei 29/99, de 12-05, procedeu à reforma do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, com a fundamentação que se segue.

1.1. Do cúmulo originário:

Tendo o arguido A. cometido os ilícitos que lhe foram imputados em Maio e Junho de 1994,

A) Pela decisão de fls.166 a 173, foi condenado da forma seguinte:

a) Por roubo, pp. pelo art. 306, n. 2, alínea a), do Código Penal aprovado pelo DL 400/82, de 23-09 - em 4 anos de prisão.

b) Por roubo, pp. pelo art. 306, n. 2, alínea a), e n .5, com referência ao art. 297, n. 2, alínea d), ambos do Código Penal - 6 anos de prisão.

c) Por tráfico de estupefacientes, pp. pelo art. 21, n. 1, do DL 15/93, de 22-01 - 5 anos de prisão.

d) Por evasão tentada, crime pp. pelos arts. 392, n. 1 e n. 7, 22, 23 e 74 do Código Penal - 7 meses de prisão.

e) Por coacção de funcionários, crime pp. pelo art. 384, n. 1, do Código Penal - 7 meses de prisão e 30 dias de multa a 500 escudos por dia, com 20 dias de prisão alternativa da multa.

Em cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido A. condenado na pena única de 11 anos de prisão e 30 dias de multa a 500 escudos por dia, com 20 dias de prisão alternativa da multa.

B) Pela decisão de fls. 182 a 193, foi o mesmo arguido condenado pela forma seguinte:

a) Por furto qualificado, pp. pelos arts. 296 e 297, n. 2, alíneas c) e d), do Código Penal - 18 meses de prisão.

b) Por furto qualificado, pp. pelos arts. 296 e 297, n. 2, alíneas c) e d), do Código - 20 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido A. condenado na pena única de 2 anos e 5 meses de prisão.

C) Pela decisão de fls. 222 e verso foram cumuladas as indicadas penas parcelares e impôs-se ao arguido A. a pena única de 13 anos de prisão e 30 dias de multa a 500 escudos por dia, com 20 dias de prisão alternativa da multa.

1.2. Da reforma do cúmulo:

Publicada a Lei 29/99, o Colectivo aplicou o perdão por ela previsto, observando os passos seguintes:

a) Deixar íntegra a pena de 5 anos de prisão relativa ao crime de tráfico, por insusceptível de perdão - alínea n), do n. 2 do art. 2 da Lei 29/99, de 12-05;

b) Operar o cúmulo jurídico das penas susceptíveis de perdão, e fazer a aplicação deste, em conformidade com o disposto no n. 3 do art. 2 da referida Lei.

c) Cumular com a pena do tráfico o eventual remanescente da alínea b).

Assim, afastada a pena de 5 anos de prisão, restavam susceptíveis de perdão, as penas seguintes: 4 anos de prisão por roubo; 6 anos de prisão por roubo; 7 meses de prisão por evasão tentada; 7 meses de prisão e 30 dias de multa por coacção de funcionários; 18 meses de prisão por furto qualificado; e 20 meses de prisão também por furto qualificado.

Continua o Tribunal Colectivo:

A pena mínima deste cúmulo intercalar é a de 6 anos de prisão, sendo a pena máxima a de 14 anos e 4 meses de prisão e 30 dias de multa, de harmonia com o disposto no n. 2 do art. 77 do Código Penal. A medida da pena única intercalar tem de levar em consideração que o arguido não pode, a final, ser desfavorecido em relação à pena única decretada a fls. 222 verso. Por outro lado, importa não frustrar o escopo legal de subtrair ao perdão a pena imposta por crime de tráfico.

Cumulando juridicamente as indicadas penas, condenou o arguido em 9 anos de prisão e 30 dias de multa. Desta pena declarou perdoado 1 ano e 6 meses de prisão, por força do disposto no n. 1 e no n. 4 do art. 1 da Lei 29/99, de 12-05, sob a condição resolutiva do seu art. 4. É remanescente o tempo de 7 anos e 6 meses de prisão e 30 dias de multa.

Procedeu, de seguida ao cúmulo dessa pena remanescente com a pena parcelar pendente de 5 anos de prisão, por força do disposto no art. 77 do Código Penal.

1.3. Em síntese, o Tribunal Colectivo decidiu:

a) operar o cúmulo jurídico intercalar das penas parcelares por crimes de roubo, evasão, coacção e furto qualificado, condenando o arguido na pena única intercalar de nove anos de prisão e trinta dias de multa a 500 escudos por dia, com 20 dias de prisão alternativa da multa;

b) declarar perdoado desta pena única intercalar o tempo de um ano e seis meses de prisão, por força do disposto no n. 1 e no n. 4 do art. 1 da Lei 29/99, de 12-05, sob a condição resolutiva do seu art. 4, ficando remanescente o tempo de sete anos e seis meses de prisão, mais a referida multa;

c) operar finalmente o cúmulo jurídico desta pena remanescente com a pena aplicada por tráfico, em conformidade com o disposto no art. 77 do CPPenal, assim condenando o arguido A. na pena única final de onze anos e seis meses de prisão e trinta dias de multa a 500 escudos por dia, com 20 dias de prisão alternativa da multa.

2. Não se conformou com tal acórdão o Digno Magistrado do Ministério Público na comarca de Faro, dele interpondo recurso, de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões:

1. - No cúmulo jurídico operado pelo acórdão proferido foi incluída a pena aplicada ao arguido pelo crime de evasão na forma tentada.

