040044 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Só os casos de mera ilegalidade de normas regulamentares pertencem ao contencioso administrativo e são apreciados segundo os processos próprios deste, uma vez que as inconstitucionalidades e as ilegalidades qualificadas cabem ao Tribunal Constitucional (art.º 281, n.º 1, da CRP e 11, n.º 5, do ETAF).

II- A impugnação directa dos regulamentos nos Tribunais Administrativos é possível, exclusivamente, com base em incompetência, vício de procedimento, ou, por o seu conteúdo contrariar fontes jurídicas superiores (que não as anteriores).

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I

A. .. e B..., melhor identificados nos autos, vieram pedir a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, nos termos do art.º 26, n.º I, alínea i) do ETAF e dos art.ºs 66/68 da LPTA, do despacho do Secretário de Estado da Saúde, n.º 29/95, de 17.8, publicado no DR, II Série de 31.10.95.

Na alegação que apresentaram, formularam a s seguintes conclusões:

1- Mantêm-se, como se viu pelo exposto, todas as invalidades que se arguiram contra o Despacho n° 29/95 na petição inicial.

2- Assim, o Despacho recorrido viola, desde logo, o princípio da legalidade (afirmado no art.º 3 do CPA), dado tratar-se de um regulamento (de natureza proibitiva e constrangedora) carecendo de base legal, isto é, carecido de lei que o habilite ou que ele regulamente complementarmente.

3- Padece, também, o referido Despacho do vício de violação de lei por ilegalidade do seu objecto, porquanto, sendo emitido para aperfeiçoar e aclarar o anterior Despacho n° 18/91, o que ele efectivamente constitui é uma sua revogação, proibindo-se a manipulação de substâncias que, por força deste, podiam ser utilizadas pelos farmacêuticos de oficina na preparação de fórmulas magistrais.

4- E se é assim, então isso revela que a Administração, através do Despacho n° 29/95, a pretexto do exercício de um certo poder ou procedimento legal (de aclaração ou de interpretação de dados jurídicos não claros), procedeu, ao invés, à extensão da estatuição do Despacho n° 18/91 a casos que não estavam nele previstos, o que significa que aquele Despacho está ferido do vício de desvio de poder (ou de desvio de procedimento) regulamentar.

5- O Despacho padece, da mesma forma, de invalidade por manifesta violação do princípio da igualdade (afirmado no art.º 5, n° 1 do CPA). Com efeito, instituindo proibições de uso de certas substâncias na execução de fórmulas magistrais pelos farmacêuticos de oficina, que inexplicavelmente não atingem igualmente outros profissionais de saúde (como os médicos, os farmacêuticos hospitalares e os industriais farmacêuticos), os quais receitam, produzem e/ou vendem essas substâncias no exercício de profissões legal e estatutariamente equiparadas (em termos de liberdade e responsabilidade de exercício) à dos farmacêuticos de oficina, o Despacho n° 29/95 apenas se refere a estes impondo-lhes a constrições e limitações profissionais, que não impendem sobre outros profissionais que estão, afinal, nas mesmas circunstâncias objectivas, legais e profissionais, dos seus destinatários.

6- O Despacho viola, também, o princípio da proporcionalidade (consagrado no art.º 5, n° 2 do CPA), pois, não sendo as necessidades de qualidade e segurança da saúde pública, incitas na proibição de utilização das substâncias mencionadas em fórmulas magistrais, manifestamente absolutas - que, senão, tinha-se proibido a sua utilização a todos os outros profissionais que também lidam com essas substâncias -, exigia-se que as medidas de sua contenção, que se quisessem instituir para os farmacêuticos de oficina, também não fossem (como efectivamente foram) absolutas e radicais, mas moderadas ao estritamente necessário para superar aquelas necessidades relativas que terão estado na sua base.

7- Por outro lado, o Despacho recorrido viola o princípio da unidade da ordem jurídica, porquanto, a par da proibição nele contida, subsistem normas legais (não derrogáveis por ele, claro, e sim fonte de sua invalidade em caso de incompatibilidade) que permitem aos médicos passar receitas onde entrem as substâncias referidas e que impõe ao farmacêutico o dever de executar a sua prescrição.

