9. A A. enviou à R. as referidas facturas nas datas de emissão das mesmas, as quais foram por este recebidas.
10 Em virtude do não pagamento das quantias, a A. fixou novo prazo à R. para que esta efectuasse o pagamento, o que não sucedeu.
11. Na sequência do não pagamento, a A. procedeu à desactivação do serviço.
12. A A. enviou à R. e este recebeu as seguintes facturas relativas a indemnização por violação do período de fidelização:
- factura n.° …, no valor de 2.39 3.41 Euros, emitida em 19 1/05, relativa ao acordo de 26 11 04:
- factura n.° …., no valor de 609.88 Euros, emitida em 14!305, em virtude do acordo de 28!02.
III. FUNDAMENTAÇÃO
O presente recurso encontra-se circunscrito à questão de se saber se, no caso concreto, deve ou operar a cláusula penal inserta no contrato celebrado entre as partes e que a A., ora Apelante, quantificou no montante de € 3.003,29.
Conforme resulta da matéria de facto dada como provada, e já transitada em julgado, a Ré foi condenada no pagamento das quantias devidas pelos serviços que lhe foram prestados pela A., no âmbito dos contratos de prestação de serviços telefónicos móveis, entre ambas celebrado.
Entendeu o Senhor Juiz de 1.ª Instância que, no caso, não eram devidas à A. as quantias pela mesma reclamadas a título de cláusula penal uma vez que, para além de se desconhecer a data em que a A. unilateralmente desactivou os serviços, não foi alegada a existência de interpelação admonitória dirigida à Ré, que legitimasse a resolução do contrato com fundamento em culpa do consumidor.
Conclui, assim, o Tribunal de 1.ª Instância que, não obstante ter ocorrido um facto gerador da suspensão dos serviços de telefone (decisão essa que, por não admissível no quadro do presente recurso, não é sindicada por este Tribunal), esse facto não era por si susceptível de determinar a válida rescisão do contrato celebrado entre as partes e, como tal, absolveu a Ré do pedido formulado por indemnização reclamada a esse título
Por outras palavras, trata-se, no fundo, de saber se a existência de mora por parte da Ré, baseada na falta de pagamento das facturas emitidas pela A. e por aquela recepcionadas, é susceptível de, por si só, se transformar em incumprimento definitivo sem necessidade de alegação e prova, por parte da A., da sua perda de interesse na prestação e da interpelação da Ré, com fixação de prazo para cumprimento e com a expressa indicação da cominação, no caso, o incumprimento definitivo do contrato.
Entendemos que a decisão em apreciação não merece qualquer censura.
Com efeito, a resolução é consentida nos casos estipulados pelas partes ou previstos na lei – artigo 432.º, n.º 1, do Código Civil.
Encontrando-se assente nos autos que os contratos celebrados entre as partes datam de 2001 a 2003, é-lhes aplicável o disposto no artigo 6.º do Decreto-Lei 290-B/99, de 30 de Julho [Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações de Uso Público] e artigo 5.º da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho [Lei de Protecção do Utente dos Serviços Públicos Essenciais], normas que impunham à A. a obrigação de alegar e provar que cumpriu a comunicação ali prevista, no caso, a notificação da Ré, com antecedência mínima de oito dias em relação à data de desactivação dos serviços e expressa indicação das consequências decorrentes do incumprimento do contrato, nomeadamente, a obrigação de pagamento da penalização por falta de cumprimento (o facto deste diploma ter sido posteriormente revogado pela Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro em nada interfere nesta apreciação, atenta a data dos factos em apreciação, anteriores à data de entrada em vigor deste último diploma)
Vejamos se a A. cumpriu ou não o ónus de interpelação legalmente previsto, nos termos dos artigos 808.º e 801.º do Código Civil, para que pudesse operar a rescisão do contrato, nos termos do artigo 432.º deste mesmo diploma legal.
Se é incontestável que nos termos do contrato celebrado estava expressamente assumida a cláusula de fidelização, com base na qual é pedida a indemnização nestes autos (veja-se o teor dos pontos 3, 4 e 5 dos Factos Provados – “A. e R. acordaram que, em contrapartida da cedência dos telemóveis, a Ré manteria o seu vínculo contratual com a A. pelo período de 30 meses a contar da data da celebração do acordo de 14/11/03, através dos cartões de acesso n.°s ….” – “A. e Ré acordaram que este pagaria pelo período de 30 meses a quantia mensal de 118,31 Euros, sem IVA, correspondente ao tarifário "…", para os cartões anteriormente referidos” – Nos termos da cláusula Quinta do acordo de 14/11/03, "Em caso de incumprimento do aqui proposto, o Cliente pagará à A a quantia equivalente ao valor das taxas relativas a 30 meses de utilização dos telemóveis deduzidos das já pagas"), cláusula essa cuja validade não se contesta, certo é também que esta não operava automaticamente.
Vejamos, pois, se a matéria de facto dada como provada permite, como o pretende a A., afirmar o cumprimento deste ónus.
Encontram-se assentes os seguintes factos (Pontos 10 e 11 dos Factos Provados): “Em virtude do não pagamento das quantias, a A. fixou novo prazo à Ré para que esta efectuasse o pagamento, o que não sucedeu. Na sequência do não pagamento, a A. procedeu à desactivação do serviço”.
Conforme decorre de uma interpretação linear a esta matéria de facto dada como provada, da mesma não pode extrair-se a existência de qualquer declaração admonitória dirigida à Ré, susceptível de desencadear os efeitos de uma rescisão contratual.
Com efeito, impunha-se à A., conforme já acima deixamos assinalado, a obrigação de, expressamente, notificar a Ré para pagar as quantias em dívida, com a cominação de, não o fazendo num determinado prazo, também ali mencionado, o contrato considerar-se definitivamente incumprido, indicando-se as consequências decorrentes de tal incumprimento, no caso, a rescisão contratual. Este era o ónus de interpelação admonitória que sobre a A. recaía.
Ora, certo é que não tendo a A. cumprido minimamente esse ónus, não lhe assiste qualquer razão no presente recurso, devendo ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.
Por fim, sempre se dirá que são institutos distintos, o que determinou a suspensão da activação dos serviços telefónicos e o que poderia determinar o da rescisão do contrato. O facto de se ter verificado o primeiro deles (cuja apreciação não está em causa no presente recurso), não determina a verificação do segundo deles e, muito menos, se pode afirmar que a simples verificação da suspensão dos serviços funciona como o cumprimento da interpelação admonitória, como o pretende a A.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, julga-se improcedente a Apelação, mantendo-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Custas pela Apelante.
Lisboa, 22 de Junho de 2010
Dina Maria Monteiro
Luís Espírito Santo (Vencido, revogaria a decisão recorrida por entender que foi cumprida a exigência prevista no art.º 808, n.º1, do CPC)
Cristina Coelho
