Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
A Associação dos Concessionários de Bingo, A...., B..., Sporting Clube de Portugal, todos com melhor identificação nos autos, vieram "intentar e fazer seguir um recurso contencioso de anulação do acto administrativo do Conselho de Ministros constante do Decreto-Lei n.º 15/2003, de 30 de Janeiro, designadamente dos seus artigos 1° e 2°, que autoriza a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril e outro em Lisboa, à Sociedade ..., ..., ..., ...., a qual é regulada pelo contrato de concessão celebrado entre o Estado e a ... em 14 de Dezembro de 2001 com as necessárias adaptações constantes de aditamento a realizar àquele contrato, o que faz contra o Conselho de Ministros na qualidade de autoridade recorrida e contra a ..., o Município de Lisboa, e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo," na qualidade de contra-interessados.
Alegaram, resumidamente, que o acto impugnado padecia dos seguintes vícios:
I- Vício de violação de lei por violação do artigo 3º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 422/89.
II- Vício de violação de lei por violação do disposto nos artigos 3º, n.º 3 e 10, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89.
III- Vício de violação de lei por violação do artigo 8º do Decreto-Lei n.º 422/89.
IV- Vício de violação de lei por inobservância do artigo 11 da Lei de Defesa da Concorrência (Decreto-lei n.º 371/93, de 20 de Outubro).
V- Violação do Direito Comunitário, designadamente dos artigos 87 e 12 do Tratado de Roma.
VI- Vício de forma por violação do artigo 10, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89
VII- Vício de forma por violação do disposto no artigo 9º, n.º 1 alínea c) e do artigo 3 alínea l) do Decreto-Lei n.º 184/88 de 25 de Maio.
VIII- Vício de incompetência absoluta por violação do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 422/89.
A autoridade recorrida, pela mão do Primeiro Ministro, veio responder ao recurso, defendendo a sua improcedência e suscitando aos seguintes questões prévias:
A) Irrecorribilidade do acto;
B) Ilegitimidade dos recorrentes;
c) Extemporaneidade do recurso.
A. .., e a Câmara Municipal de Lisboa adoptaram idênticas posições invocando as mesmas questões.
O Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo suscitou a sua própria ilegitimidade.
Por despacho de fls.354, de 30.4.04, foi admitida como assistente, nos termos do art.º 49 do RSTA, a "..., sem prejuízo da apreciação da legitimidade das recorrentes, a efectuar posteriormente, que, a existir, asseguraria a sua.
Os recorrentes tiveram a oportunidade de se pronunciar.
Sobre as referidas questões a Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
"Compulsados os autos verifica-se que os recorrentes Associação dos Concessionários de Bingo, A..., B... e Sporting Clube de Portugal interpuseram, em 4.4.03 - conf. fls. 2 e 70 - recurso contencioso de anulação do "... acto administrativo do Conselho de Ministros constante do DL n.º 15/2003, de 30 de Janeiro, designadamente dos seus artigos 1 e 2, que autorizam a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril e outro em Lisboa, à Sociedade ..., - sic. fls. 2 - contra-interessada e recorrida particular (bem como o Município de Lisboa e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo).
Em 16.6.03 - cf. fls. 79 - a ... veio requerer a sua admissão como assistente processual daquelas recorrentes.
A autoridade recorrida (o senhor Primeiro Ministro), na sua resposta a fls. 93 e seguintes, veio suscitar várias questões prévias, nomeadamente, a irrecorribilidade do acto impugnado, a da ilegitimidade activa e a da intempestividade da interposição do recurso, sendo também manifestada a sua oposição ao pedido de assistência deduzido pela ... - fls. 123 e seguintes.
A recorrida particular ... requer seja reconhecida a sua legitimidade e a sua admissão como contestante, as quais, pelas razões por ela invocadas a fls. 112 e 113, nada temos a opor.
Acompanhando a Entidade Recorrida, as recorridas ... e o Senhor Presidente da Câmara de Lisboa - conf. fls. 253 - suscitaram, com fundamentos idênticos, as questões da ilegitimidade de todos os recorrentes (o que inviabiliza a aceitação da ... como assistente) a irrecorribilidade do acto e a da extemporaneidade da interposição do recurso.
O Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, na sua resposta de fls. 243 e seguintes invoca a sua ilegitimidade que decorre, na sua tese, de natureza hipotética e indirecta do prejuízo causado com o provimento do recurso.