8- Padece também o Despacho recorrido de flagrante violação do principio da imparcialidade (consagrado no art.º 6 do CPA) pois ficou claramente demonstrado que, para solucionar um velho conflito médico, não resolvido em sede própria, a Administração, pressionada e com razões obscuras, resolveu-o (?) "a latere" e parcialmente, impondo apenas aos farmacêuticos as "custas" do conflito.

9- Por outro lado, invocando apenas razões manifestamente vagas, obscuras e insuficientes para a disciplina que estabeleceu, o Despacho n° 29/95 sofre, também, de vício de forma (por falta de fundamentação), violando o art.º 116° do CPA, que prescreve que todo e qualquer regulamento deve ser necessariamente acompanhado de uma "nota justificativa fundamentada".

10- O Despacho recorrido viola, da mesma forma, o princípio da participação dos interessados no procedimento administrativo (art.º 8 do CPA), princípio que assume aqui, como se viu, relevo especial, ou, se assim não fosse, pelo menos viola a regra do paralelismo da forma e formalidades dos actos de revogação com os actos revogados, praticados pela Administração.

11- Se não procedesse nenhuma das ilegalidades invocadas - o que só por cautela de patrocínio se equaciona - então argui-se ainda o Despacho n° 29/95 das seguintes inconstitucionaldiades, para efeitos de desaplicação do mesmo:

- inconstitucionalidade formal, por ofensa do art.º 115°, n° 7 da Constituição, dado não haver nele qualquer menção quanto à sua base ou habilitação legal;

- inconstitucionalidade formal, porquanto mesmo que se sustentasse ter um ou outro dos diplomas legais citados nos art.ºs 58° e segs. da p.i. operado uma deslegalização normativa quanto às matérias tratadas no Despacho - deslegalização, ela própria, inválida, como se entende hoje em dia - sempre este sofreria de inconstitucionalidade formal, dado o art.º 115, n° 6 da Constituição prescrever que os regulamentos independentes do Governo devem revestir a forma de decretos regulamentares, e o Despacho n° 29/95 é um mero despacho ministerial;

- inconstitucionalidade orgânica (e usurpação de poderes legislativos), dado que as referências legislativas que se encontram no complexo normativo do direito farmacêutico reservam para a competência legislativa as matérias nele (Despacho) contidas.

12- Inconstitucionalidades estas que, por si só, como se referiu nos pontos 5 e seguintes destas alegações, devem garantir, por qualquer forma, uma protecção contenciosamente eficaz dos direitos e posições jurídicas dos particulares lesados pelo Despacho n° 29/95. É assim que, para estes efeitos (processuais e garantísticos), devem considerar-se como "feitos submetidos a (este) julgamento" os casos concretos e quotidianos de sujeição individual, directa e imediata à proibição de venda que é imposta aos farmacêuticos pelo Despacho n° 29/95. Ou seja, o que se deveria considerar estar em causa neste processo, se isso fosse necessário, não seria propriamente o Despacho n° 29/95, como se ele estivesse "a pairar nas nuvens", mas a proibição (concreta e diariamente observada por todos os farmacêuticos de oficina) de preparar e vender as fórmulas magistrais em questão. E, sendo assim, para julgar se essa proibição é válida ou inválida, este Alto Tribunal teria de verificar se lhe pode aplicar ou não, por eventual inconstitucionalidade, o referido Despacho Normativo.

13- Subsidiariamente, e com base nas razões invocadas no n° 28 destas alegações, argui-se contra o Despacho n° 18/91 :

- o vício de falta de habilitação ou base legal, dado o exposto (adaptado) nos art.ºs 51, 54 e segs. da p.i.;

- o vício de violação dos princípios gerais da liberdade e responsabilidade dos farmacêuticos e do seu dever legal de aviar receitas não proibidas aos médicos;

- os vícios de inconstitucionalidade formal e orgânica, nos termos dos art.ºs 53, 65 e segs. e art.º 71 e segs. , respectivamente, o que fundamentava a sua desaplicação;

- o vício de usurpação de poderes legislativos, nos termos dos art.ºs 84 e segs. da p.i., o que redundaria, uma vez mais, na sua desaplicação in casu.