2. - No entanto, a tentativa de evasão deixou de ser punida, face à nova redacção do art. 352 do Código Penal (revisão do DL 48/95, de 15-03), que eliminou o n. 7 do art. 392 (versão originária) e por não estar preenchido o requisito geral para a punição da tentativa no caso de crime de evasão, pois este é punível com um máximo de 2 anos de prisão (art. 23, n. 1, do Código Penal).

3. - Assim, o Tribunal, ao operar o cúmulo jurídico como o fez e perante esta despenalização, violou o disposto no art. 2 n. 2, do CPenal.

4. - Tal norma deveria ter sido aplicada e, em consequência, deveria ter sido declarado extinto o procedimento criminal pelo crime de evasão na forma tentada e excluída essa pena no cúmulo jurídico operado.

Dando-se provimento ao recurso, o cúmulo deve ser reformulado, excluindo-se a pena de tal crime.

3. Foram colhidos os vistos.

Procedeu-se a audiência - com produção de alegações orais - e demais formalismo legal.

O Exmo Procurador-Geral Adjunto apoiou a posição defendida pelo Magistrado Recorrente; o mesmo sucedeu com Exmo Defensor do arguido.

Cumpre apreciar e decidir.

II

A questão posta é de certo modo independente do cúmulo jurídico, na medida em que não tem a ver com a aplicação do perdão genérico, embora a posição a adoptar tenha nele evidentes consequências.

Tendo o legislador procedido à descriminalização de certo comportamento, a medida aplica-se a casos cuja decisão transitou em julgado? Esta é a questão.

Incluí-la aqui apenas pode, incidentalmente, ter a ver com a circunstância de a reformulação do cúmulo tocar no caso julgado.

1. Comecemos pelos textos legais, nomeadamente se se verificou a descriminalização da tentativa de evasão de preso.

Na verdade, o arguido, entre outros crimes, foi condenado por evasão tentada, crime pp. pelos arts. 392, n. 1 e n. 7, 22, 23 e 74 do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, por acórdão de 03-02-95.

Na redacção anterior (originária) do CPenal, o delito era previsto pelo citado art. 392, n. 1, com pena de prisão até 2 anos e a tentativa era expressamente punível, segundo o n. 7 do mesmo preceito (1).

Pela redacção decorrente do DL 48/95, de 15-03, o texto voltou à versão simplificada, em sintonia com o Projecto de 1966.

E desapareceu a referência à tentativa, sendo certo, por outro lado, que a mesma Revisão de 95 elevou para pena superior a 3 anos o limite que no n. 1 anterior era de 2 anos de prisão.

Portanto, não resta dúvida que, por esta via, se procedeu à descriminalização da tentativa de evasão do que se encontra privado de liberdade.

2. Passemos adiante, lembrando o teor do n. 2 do art. 2 do Código Penal, invocado pelo recorrente:

"O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais".

A descriminalização de determinados factos ou conjunto de factos faz cessar a execução e os efeitos penais de sentenças condenatórias, ainda que transitadas em julgado (2).

Quer isto dizer que o caso julgado deixou de prevalecer - os interesses em jogo são tão importantes que atingem o próprio caso julgado.

Tal posição conforma-se com a aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido, tal como se estipula no n. 4 do art. 29 da Constituição da República, com reflexo no n. 3 do art. 282 da mesma Lei Fundamental.

E resulta directamente do disposto no transcrito n. 2 do art. 2, como se viu.

Na verdade, fere o princípio da necessidade da pena e também o da igualdade dos cidadãos perante a lei se se obrigasse um cidadão a cumprir uma pena pela prática de determinados factos que o legislador actual - presumido intérprete mais fiel do sentir da comunidade - entendeu não merecerem punição criminal.

Em discussão recente no Tribunal Constitucional (3) - cujo objecto essencial era o de apreciar da constitucionalidade da norma do n. 4 do mesmo art. 2 - distinguiram-se as situações das normas do n. 2 e do n. 4, referindo-se, a respeito da despenalização que "é a própria consciência social, reflectida pela actuação do legislador, que deixa de considerar como reprovável - e, por isso, não exigindo sancionamento penal - determinado comportamento"(4).

Merece, assim, procedência o recurso.

III

De harmonia com o exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão na parte em que incluiu a pena pelo crime tentado de evasão de preso, devendo o cúmulo ser refeito em conformidade.

Sem tributação.

Fixam-se em 18000 escudos os honorários do Exmo Defensor, a pagar pelo CGT.

Lisboa, 7 de Dezembro de 1999.

Lourenço Martins,

Virgílio Oliveira,

Leonardo Dias.

(1) O artigo 392 previa variadas situações, de agravamento consoante a segurança do estabelecimento, a violência usada e os meios, ou de atenuação, se o agente se entregasse.

É sabido que nos termos do artigo 23, na redacção então vigente, salvo disposição em contrário, a tentativa só era punível se ao crime consumado correspondesse pena superior a 2 anos de prisão.

(2) Discussão idêntica tem ocorrido neste STJ a propósito da sucessão de leis no domínio da emissão de cheques, ao pretender-se a revisão extraordinária da sentença - cfr., para todos, o acórdão de 29-09-99 - P. 536/99 - 3ª.

(3) Cfr. o acórdão n. 644/98, de 17-11-98, no DR, II Série, de 21-07-99.

(4) Todavia, em votos de vencido discordantes, entende-se que não há sequer diferente fundamento para a retroactividade na descriminalização e na atenuação da pena, devendo prevalecer sobre o caso julgado, mesmo nesta segunda hipótese, pelo que se considera inconstitucional aquela norma do n. 2 do artigo 4 do CPenal, na parte em que exceptua os casos de condenação por sentença transitada em julgado da aplicação retroactiva do regime penal que se mostrar mais favorável ao agente.