O DIREITO.
A sentença recorrida começou por apreciar a questão da ilegalidade do acto de adjudicação que, segundo defendem as recorrentes, decorre do facto de a Comissão de Avaliação ter considerado na apreciação das propostas admitidas a declaração de ‘menos valia’ apresentada pelas recorridas particulares como parte integrante da variante n.º 3 da respectiva proposta, que viria a ser seleccionada por virtude da aceitação e consideração de tal declaração.
E decidiu a mesma sentença pela legalidade dessa declaração, seguindo o entendimento de que a mesma corresponde a simples proposta adicional para o preço a que respeita, indicado no item C.3 do Programa do Concurso, perante a probabilidade, referida no Caderno de Encargos, de o material a utilizar estar disponível em condições de possibilitar um preço mais baixo. E, sendo essa probabilidade do conhecimento dos demais concorrentes, a declaração de ‘menos valia’ e a respectiva a aceitação pela Comissão de Avaliação das Propostas não envolve violação de qualquer dos princípios a que deve obedecer o procedimento concursal, designadamente, os princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência.
As recorrentes impugnam esta decisão e sustentam que foi ilegal a consideração, na análise e apreciação das propostas, da questionada ‘menos valia’.
Alegam que esta foi apresentada sob condição, pois que, à data da apresentação das propostas, a hipótese de ser aplicada era meramente eventual, por depender da verificação de facto futuro e incerto. Assim, a proposta das recorridas particulares deixou de ser, como se impunha, certa e firme e, por isso, incomparável com as demais. Pela que a sua consideração, em tais circunstancias, violou os princípios da concorrência e da transparência. Para além disso, defendem, ainda, as recorrentes que aquela declaração de ‘menos valia’ apresenta dois condicionamentos não admitidos pelo Programa do Concurso, cuja aceitação pela Comissão de Avaliação implicou ilegal alteração da lista de preços unitários, com consequente violação da estabilidade da regras concursais.
Vejamos, pois.
A questão em apreço prende-se com o estipulado no Programa do Concurso, de cujo Anexo II, constituído pela Lista de Quantidades de Trabalho e Preços, consta, designadamente, o item C. Aterros e Escavações (vd. al. E), da matéria de facto):
(...)
3. Execução de aterros com materiais arenosos até à cota +4,00, na faixa do tardoz do muro-cais, incluindo o fornecimento e colocação de materiais e todos os encargos com transporte, carga e descarga – 270.000 m3.
E consta do Caderno de Encargos, sob o n.º 2 Escavações, Aterros e Compactações, da Parte II – Descrição das Obras, integrada no Volume III – Projecto – Peças Escritas do Projecto da Obra (vd. al. G), da matéria de facto):
(...)
Este total de aterros será dividido, no que respeita á respectiva construção, da seguinte maneira:
(...)
c) uma parte, também até à cota +4,0mZH, no tardoz do muro-cais, a melhorar por vibrocompactação, com volume de cerca de 200.000m3.
(...)
A fase c) corresponde à faixa entre o talude da frente do aterro da segunda fase e o tardoz dos caixotões do muro-cais, que será preenchida com materiais de granulometria mais homogénia, do tipo arenoso (que provirão provavelmente de material estocado no local pela Transgás Atlântico), para permitirem a posterior execução de estacas do caminho de rolamento dos pórticos de cais e para possibilitar a compactação por vibrocompactação.
Em face do que as recorridas particulares fizeram constar, a fl. 17 de um dos dossiers que integram a proposta variante n.º 3 a questionada declaração, denominada Menos Valia, do seguinte teor (vd. al. K), da matéria de facto):
No respeitante à origem do material para o aterro a vibrocompactar (do tipo arenoso) é referido no Caderno de Encargos – Projecto – Descrição de Obras – Pág. II-4 que, passamos a transcrever, “que provirão provavelmente de material estocado no local pela Transgás Atlântico”.
Tal como destacado na Memória Descritiva e Justificativa da Proposta Base não é permitida a apresentação de propostas condicionadas nos trabalhos, à luz do Caderno de Encargos.