As autoridades recorridas (também a Ministrada Saúde, que não sendo a autora do despacho cuja declaração de ilegalidade foi pedida, foi chamada a intervir ) pronunciaram-se sustentando a inteira legalidade do despacho em causa e o consequente improcedência do pedido.

O Magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer defendendo o deferimento do pedido de declaração de ilegalidade com fundamento na falta de base legal bastante e na violação do princípio da igualdade.

O processo correu os vistos legais, cumprindo decidir.

II Factos

No Diário da República, II Série, n° 252, de 31.10, foi publicado o despacho n.º 29/95, de 17.8.95, que é do seguinte teor:

«Desp. 29/95. - Tendo cm vista assegurar a qualidade e segurança do regime que disciplina os medicamentos, o Dec.-Lei 72/91, de 8.2, define estes produtos como toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem e do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções orgânicas.

O referido diploma legal define ainda fórmula magistral como todo o medicamento preparado numa farmácia, segundo uma receita médica e destinado a um doente determinado. Fórmula magistral é, por conseguinte, um medicamento preparado extemporaneamente no momento da apresentação da receita por unidade e adaptado a um doente determinado.

Muito embora o Dec.-Lei 72/91, de 8.2, defina fórmula magistral como medicamento, excepciona-a das suas regras, não por a considerar menos medicamento, mas porque, dadas as suas características, a sua prescrição e preparação não se compadece com uma disciplina toda ela ordenada e dirigida para o fabrico industrial e comércio generalizado e abstracto de medicamentos.

Nessa conformidade o Desp. 18/91 do Ministro da Saúde, publicado no D.R. 2.ª, 209, de 11-9-91, definiu regras a observar na preparação de medicamentos manipulados na farmácia de oficina, fazendo depender o seu bom fabrico, de entre outras condições, da não utilização de substâncias ou composições inúteis ou prejudiciais e da utilização apenas daquelas que estão inscritas nas farmacopeias dos Estados membros da União Europeia ou que já tenham sido objecto de avaliação e autorização oficial.

Importa agora aperfeiçoar a exequibilidade do referido despacho, procurando identificar algumas das substâncias ou composições que não podem ser utilizadas na preparação de medicamentos manipulados.

Nestes termos, ouvida a Comissão Técnica de Medicamentos, determino que, na preparação de medicamentos manipulados, não podem ser utilizados:

a) Extractos de órgãos de animais, por não estar garantida a sua qualidade e segurança perante a saúde pública;

b) Substâncias activas mesmo que constantes da farmacopeia portuguesa ou outra, em associação ou dosagens superiores às autorizadas . para as especialidades farmacêuticas, quando a fórmula magistral se destina a uso sistémico.

c) Substâncias cuja dispensa nas especialidades farmacêuticas depende obrigatoriamente de receita médica especial.

17- 8-95. - Pelo Ministro da Saúde, José Carlos Lopes Martins, secretario de Estado da Saúde. »

III Direito

Sendo este o despacho cuja declaração de ilegalidade vem pedida, vejamos se ele viola as normas que vêm referidas pela requerente e sofre das ilegalidades que lhe vêm assacadas.

A legalidade deste mesmo despacho foi já apreciada neste STA, primeiro, pelo acórdão de 17.6.97, proferido no recurso 39359, e depois, pelo acórdão do Pleno, de 10.11.98, que o confirmou, nos seguintes termos:

VIOLAÇÃO DAS NORMAS DOS ART.ºS, 6,7 e 8 do DL n.º 48547 , de 27.8.611

Preceituam: o art. 6:

"Os farmacêuticos exercem uma profissão liberal pelo que respeita à preparação de produtos manipulados e à verificação de qualidade e dose tóxica dos produtos fornecidos, manipulados ou não".

O art. 7":

"No exercício da sua profissão, o farmacêutico deve ter sempre presente o elevado grau de responsabilidade que ela representa e o dever moral de a exercer com a maior atenção, zelo e competência".

E o art. 8":

"1- O farmacêutico encontra-se ao serviço da saúde pública e deve considerar que a missão profissional a que se votou exige a sua inteira dedicação aos doentes, qualquer que seja a categoria ou situação social a que estes pertençam.

2- Dentro dos limites dos seus conhecimentos, o farmacêutico deve dispensar auxílio a qualquer pessoa em perigo iminente, caso os socorros médicos não possam ser-lhe imediatamente prestados".