Afigura-se-nos que nenhuma das questões suscitadas deve proceder. Na verdade, e quanto à questão de irrecorribilidade do acto impugnado, também nós entendemos que o D.L. n.º 15/2003, de 30 de Janeiro, contém um verdadeiro acto administrativo, pois define uma situação jurídica administrativa concreta da qual é beneficiária a concessionária ... (e prejudicados todos os Recorrentes), que materializa uma autorização concedida à ... para construir e instalar um casino em Lisboa. O acto contenciosamente impugnado apresenta-se pois como um acto constitutivo de direitos, materialmente definitivo. Encontra-se igualmente dotado de executividade, habilitando o Governo e a ... a fixarem os termos de exploração do novo Casino de Lisboa, cujo cumprimento pode ser imposto coercivamente a terceiros que, se não o impugnarem, com ele se hão-de conformar.
Quanto à questão da ilegitimidade dos Recorrentes afigura-se-nos que devem ser considerados partes legítimas e, consequencialmente, admitir-se a ... a intervir como assistente, notificando-se oportunamente, nos termos e para os efeitos do artigo 54º, n.º 1 da L.P.T.A., pois que não havia sido ordenado o seu cumprimento relativamente aos demais Recorrentes aquando da dedução do pedido de assistência processual – pois todos detêm um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto recorrido. Nesta matéria subscrevemos as razões para tanto invocadas na resposta das fls. 317 e seguintes, que ilustram capazmente os benefícios que podem vir a obter com a destruição dos efeitos jurídicos do acto anulado.
A questão da extemporaneidade da interposição do presente recurso prende-se com a apreciação do seu mérito. Se o acto for declarado nulo, o recurso foi tempestivamente interposto. Se, após a apreciação e decisão das eventuais nulidades de que o acto contenciosamente impugnado possa padecer, subsistirem vícios geradores de mera anulabilidade, então o recurso deverá ser rejeitado, por extemporânea interposição: tal como defendem a Actividade Recorrida e as Recorridas Particulares, o termo inicial do prazo previsto nos artigos 28º e 29º ambos de L.P.T.A. reporta-se ao momento da publicação e não do início da vigência, pese embora o muito respeito que nos merece opinião contrária.
Por último resta afirmar o nosso desacordo com a pretendida ilegitimidade passiva invocada pelo Instituto Financeiro e de Apoio ao Turismo.
Acompanhando aqui também os Recorrentes afigura-se-nos manifesto que é ele um dos principais beneficiários directos das obrigações da concessionária caso se mantenha na ordem jurídica o acto contenciosamente impugnado (os indirectos seriam os indicados nas alíneas a), b), c) e d) do nº 1 do artigo 4º e das alíneas a) e b) do artigo 5º, n.º 1 do Decreto Lei citado). Tanto basta para que seja considerado parte legítima no presente recurso."
II Factos
Matéria de facto que se fixa:
A- Na I Série - A do Diário da República, de 30 de Janeiro, foi publicado o Decreto-Lei n.º 15/2003, de 30.1. os seus artigos 1º e 2º têm o seguinte teor:
Artigo 1.º - Na zona de jogo do Estoril é autorizada a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril outro em Lisboa.
Artigo 2.º - A exploração do casino de Lisboa é regulada pelo contrato de concessão, celebrado em 14 de Dezembro de 2001, entre o Governo Português e a ..., publicado no Diário da República, 3.ª série, n.º 27, de 1 de Fevereiro de 2002, com as necessárias adaptações, que constarão de aditamento àquele contrato, a formalizar no prazo de 180 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.