Ora sendo tal origem uma eventualidade vimo-nos forçados a considerar no custo da Proposta Base a hipótese de tal não suceder, ficando assim o Dono da Obra na posse do conhecimento do respectivo custo de tal eventualidade.
Porém, tal hipótese favorável pode vir a suceder, pelo que entendemos desde já como conveniente para o Dono da Obra o pleno conhecimento do impacto de tal situação.
Admitindo como dados que:
. A Transgás Atlântico colocará em depósito na obra o volume correspondente à medição em aterro dos previstos 270.000m3.
. Que, a titulo indicativo, tal depósito terá uma altura média variando entre 3,5 a 4 m de altura numa área da ordem dos 70.000 m2,
informamos que em substituição do preço unitário C.3 (execução de aterros com materiais arenosos até à cota de +4,00, na faixa do tardoz do muro-cais, incluindo fornecimento e colocação dos materiais e todos os encargos com transporte, carga e descarga) da proposta base, no valor de 800$00/m3, deverá ser considerado o preço unitário abaixo indicado:
. Carga em depósito na obra da Transgás Atlântico de material do tipo arenoso, transporte até ao local de aplicação sendo o D.T.M. máximo de 500 m e colocação até à cota ç4,0 no tardoz do cais --- 220$00 m3.
A presente menos valia, caso seja esse o entendimento do Dono das Obra, é válido para qualquer das propostas apresentadas.
Na fase de avaliação das propostas, a Comissão veio a aceitar e a considerar esta declaração de ‘menos valia’, que implicou a redução do preço proposto pelas recorridas particulares, na variante n.º 3, de € 21.677.279,47 para € 20.800.169,47 (vd. al. J e O), da matéria de facto) e, por consequência, a selecção dessa mesma proposta (vd. al. X), da matéria de facto).
Para concluir pela legalidade desta actuação da Comissão, considerou a sentença sob impugnação que a declaração de ‘menos valia’ traduz uma proposta adicional de preço para o referido item C.3 da Lista de Quantidades de Trabalhos, em face da probabilidade de proveniência dos materiais a utilizar. E que as recorridas particulares também apresentaram o preço desse trabalho nos termos literais do dito item C.3, pelo que não deixaram de cumprir o programa do concurso.
Porém, não foi este o preço considerado pela Comissão de Avaliação, mas antes o resultante da correcção constante da declaração de ‘menos valia’. E aí reside o essencial da questão em apreço.
Ora, é irrecusável que a consideração da referida ‘menos valia’ na apreciação da proposta retirou a esta os requisitos de firmeza e certeza, indispensáveis à necessária comparação com as dos restantes concorrentes, segundo os princípios da transparência e da imparcialidade.
Com efeito, tal como alegam as recorrentes (Concl. 10ª), «a hipótese da e a ‘menos valia’ ser aplicada era meramente eventual, à data da apresentação das propostas, já que estava dependente da verificação de um facto futuro (porque só após a data limite de entrega das propostas foi iniciado o transporte de material arenoso) e incerto (por se desconhecer a quantidade e natureza do material da empreitada da Transgás)».
A própria recorrida E... reconhece, na respectiva alegação (n.º 57, ss.) que, apesar de haver assinado, em 01.07.00, com a Transgás Atlântico – Sociedade Portuguesa de Gás Natural Liquefeito, SA um contrato no âmbito do qual esta se comprometeu a entregar e depositar no local os terrenos e as pedras escavados no âmbito da empreitada de construção do Terminal de Gás Liquefeito no porto de Sines, na data limite para a apresentação das propostas (25.07.00) esse depósito ainda não se tinha iniciado, pelo que «era impossível saber qual seria, com o grau de certeza exigido, a natureza do material a depositar pela Transgás Atlântico e principalmente se o material a depositar teria as quantidades de material arenoso necessárias à execução da fase c) em causa».
É deste modo, aliás, que a mesma recorrida justifica o facto de não ter informado os concorrentes da celebração desse contrato com a Transgás em data anterior à do termo da apresentação das propostas, sustentando que esse comportamento omissivo não violou qualquer dos princípios de direito que presidem aos concursos.