Não se vê como é que o Desp. 29/95, ao estatuir que na preparação de medicamentos manipulados não podem ser utilizados extractos de órgãos de animais, por não estar garantida a sua qualidade ou segurança perante a saúde pública, nem substâncias activas mesmo que constantes da farmacopeia portuguesa, ou outra, em associação ou dosagem superiores às autorizadas para as especialidades farmacêuticas, quando a fórmula magistral se destina a uso sistémico e tem substâncias cuja dispensa nas especialidades farmacêuticas depende obrigatoriamente de receita médica especial, contrária às citadas normas, sendo certo que, nos termos da alínea e) do n" 3 do art. 64" da Constituição da República, incumbe ao Estado, através do Ministro da Saúde, competente para o efeito no sector da Saúde Pública, disciplinar e controlar a produção, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico.

Sustenta, porém, a recorrente que o despacho em causa viola as citadas normas dos art.ºs 6, 7 e 8 do DL 48547, de 27.8.68, porquanto da natureza liberal da profissão farmacêutica, garantida pelo art.º 6, decorre ser própria do exercício da acção profissional a "preparação de produtos manipulados e a verificação da qualidade e dose tóxica dos produtos fornecidos, manipulados ou não".

E acrescenta:

"Não se argumente contra este entendimento e como decorre do Ac. Recorrido com o art. 64", n" 3, al. e) da Constituição porquanto os produtos químicos, biológicos e farmacêuticos a que se refere o despacho "sub judice" não são em si perigosos para a saúde pública limitando-se este despacho a proibir a sua utilização nos manipulados farmacêuticos.

Não se trata de "disciplinar e controlar a produção, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico" mas de excluir um conjunto de produtos dos manipulados farmacêuticos cuja execução é da competência exclusiva do farmacêutico.

Com o despacho em causa não se disciplina o que quer que seja mas privilegia-se a farmácia industrial em relação à farmácia de oficina pondo em causa a natureza liberal da profissão de farmacêutico garantida pelos art.ºs. 6, 7 e 8 do DL 48 547.

Na verdade e nos termos do art. 6 do referido diploma legal os farmacêuticos exercem "uma profissão liberal pelo que respeita à preparação de produtos manipulados e à verificação da qualidade e dose tóxica dos produtos fornecidos, manipulados ou não".

Ora, o despacho em crise retira esta competência aos farmacêuticos, violando os art.ºs. 6,7 e 8 do DL 48547".

Salvo, porém, o devido respeito, a recorrente não faz uma correcta interpretação dos referidos preceitos legais.

A entidade recorrida com o despacho cuja declaração de ilegalidade a recorrente pediu apenas pretendeu aperfeiçoar as regras a observar na preparação de medicamentos manipulados na farmácia oficina constantes do Despacho 18/91, identificando algumas substâncias ou composições que não podem ser utilizadas, em vista da defesa da saúde pública que, nos termos do art. 64", n" 3, e), da Constituição da República, lhe compete assegurar através da disciplina e controlo da produção, da comercialização e do uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e de outros meios de tratamento e de diagnóstico.

Ao proibir o uso de certas substâncias e composições ou dosagens superiores às autorizadas para as especialidades farmacêuticas na preparação de produtos manipulados, "o Despacho 29/95 não retira competência aos farmacêuticos no que concerne à preparação de tais produtos e à verificação da qualidade e dose tóxica dos mesmos.

Contrariamente ao sustentado pela recorrente, não se teve em vista, com o referido Despacho 29/95, privilegiar a farmácia industrial em relação à farmácia oficina nem por em causa a natureza liberal da profissão do farmacêutico, mas tão-só, repete-se, face ao condicionalismo em que são preparados os produtos manipulados, salvaguardar a saúde pública proibindo a utilização de extractos de órgãos de animais desde que não esteja garantida a sua qualidade ou segurança, ou a associação ou dosagem de substâncias activas superiores às autorizadas para as especialidades farmacêuticas quando a fórmula magistral se destina a uso sistémico, ou de substâncias cuja dispensa nas especialidades farmacêuticas depende obrigatoriamente de receita médica especial.

VIOLAÇÃO DA NORMA DO N° 2 DO ART.º 10 DO DL 31/88, DE 3.2.

Pelas mesmas razões o Despacho 29/95 não viola a norma do n.º 2 do art.º I do DL 31/88, de 3 de Fevereiro, onde se elencam as actividades do sector farmacêutico, tais como a preparação da forma farmacêutica dos medicamentos; o fabrico e o controlo dos medicamentos; o armazenamento, a conservação e a distribuição dos medicamentos na fase do comércio; a preparação, o controlo, o armazenamento e a distribuição dos medicamentos em farmácias abertas ao público e nos hospitais e a difusão de informações e de conselhos sobre os medicamentos:

Com efeito, o referido despacho não contende com estas actividades do sector farmacêutico, pois não as exclui nem sequer as restringe.

VIOLAÇÃO DA DIRECTIVA DO CONSELHO N° 85/432/CEE, DE 16.9. DE 1985

O Despacho n.º 29/95, ainda pelas mesmas razões, também não infringe a Directiva do Conselho n.º 85/432/CEE, de 16 de Setembro de 1985, mormente as normas dos n.ºs I e 2 do seu art.º I, onde se estatui que entre as actividades do farmacêutico está a preparação da fórmula farmacêutica dos medicamentos e a preparação, o controlo, o armazenamento e a distribuição dos medicamentos na fase do comércio.

Como se salienta no acórdão recorrido, o Despacho em causa do Ministro da Saúde não põe em causa as actividades dos farmacêuticos legalmente habilitados com diplomas, certificados ou outros títulos obtidos em Portugal ou noutros países membros da União Europeia que, por força de normas comunitárias ou internas, devam ser reconhecidos pelas autoridades portuguesas, limitando-se, tal despacho, a disciplinar aspectos dessas actividades com vista à defesa da saúde pública que ao Estado compete assegurar, não sendo por ele violados quaisquer comandos contidos nos aludidos diplomas nacionais ou comunitários dos quais não consta, como é óbvio, qualquer proibição ou emanação de normas disciplinadoras de tais actividades pelos Estados Membros.

VIOLAÇÃO DO N.° 1 DA BASE XLIII DA LEI N° 48/90, DE 24.8

Mas a recorrente alega ainda que o Despacho 29/95, sendo um desenvolvimento da Lei n.º 48/90, de 24.8, viola o disposto no n° I da Base XLIII da mesma, segundo o qual " O Governo deve desenvolver em decretos-leis as bases da presente lei que não sejam imediatamente aplicáveis".

A este propósito decidiu o acórdão recorrido não haver violação do referido normativo, por não se poder considerar o Despacho em apreço como desenvolvimento de qualquer Base daquela Lei que não seja directamente aplicável, situação em que seria exigível a forma de decreto-lei, nem de resto a recorrente refere que base estaria a ser ilegalmente desenvolvida pelo Despacho em questão.

O assim decidido não merece censura.

Com efeito, e contra-alegado pela recorrente, o Despacho 29/95 não consubstancia o desenvolvimento de qualquer Base da referida Lei, e muito menos o do regime relativo à fórmula magistral, porquanto a entidade recorrida apenas teve em vista, no exercício dos poderes atinentes à salvaguarda da saúde pública, proibir a utilização, ante a suspeita actual da sua nocividade, de certas substâncias na preparação de medicamentos manipulados, tais como extractos de órgãos de animais, ou substâncias activas ou dosagens superiores às autorizadas para as especialidades farmacêuticas, quando a fórmula magistral se destine a uso sistémico ou de substâncias cuja dispensa nas especialidades farmacêuticas dependa obrigatoriamente de receita médica especial, o que não constitui objecto especial de qualquer das Bases da citada Lei.

Daí, tais prescrições não terem de constar de decreto-lei, bastando que o tenham sido, como o foram, de despacho normativo.

VIOLAÇÃO DO DESPACHO N.° 18/91, DE 12.8

Por outro lado, o Despacho 29/95, não viola o Despacho n° 18/91, de 12.8, desde logo tal não ser possível em consequência do mesmo nível hierárquico de ambos os diplomas relativamente à fonte de direito de que promanam. Se entre eles houver incompatibilidades, terá este último de considerar-se implicitamente revogado nessa parte.