B- O presente recurso contencioso, que tem como objecto o acto administrativo contido na alínea A, deu entrada neste Tribunal no dia 7 de Abril de 2003.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
III Direito
1. Importa conhecer das diversas questões prévias colocadas pela autoridade recorrida e pelas recorridas particulares: a irrecorribilidade do acto, a ilegitimidade dos recorrentes e a extemporaneidade do recurso. O conhecimento dessas questões terá que obedecer a um qualquer critério, uma vez que a procedência de uma delas poderá prejudicar o conhecimento de uma ou das restantes. Haverá de iniciar-se a abordagem por uma ordem sequencial determinada pela lógica, pela ordem natural das coisas. (Acórdão STA de 1.6.95 no recurso 35993 (no mesmo sentido os acórdãos de 3.5.94 no recurso 31091, de 19.10.95 no recurso 34201, de 5.12.01 no recurso 46678 e de 14.1.04 no recurso 1575/03)."Se nos ativermos à destrinça entre o direito ao recurso e o direito material à anulação do acto recorrido, impõe-se começar por indagar das condições de existência do próprio processo e, só depois, se for caso disso, das condições de procedibilidade ou pressupostos processuais, e finalmente das condições de procedência. Na hipótese vertente, tal entendimento conduz a que o conhecimento das questões prévias suscitadas se inicie pela verificação da existência do objecto do recurso, a que se seguirá, se for necessário, o da extemporaneidade, quer se considere como pressuposto processual ou condição de procedência". Trata-se de uma consequência imediata do disposto no art.º 46, n.º 1 do RSTA, segundo o qual "os recursos contenciosos podem ser interpostos pelos que tiverem interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo"
2. Quanto à recorribilidade do acto importa verificar que os recorrente vêm impugnar o acto administrativo contido nos art.ºs 1 e 2 do DL 15/2003, de 30.1, que autorizou a exploração de jogos de fortuna ou azar em dois casinos, um situado no Estoril - já em funcionamento há largos anos - e outro em Lisboa, à Sociedade ..., a qual é regulada pelo contrato de concessão celebrado entre o Estado e a ... em 14 de Dezembro de 2001 - que abrangia até aí, somente, o casino do Estoril - com as necessárias adaptações constantes de aditamento a realizar àquele contrato. A possibilidade de um acto administrativo integrar um acto legislativo - no caso um decreto-lei - é inquestionável, o que de resto as recorridas também não põem em causa. Ora, o art.º 2, sob a epígrafe de "Instalação de um casino em Lisboa", dispõe que "Na zona de jogo do Estoril é autorizada a exploração de jogos de fortuna e azar em dois casinos, um situado no Estoril e outro em Lisboa." O art.º 2, epigrafado de "Normas aplicáveis", estabelece que "A exploração do casino de Lisboa é regulada pelo contrato de concessão celebrado, em 14 de Dezembro de 2001, entre o Governo Português e a ..., publicado no Diário da República, 3.ª Série, n.º 27, de 1 de Fevereiro de 2002, com as necessárias adaptações, que constarão de aditamento àquele contrato, a formalizar no prazo de 180 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma." Sabendo-se que a ... é beneficiária da concessão da zona de jogo do Estoril, onde explora um casino, o que as disposições em causa determinaram foi, exclusivamente, a autorização para a abertura de um novo casino, agora em Lisboa, mediante a extensão do contrato existente ao qual teriam, naturalmente, de ser aditadas novas regras decorrentes da existência de um novo espaço físico. Basicamente traduz-se num benefício, pese embora com condicionalismos ainda não conhecidos, concedido à Sociedade
Trata-se, assim, de um verdadeiro e típico acto administrativo já que encerra uma decisão (deliberação) de um órgão da Administração pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos numa situação individual e concreta (art.º 120 do CPA). Integra-se na categoria dos actos administrativos permissivos (Marcelo Caetano, "Manual", I, 9.ª edição, 437.) que são "os que facultam ou permitem a alguém a adopção de uma conduta que em princípio lhe está vedada." O próprio art.º 2 fala em autorizar a exploração de jogos, a favor da ..., sendo certo que as autorizações são actos administrativos comuns desta categoria. Portanto, o acto impugnado nos autos é um autêntico acto administrativo já que se consubstancia numa deliberação do governo, que visou produzir efeitos numa situação individual e concreta - a exploração de um casino em Lisboa - ao abrigo de normas de direito público - o DL 422/89, de 2.12
Improcede, assim, a questão da irrecorribilidade do acto.
3. Vejamos, agora, se o recurso é extemporâneo. Começamos pela extemporaneidade, porquanto a questão da legitimidade dos recorrentes só será de colocar em relação a recursos que sejam tempestivos.
Estamos perante um recurso contencioso interposto, em 7 de Abril de 2003, de um acto administrativo contido num decreto-lei publicado em 30 de Janeiro de 2003.
Sobre esta questão pronunciou-se o Pleno desta Secção no recurso 35705, de 3.4.01, (no seguimento do, também do Pleno, de 5.6.00 proferido no recurso 35702) com o seguinte discurso:
"Nos termos do n° 3 do artigo 268° CRP, Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei (...)