Mas, sendo assim, a proposta das recorridas particulares, tal como foi considerada e apreciada pela Comissão de Avaliação, não era legalmente admissível.
Vale, a propósito, a afirmação de M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, Almedina 1998, , 367, nota 17), sobre da exigência de firmeza como requisito essencial das propostas: «uma candidatura ou proposta apresentada nesses termos – com base em aptidões futuras e hipotéticas dos respectivos concorrentes ou seus compromissos, cuja realização ou preenchimento a entidade adjudicante não pode verificar no seio do respectivo procedimento antes de proceder à admissão do concorrente ou da proposta e, até, antes de proceder à respectiva adjudicação – é, portanto, juridicamente inadmissível nos procedimentos concursais».
De resto, como bem salienta o parecer do Ministério Público, a declaração de ‘menos valia’ em causa, traduzindo-se numa proposta substitutiva de preço unitário para a espécie de trabalho a que se reporta, ou seja, a prevista no item C.3, mas expurgada dos custos de fornecimento de material e do respectivo transporte para o local da obra, anula totalmente a exigência ou princípio da comparabilidade dos concorrentes ou das respectivas propostas, enquanto manifestação do princípio da concorrência, de importância nuclear nos procedimentos concursais, que postula a consideração dos «concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-lhes que efectivamente compitam ou concorram entre si, que sejam medidos (eles e as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis» (Vd. M. Esteves de Oliveira/ R. Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos ..., cit., 101.).
E nem se diga, como na sentença, que a aceitação da questionada declaração de ‘menos valia’ não atenta contra tais princípios, por isso que nessa declaração as recorridas, beneficiárias da adjudicação, pura e simplesmente tiveram em consideração uma probabilidade já dada a conhecer aos restantes concorrentes. Os quais, assim, tiveram as mesmas oportunidades de apresentar um novo preço unitário em igualdade de condições, tal como defende também a alegação da recorrida.
Com efeito, os restantes concorrentes respeitaram, como deviam, o estabelecido no Programa do Concurso quanto ao respectivo item C.3 já referido : Execução de aterros com materiais arenosos até á cota +4,00, na faixa do tardoz do muro-cais, incluindo o fornecimento e colocação de materiais e todos os encargos com transporte, carga e descarga – 270.000 m3.
Com efeito, «depois de patenteadas ou publicitadas, as disposições do programa do concurso – e os outros documentos que o integram - tornam-se vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no mercado concursal. Vinculantes, para aquela, porque geram a invalidade dos actos do procedimento que as violem; para estes, porque determinam, por via de regra, a não admissão da tal candidatura e (ou) da sua proposta que com ele não se conforme» (AA e ob. cit., 135).
Assim, e porque não se conforma com o estabelecido no Programa do Concurso, a declaração de ‘menos valia’ apresentada pelas recorridas particulares não poderia ter sido considerada na apreciação da respectiva proposta.
Em sentido contrário, considera, porém, a sentença recorrida que é o próprio Caderno de Encargos que admite a probabilidade de o material a utilizar para o trabalho indicado no item C.3 da Lista de Quantidades de Trabalho e Preços provir de material estocado pela Transgás Atlântico. Pelo que a declaração de ‘menos valia’ apresentada corresponderia a uma proposta adicional de preço, inferior ao que as mesmas concorrentes também apresentaram para a realização do trabalho tal como indicado no Programa do Concurso, que se limita a corresponder aquela indicação do Caderno de Encargos, sem que implique alteração deste.
Mas não é aceitável este entendimento.
É o programa do concurso que disciplina o que as propostas devem ser, designadamente quanto á sua elaboração e apresentação (Vd. M. Esteves de Oliveira/ R. Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos ..., cit., 141.).
E, para além disso, a observação constante do Caderno de Encargos de que os materiais para a execução do aterro em causa provirão provavelmente de material estocado no local pela Transgás Atlântico não configura uma manifestação decisória, com o alcance de uma nova condição ou estipulação derrogatória do item C.3 do Programa do Concurso.