A liberdade do farmacêutico na preparação de medicamentos manipulados tem por limite a nocividade ou a suspeita de tal, resultante quer das substâncias utilizadas, quer da sua combinação ou dosagem excessiva, sendo dever do Governo, através da entidade competente, à medida que a ciência progride na descoberta de substâncias nocivas à saúde, por si ou em consequência de combinação ou excesso de dosagem, proibir o seu fabrico e uso.

Por tal razão o Despacho 29/95 ao introduzir restrições, que mais não são do que aperfeiçoamentos ao Despacho 18/91, na preparação de medicamentos manipulados, não viola este último.

Por tudo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido ».

Importa, antes de mais, precisar alguns pontos.

Em primeiro lugar, está fora do âmbito deste procedimento a apreciação de quaisquer inconstitucionalidades imputadas ao Despacho 29/95, aquele cujo pedido de declaração de ilegalidade aqui se suscita, por se tratar de instrumento normativo de natureza regulamentar (sobre os diversos tipos de regulamentos conf. Afonso Queiró, “Revista de Direito e de Estudos Sociais”, Ano XXVII, n.ºs 1/4, da 1.ª Série, com continuação na 2.ª Série, Ano I, n.º 1) cabendo, por isso, essa apreciação, exclusivamente, ao Tribunal Constitucional (art.º 281, n.º 1, da CRP e art.º 11, n.º 5, do ETAF). Como refere Mário Esteves de Oliveira, “Revista de Direito Público”, Ano I, n.º 2, 41, « Só os restantes casos – aqueles a que chamamos de mera ilegalidade – pertencem ao contencioso administrativo e são apreciados segundo os processos próprios deste e nos tribunais habilitados para o fazer, os tribunais administrativos », uma vez que as inconstitucionalidades e as ilegalidades qualificadas cabem ao Tribunal Constitucional. À mesma conclusão chegou o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, no Parecer n.º 71/94, de 12.1.95 (circulado pelo ofício circular n.º 2/95, de 13.2.95, na procuradoria do TAC do Porto), onde se concluiu que “O Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da matéria para conhecer de um pedido de ilegalidade de um regulamento, nos casos em que essa ilegalidade se traduzir exclusivamente na violação de normas constitucionais”.

Em segundo lugar, tratando-se de uma norma, ou seja, um comando geral e abstracto, emitido no desempenho da Função administrativa, e visando permitir a boa execução da lei que lhe serve de suporte, a sua eventual ilegalidade há-de resultar da desconformidade com ela ou com normas de força vinculativa superior à sua, mas nunca de vícios ou ilegalidades próprios dos actos administrativos. Esta hipótese seria figurável se o alvo do pedido fosse um acto específico de aplicação deste despacho e não o Despacho, ele mesmo (o que também sucederia com a violação dos princípios constitucionais, que constituem vícios de violação de lei dos actos administrativos). A circunstância de o art.º 67 da LPTA afirmar que estes processos “seguem os termos dos recursos de actos administrativos do autor da norma” apenas permite intuir esse paralelismo formal e já não que as ilegalidades invocáveis num dos tipos o possa ser no outro.

A impugnação directa dos regulamentos é possível, assim, exclusivamente, com base em incompetência, vício de procedimento, ou, por o seu conteúdo contrariar fontes jurídicas superiores – Manuel Coutinho de Abreu, “Os Regulamentos Administrativos em Direito de Trabalho”, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Número Especial de Homenagem ao Professor Rodrigues Queiró, 35 e ss.; Rodrigues Queiró, “A hierarquia das Normas de Direito Administrativo Português”, mesmo Boletim, n.º LXVIII, 1982, 775 e ss

Finalmente, e numa outra vertente, é preciso ter presente o preceituado no n.º 3, alínea e), do art.º 64 da CRP, segundo o qual “ Para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado: e) Disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico” e enquadrar aí a prolação deste Despacho, assente no receio generalizado, mesmo nos meios científicos, de que os extractos de órgãos de animais são suspeitos de poderem transmitir a doença de Creutzfeldt – Jacob. Com efeito, o Despacho 29/95, no desenvolvimento do Despacho 18/91, e em perfeita consonância com a sua filosofia e com as suas disposições normativas, veio proibir o uso de substâncias que considerou poderem ser prejudiciais à saúde pública, por falta de segurança na sua qualidade ou processo de actuação, ou que considerou inúteis no plano terapêutico ou medicamentoso, apenas especificando o que genericamente já constava daquele despacho. Não há, pois, qualquer incompatibilidade relativa entre os dois diplomas, incompatibilidade que a existir não produziria ilegalidade, mas sim revogação, por se tratar de diplomas do mesmo nível hierárquico.

Vejamos.

A fonte legal do Despacho 29/95 é a mesma do Despacho 18/91, que o antecedeu. Pois se nele se afirma pretender-se “aperfeiçoar a exequibilidade do referido despacho, procurando identificar algumas das substâncias ou composições que não podem ser utilizadas na preparação de medicamentos manipulados” é inquestionável que a sua base legal é aquela que se enunciou naquele despacho de 91. Em primeira linha, os art.ºs 6,7 e 8 do DL 48547, de 27.8.68, (“Tendo presente o disposto nos art.ºs 6,7 e 8 do Dec.- Lei 48547. de 27.8.68, determino:”) e depois, o próprio DL 72/91, de 8.2 (Estatuto do Medicamento). Como os recorrentes não imputam ao despacho recorrido a violação de nenhum daqueles diplomas legais, nem de qualquer outro que o despacho afronte, torna-se patente a improcedência das conclusões 1,2 , 3 e 4. De resto, a conformidade do citado despacho com aqueles e outros diplomas legais foi já afirmada nos arestos acima citados (com um deles parcialmente transcrito) em termos que merecem a nossa inteira concordância.

A violação dos princípios contidos nas conclusões 5,6,7 e 8 traduz-se na invocação de inconstitucionalidades ou de ilegalidades só imputáveis a actos administrativos, em qualquer dos casos, e pelo que se já referiu supra, não passíveis de serem apreciadas no âmbito deste expediente processual. O mesmo se diga em relação às inconstitucionalidades referidas nas conclusões 11 e 12.

Por outro lado, constituindo o Despacho 29/95 uma explicitação do despacho 18/91, deve entender-se que a nota justificativa fundamentada exigida para este vale inteiramente para aquele, como igualmente vale a audiência dos interessados (art.ºs 116 e 117 do CPA). Desde logo, por que a estatuição contida no despacho de 95 podia perfeitamente ter integrado, desde o início, o despacho de 91 sem que ninguém se lembrasse então de lhe imputar qualquer destas ilegalidades, por ser pacífico ter este último observado aqueles preceitos (“Considerando as conclusões do Grupo de Trabalho nomeado pelo meu despacho de 22.1.91, publicado no DR, 2.ª, 48, de 22.7.91, constituído, de entre outras personalidades de reconhecida idoneidade e prestígio no sector do medicamento, pelos representantes da Ordem dos Médicos e da Ordem dos Farmacêuticos:”). Mas ainda que assim não fosse, não ocorreria nenhuma das ilegalidades apontadas. Da primeira não resulta directamente a invalidade do despacho, antes se assumindo como instrumental em relação à subsequente, e a segunda está dependente da existência de legislação própria, a disciplinar a forma da audiência dos interessados e a prever as consequências do seu desrespeito (“nos termos definidos em legislação própria”- do n.º 1 do art.º 11). Nada foi invocado pelos recorrentes que pudesse permitir dar como verificadas as conclusões 9 e 10 da sua alegação e a irregularidade procedimental aí contemplada (não é figurável, nestas circunstâncias, o vício de forma invocado).

Por tudo o que se deixou dito, e pelas mesmas razões, também improcede a conclusão 13.

Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação, pelo que acordam em indeferir o pedido formulado e, consequentemente, em não declarar a ilegalidade do Despacho 29/95, de 17.8, do Secretário de Estado da Saúde, publicado no DR, II Série, n.º 252, de 31.10.95.

Custas a cargo dos recorrentes, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria, por cada um deles, em, respectivamente, 400 e 200 (quatrocentos e duzentos euros).

Lisboa, 28 de Maio de 2002.

Rui Botelho – Relator – Alves Barata – Pais Borges