Disposição imperativa da Constituição, não permite outra leitura desviante da garantia pretendida, qual é do efectivo conhecimento, com as formalidades e cautelas da lei, das decisões que porventura alterem a situação jurídica do destinatário de um acto administrativo.
Por isso é que o n° 1 do artigo 29 da LPTA que estatui que o prazo para a interposição de recurso de acto expresso (anulável) se conta da respectiva notificação ou publicação, quando esta seja imposta por lei, tem que ser restringido a uma leitura conforme à Constituição, que não pode deixar de ser a da notificação do acto, ainda que haja publicação dele, a menos que seja menos favorável para a posição jurídica do interessado, o que acontecerá quando a publicação for posterior à notificação, pois, então, só, a partir daquela o acto é eficaz.
Há que atender porém ao que obriga efectivamente a Constituição. Na verdade, o que o n° 3 do artigo 268° exige é a notificação aos interessados, ou seja, aos detentores de posições jurídicas, concretas ou difusas, de qualquer forma ameaçadas ou afectadas pelo acto. É o que decorre daquele normativo constitucional, combinado com o disposto nos artigos 52°, 53° e 66° do Código do Procedimento Administrativo (CPA)."
E mais adiante:
"Nos termos do n° 1 do artigo 119° CRP são publicados no jornal oficial, Diário da República, entre outros, os decretos-lei [al. c)] e, bem assim, as portarias [al. h)], acrescentando o n° 2 que A falta de publicidade dos actos previstos nas alíneas a) a h) do número anterior (...) implica a sua ineficácia jurídica.
E se é verdade que a interpretação do artigo 29º, n° 1, da LPTA, em conformidade com o n° 3 do artigo 268° CRP, implica que a publicação obrigatória não dispensa a obrigatoriedade da notificação individual aos interessados dos actos administrativos, para efeitos da contagem do prazo de interposição do recurso contencioso, também o é, porém, que em relação aos actos administrativos contidos em diploma legislativo, é sempre aplicável o regime de publicidade constitucionalmente determinado, não carecendo tais actos de notificação, pois, em tais situações, o prazo de interposição do recurso contencioso é alargado, podendo iniciar-se com a execução do acto ou com os actos de aplicação (acórdão STAP, de 5 de Junho de 2000, rec. 35702)."
Regressando ao caso dos autos, e para além do que ficou dito a propósito da publicação como forma de conferir eficácia aos actos legislativos - e seguramente com eles, aos actos administrativos por eles veiculados - terá necessariamente de concluir-se que não tendo havido um procedimento administrativo em que os recorrentes tivessem sido intervenientes, e muito menos fossem os seus destinatários, também inexistia a obrigação legal de os notificar (art.ºs 52, 53, 54 e 66 do CPA (Conf. o acórdão STA de 3.12.99 proferido no recurso 41377 em cujo sumário se pode ler que «"Interessado" para efeitos de notificação não é a mesma coisa que "interessado" para efeitos de legitimidade procedimental: o "interesse" afere-se em função dos "efeitos directos e concretos" da decisão.»).
Por outro lado, assim como o prazo de impugnação de um típico acto administrativo se conta a partir da data da sua publicação ou notificação, independentemente da data em que começa a produzir os efeitos jurídicos nele contidos, também o da impugnação contenciosa de um acto administrativo contido em diploma legislativo se conta a partir da data da sua publicação, independentemente de quaisquer factores que retardem a produção dos seus efeitos. É o que resulta, sem margem para dúvidas, do preceituado no art.º 29, n.º 1, da LPTA onde se estatui que o "prazo para a interposição de recurso de acto expresso se conta da respectiva notificação ou publicação, quando esta seja imposta por lei". Assente que a eficácia de um acto administrativo apenas está dependente de um desses dois momentos, e não de um outro qualquer, somente haverá de averiguar-se qual deles ocorre no caso concreto. No caso dos autos, como se viu, só a publicação releva.