A própria entidade recorrida, não obstante alegar também que aquela declaração contém um novo preço unitário, acaba por admitir que está em causa alteração do preço inicialmente proposto, ao pretender justificar a respectiva consideração pela Comissão de Avaliação com a disposição do n.º 2 do art. 76 (Art. 76 (Proposta simples na empreitada por série de preços): 1- Na proposta de empreitada por série de preços, os concorrentes utilizarão o modelo n.º 2 constante do anexo III do presente diploma. 2- Na proposta, atendendo á apresentação da lista de preços unitários, o preço total será o que resultar do somatório dos produtos dos preços unitários pelas respectivas quantidades de trabalho constantes dos mapas-resumo, e nesse sentido se considerará corrigido o preço total apresentado pelo empreiteiro, quando diverso do que os referidos cálculos produzam.), do DL 59/99, que prevê o apuramento do preço total pela soma dos preços apresentados na lista de preços unitários, que acompanha a proposta e dela faz parte integrante, conforme o modelo n.º 2 do anexo III do mesmo diploma legal, cuja utilização era devida, no caso, por estar em causa empreitada por série de preços.
Assim, e tal como alegam as recorrentes, conclui-se que a declaração de ‘menos valia’ em causa veio alterar o preço unitário proposto pelas recorridas particulares para o trabalho indicado no referenciado item C.3, com violação do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas. O que conduz necessariamente à invalidade da adjudicação baseada, como se viu, nessa alteração (Vd. M. Esteves de Oliveira/ R. Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos ..., cit., 107.).
Finalmente, e para além de se configurar como proposta substitutiva do preço unitário relativo aquele trabalho, a declaração de ‘menos valia’ em causa sujeita esta proposta a dois condicionamentos, tal como sustentam as recorrentes, na respectiva alegação. Com efeito, conforme resulta dos próprios termos dessa declaração, as recorridas asseguram o preço nela indicado e considerado pela Comissão de Avaliação das Propostas sob condição de que a Transgás Atlântico colocará em depósito na obra o volume correspondente á medição em aterro dos previstos 270.000 m3 e tal depósito terá altura média variando entre os 3,5 e 4 m de altura numa área da ordem dos 70.000 m2; e, ainda, que a D.T.M. (Distância de Transporte Média) máxima (seja) de 500 metros.
Trata-se de condições divergentes do caderno de encargos, não permitidas pela cláusula 11.3 do Programa do Concurso. Pelo que a aceitação e consideração de tal declaração de ‘menos valia’ pela Comissão de Avaliação violou igualmente o disposto no art. 66 (Art. 66 (Programa do Concurso): 1- O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará:
(...)
c) Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas;
(...)), n.º1, al. c) do citado DL 59/99.
Em suma: A consideração, por parte da Comissão de Avaliação das Propostas, da declaração de ‘menos valia’ que instruía a proposta variante n.º 3, apresentada pelas recorridas particulares e que veio a ser seleccionada para adjudicação, viola o disposto no citado art. 66, n.º 1, al. c) do DL 59/99 e a cláusula n.º 11.3 do Programa do Concurso, bem como os princípios da concorrência, da estabilidade das propostas, da igualdade e da transparência do procedimento concursal.
Pelo que procede a alegação das recorrentes, no sentido da ilegalidade da aceitação e consideração dessa declaração de ‘menos valia’ e, por consequência, do acto de adjudicação contenciosamente impugnado.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelas recorrentes A..., B..., C... e D..., bem assim como o recurso subordinadamente interposto pelas recorridas F..., G... e H....
(Decisão)
Por tudo o exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e anulando o acto de adjudicação contenciosamente impugnado.
Custas pelas recorridas particulares F..., G... e H..., fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em quatrocentos euros e duzentos euros e trezentos euros e cento e cinquenta euros, no TAC .
Lisboa, 3 de Abril de 2002
Adérito Santos – Relator – Azevedo Moreira – Santos Botelho