Ora, para além do vício de incompetência por falta de atribuições, todos os demais invocados pelos recorrentes - vício de violação de lei por violação do artigo 3º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de violação de lei por violação do disposto nos artigos 3º, n.º 3 e 10, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de violação de lei por violação do artigo 8º do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de violação de lei por inobservância do artigo 11 da Lei de Defesa da Concorrência (Decreto-lei n.º 371/93, de 20 de Outubro), violação do Direito Comunitário, designadamente dos artigos 87 e 12 do Tratado de Roma, vício de forma por violação do artigo 10, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, vício de forma por violação do disposto no artigo 9º, n.º 1 alínea c) e do artigo 3 alínea l) do Decreto-Lei n.º 184/88 de 25 de Maio - são geradores de mera anulabilidade, regra geral em matéria de invalidade dos actos administrativos (art.º 135 do CPA). O invocado vício de incompetência, a existir, seria gerador de nulidade nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 133 do CPA. Sucede, todavia, que tal vício consistiria, para os recorrentes, na circunstância de a competência para adjudicar a concessão de jogo ser do governo, nos termos do art.º 8 do DL 422/89, e a jurisprudência deste tribunal, tirada em 1938, ter concluído "que se deve entender conferida ao Ministro da pasta respectiva a competência para a prática de actos quando a lei se limita a referir que a competência é do Governo sem dizer qual é o órgão a quem especificamente a comete."
Só que uma tal arguição, mesmo numa análise superficial (Outra não é possível, por se tratar de um vício do acto que tem, portanto, a ver com o mérito do recurso.), não consubstancia, fundadamente, um vício de incompetência por falta de atribuições. Com efeito, Governo, segundo a Constituição (art.º 182) é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública", sendo constituído "pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários e Subsecretários de Estado" (art.º 183, n.º 1). "O Conselho de Ministros é constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Vice-Primeiros-Ministros, e pelos Ministros" (art.º 184, n.º 1), sendo certo que pode haver Conselhos de Ministros especializados (art.º 184, n.º 2) e que "Os decretos-leis e os demais decretos do Governo são assinados pelo Primeiro-Ministro e pelos Ministros competentes em razão da matéria" (art.º 201, n.º 3).
Se a competência para a criação de zonas de jogo é do Governo, à luz do DL 422/89, o certo é que, no caso em apreço, essa competência foi efectivamente exercida pelo Governo. Na verdade, é o próprio DL 15/03, que o afirma indubitavelmente quando refere, na parte final do preâmbulo, que "nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 198 da Constituição, o Governo decreta o seguinte", vindo, a final, o diploma a ser assinado pelos Ministros da respectiva área. É certo que o citado artigo 198 da CRP fixa a competência legislativa do Governo e aquilo que está em causa nos autos é um acto administrativo e, portanto, a competência que relevaria seria a sua competência administrativa. Essa encontra-se, contudo, no art.º 199, podendo ver-se na alínea g) competir ao Governo "Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas". Sendo, justamente, um desses actos, por força do art.º 9 do DL 422/89, a concessão de jogo. Terá, pois, de concluir-se que o acto recorrido deliberado pelo Governo, a entidade competente para o emitir, não sofre de qualquer vício de incompetência e muito menos passível de acarretar a sua nulidade.
É certo, como refere Marcelo Rebelo de Sousa (Lições de Direito Administrativo, I, 245), que "...as alusões constitucionais e legais à competência administrativa do Governo tanto podem respeitar ao órgão complexo (Governo propriamente dito), como a cada um dos órgãos simples que o integram (Ministros, Secretários de Estado ou Subsecretários de Estado) e que se não confundem com os respectivos titulares" podendo, nesta concepção mais restrita, colocar-se a dúvida suscitada pelos recorrentes, isto é, o acto recorrido ser da competência do Ministro da área respectiva e não do órgão colegial em que se integra. Só que, a existir essa discrepância, ou não existiria qualquer ilegalidade pela decorrência natural do princípio de que quem pode o mais pode o menos, ou a existir, o vício não seria de incompetência absoluta, mas relativa, ocasionando simples anulabilidade, já que, não se poderia dizer que tendo o acto sido praticado pelo Governo e não pelo Ministro ele fosse estranho às suas atribuições na justa medida em que este constitucionalmente se integra naquele.
O acto foi publicado no DR a 30.1.03, não padece de qualquer vício gerador de nulidade, e o recurso contencioso apenas entrou em tribunal a 7.4.03, para além, assim, dos dois meses previstos no art.º 28 da LPTA.
O recurso contencioso é, por isso, extemporâneo, não podendo prosseguir.
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em rejeitar o recurso.
Custas a cargo dos recorrentes fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em 450 e 300 euros, respectivamente.
Lisboa, 23 de Setembro de 2004 – Rui Botelho – (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho –
