5/10.3GAVPA.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) A constituição como arguido não deve ser banalizada, pois não deve ocorrer sem que haja um "pré-juízo" de viabilidade da realidade imputada como crime e da sua antijuridicidade.

II) É lícita a realização de perícias, sem que haja ainda arguido constituído. Este não fica provado do direito ao contraditório, pois em qualquer altura do processo pode pedir esclarecimentos suplementares ao Sr. Perito ou solicitar 2ª peritagem.

III) Nos termos do A.U.J. n.º 13/2 014, 1ª Série do D.R. de 23/9/14, a deficiência das gravações deve ser arguida perante o Tribunal de 1ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a deficiência, acrescido do tempo que medeou entre o pedido de cópia da gravação e a efetiva satisfação do pedido. Caso contrário, deve considerar-se sanada.

IV) A transcrição quase integral dos depoimentos não permite a dupla jurisdição em matéria de facto, pois o recorrente deve sim indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da tomada.

V) Para tal, também não serve um pequeno resumo das declarações e depoimentos.

VI) Quando o não cumprimento dos ónus previstos no art.º 412º/3, b) e c), C.P.P. ocorre, quer na motivação, quer nas conclusões do recurso, não deve mandar-se aperfeiçoar o mesmo, nos termos do disposto no art.º 417º/3 C.P.P., pois isso equivaleria a conferir ao recorrente um novo prazo para recurso.

1- Relatório

Neste Proc.º e por decisão de 16 de Maio de 2 017, foi proferida sentença, que culminou com as seguintes decisões:

- condenação do arguido D. P. pela prática, na forma consumada e por autoria material, de um crime de infração de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços. p. e p. pelo art.º 277º/1 e n.º 3), C.P., por referência ao art.º 202º/a, C.P., na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 7€ (sete euros);

- condenação da arguida “X – Contabilidade e Sistemas de Energia, Lda.”, pela prática do mesmo crime referido supra, nos termos dos arts.º 11º/2, a) e n.º 4), 90º-A e 90º-B do C.P., na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 100€ (cem euros);

- condenação dos arguidos/demandados a pagar, solidariamente, aos demandantes A. M. e C. M., a título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de 61 056.13€ (sessenta e um mil, cinquenta e seis euros e treze cêntimos); condenados ainda a pagar a quantia de 2 500€ (dois mil e quinhentos euros), a cada um dos quatro demandantes, os dois menores representados pelos dois maiores, a título de compensação por danos não patrimoniais, tudo acrescido de juros, à taxa legal geral, contados desde a notificação até integral pagamento.

Desta decisão discordaram os arguidos D. P. e “X”, tendo para o manifestar, interposto recurso. O mesmo termina com as seguintes conclusões:

“1) Nos presentes autos, com o devido respeito e toda a consideração, não assiste razão ao ilustre Juiz do Tribunal recorrido, porquanto se considera que ocorreram nulidades, incorreto julgamento da matéria factual, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, assim como fez o Tribunal recorrido uma menos correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, como adiante se vai demonstrar.

2) Ao longo de todo o processado, ocorreram diversas nulidades, com efeito direto nos desfecho final da presente ação e que importa analisar, uma vez que não obtiveram o acolhimento (legal) que deveriam ter tido na sentença oira posta em crise, ou melhor, o seu crivo de legalidade foi incorretamente julgado pelo Meritíssimo Juiz a quo, conforme se verá.

3) Ora os presentes autos tiveram o seu início com a abertura do inquérito em 13/01/2010.

4) Na sequência dum incêndio deflagrado na habitação dos ofendidos em 10/01/2010.

5) Culminando tal inquérito com a prolação da acusação em 08/01/2013, faltando somente 5 dias para perfazer três anos em tal sede.

6) Na pendencia de tal inquérito, foi o arguido D. P. ouvido como testemunha em 25/03/2010.

7) E manteve tal qualidade, de testemunha, até 18/12/2012.

8) E somente foi constituído arguido em 18/12/2012, assim coartando, até tal data, qualquer ação que este, nessa qualidade de arguido, entendesse por conveniente fazer em sua defesa ou para o esclarecimento da verdade material nos presentes autos.

9) Ou seja, durante dois anos e onze meses o aqui arguido não se pôde defender, como era seu direito, tendo em tal período, inclusivamente ocorrido uma perícia que, confirme abaixo se verá, é nula, além de outros meios de prova.

10) Ora, tal impossibilidade de defesa, além de constituir uma nulidade foi flagrantemente uma violação da própria Constituição da República Portuguesa (adiante CRP), por assim coartar os direitos de defesa e contraditório por parte daquele que, posteriormente, viria a ser acusado e, a final condenado.

11) Pelo que entre 13/01/2010 e 18/12/2012 (e curiosamente durante toda a fase de verdadeira instrução, recolhas de prova e ponderação sobre a mesmas, pois que a acusação lhe foi logo notificada em 21/01/2013) lhe foram coartados tais direitos, em especial o direito estar presente aos atos processuais que diretamente lhe disserem respeito (como foi o caso da perícia que abaixo melhor se explanará), de ser ouvido pelo tribunal sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afetem e assim poder carrear a sua versão dos fatos e elementos de prova que entendesse por bem produzir, e a tempo de poder ser analisado, de ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade, de não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar, sendo que o fez na qualidade de testemunha, logo e inclusivamente com as cominações processuais e penais que tal posição implica; de constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor, de ser assistido por esse defensor em todos os atos processuais em que participar, de intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias, de ser informado, pela autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem….

12) Até porque as diligencias probatórias já haviam sido requeridas e, mesmo no caso de dúvida e perante tal situação poderia (e deveria!), desde logo o Ministério Público ter requerido a constituição de arguido.

13) E que, conforme foi alegado, deveria ter merecido, por parte do juiz a quo a censura respetiva e o dever de aplicar o Art. 58º, n.º 5, invalidando e dando sem efeito todas as provas posteriores baseadas, direta ou indiretamente, no depoimento prestado pela testemunha D. A. ao invés do arguido D. P

14) Nulidade esta que se invocou na primeira oportunidade, ou seja, na sequência da elaboração da contestação, e que não o poderia ter sido antes, pois que antes de tal data não se sabia o resultado do inquérito, nem tal questão se colocava pelo decurso do prazo que havia ocorrido, de quase três anos, em que o arguido foi mantido no “limbo” da qualidade de testemunha para, posteriormente, no espaço dum mês, desembocar numa constituição de arguido e rápida dedução de acusação, quando materialmente nos autos nada justificou tal alteração de comportamento do Ministério Público a não ser, quiçá, alguma inércia, pois que não se quer crer ter-se tratado dum intencional “projeto” de coartar tais direitos fundamentais ao arguido ou criar um processo injusto – mas que se veio a traduzir efetivamente nisso!

15) E é esse mesmo o sentido para a constitucionalização do conceito do processo justo, no nº 4 do Art.20º da Constituição da República Portuguesa (adiante CRP) e que foi violado, o que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos.

16) Pois que o direito de acesso aos tribunais não pode ser entendido num sentido formal (apenas como o direito de acesso nos tribunais). Tem de ser entendido numa aceção mais ampla, como o direito efetivo a uma jurisdição em termos equitativos. E foi este sentido mais amplo que levou à consagração constitucional do direito a um processo equitativo ou justo no artigo 20º nº4 da CRP, anteriormente derivado do Art. 10º da Declaração Universal dos direitos do Homem (DUDH).

17) Pois que tal artigo 20º nº 4 da CRP foi também influenciado pelo Artigo 6º da Declaração Europeia dos Direitos do Homem e pelo Artigo 15º do pacto sobre os direitos civis e políticos da Organização Mundial da Nações Unidas.

18) Assim, um processo justo é entendido como aquele em que há imposição de meios de defesa idênticos às partes controvertidas, o direito de cada parte de pronunciar-se sobre todas as questões relevantes para a decisão da causa em questão, o direito de comparência pessoal em todos os casos em que o comportamento da parte influencie a opinião do tribunal sobre um ponto importante do litígio, a licitude da prova obtida, a fundamentação da decisão e publicidade do processo como garantia da transparência do exercício da função jurisdicional.

19) Verifica-se, pois, nos presentes autos não se terem verificado a referida imposição de meios de defesa idênticos (uma “parte” ofendida, com interesse em acusar, e outra testemunha, sem os poderes inerente à sua posição de “acusado”, ou seja, arguido) a omissão do direito de pronuncia e comparência aquando de decisões que lhe dissessem respeito, assim com a prova daí decorrente foi (ilegalmente) ponderada e aceite.

20) Desta forma, a constitucionalização do conceito de processo justo visa proteger e garantir um direito fundamental inviolável no acesso aos tribunais onde haja respeito pelos direitos liberdades e garantias dos cidadãos e permite também uma fiscalização mais rigorosa do Tribunal Constitucional sobre a atuação jurisdicional como garante do respeito deste princípio.

21) O direito de defesa estabelece assim um processo equitativo e leal, devendo assegurar a cada uma das partes poder expor as suas razões de facto e de direito antes que se tome uma decisão.

22) Esta garantia constitui uma decorrência do direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo julgado por um órgão imparcial e independente, por isso embora só esteja expressamente prevista na constituição, no âmbito do processo penal apresenta-se como norma de alcance geral e que deverá pautar as interpretações das concretas normas penais (acessórias e materiais).

23) E não basta uma audição “proforma” como foi o caso dos autos, pois que num inquérito que durou três anos nunca tal oportunidade foi dada ao arguido para depois e num espaço de um mês ser constituído arguido e deduzida acusação, quando nesse mês nada de novo sucedeu… a não ser, talvez, o risco de prescrição e que assim motivou o aceleramento (sem fundamentação ou dados novos aparentes) de tal inquérito e a sua finalização.

24) Já o direito ao contraditório materializa-se no plano da alegação de fatos mas, e nos que aos autos importa, especialmente no plano das provas uma vez que era direito do arguido ter requerido as provas que entendesse por convenientes, e, ter participado no relatório pericial de Fevereiro de 2012 – Art. 154º e 155º CPP – situação que se verifica não ter sucedido, ou seja, não ter acompanhado a diligencia, não ter nomeado um seu perito, não ter contraposto os argumentos aí plasmados, uma vez que nem dela teve conhecimento ou lhe foi notificada!

25) Mais lhe coartando a possibilidade de ele, já depois de assumida tal posição, poder requerer nova perícia (Art. 158 CPP) pelo que também tal direito de contraditório e igualdade de armas foi violado, o que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos.

26) O princípio da licitude de meio de prova visa garantir a legalidade do processo, ao determinar a inadmissibilidade da prova ilícita, uma vez obtida com violação de tais normas, situação que sucedeu nos presentes autos.

27) Mais se acrescenta que tal prova pericial de Fevereiro de 2012 é ilegal (além de credibilidade duvidosa, assim como o seu conteúdo conforme abaixo melhor se concretizará) e nunca poderia ter sido usada em violação do disposto nos Arts. 58, n.º 5, 118, n.º 3, 125º e 126º do CPP pois que, conforme expressamente se refere, o foi com base no depoimento da testemunha D. A

28) Prática esta que a lei expressamente censura com a nulidade e não uma mera irregularidade ou anulabilidade (nulidade sanável) atenta a sua gravidade atentatória dos mais elementares princípios do direito, constitucionalmente e legalmente previstos e que, não obstante, foi utilizada como fundamentação da sentença ora posta em crise.

29) Poderia, ainda, o arguido (e se já o fosse…) ter requerido nova perícia nos termos do Art. 158º, o que também ficou inviabilizado porque dela nem sequer conhecimento teve…

30) Por outro lado, no direito de defesa tem sido entendido que um processo equitativo, que assegure efetivamente um direito de defesa, não pode impor às partes prazos para a realização de atos processuais tão curtos que envolvam um diminuição arbitrária ou excessiva dos seus direitos de defesa. Por exemplo no que concerne ao prazo de 5 dias para entregar rol de testemunhas; em relação ao prazo de 8 dias para alegações: é inconstitucional, por não dar ao réu uma efetiva oportunidade de defesa.

31) E entende-se que tal inconstitucionalidade se verificou nos presentes autos, pois o arguido, ou os seus mandatários, teriam de se ter pronunciado sobre todo um inquérito que durou quase três anos no prazo de cinco dias após tal decisão de acusação (e cuja constituição tinha sido um mês antes e não teve a oportunidade de ir acompanhando tal processo por tal ato unilateral do Ministério Público) coisa que fez na primeira oportunidade que teve e onde efetivamente se pôde pronunciar, ou seja, aquando da sua contestação.

32) E, se a legalidade dos prazos curtos tem sido em posta em crise em circunstâncias de não concederem tempo suficiente numa situação de normalidade, quid juris dum prazo de cinco dias para se pronunciar sobre todo um inquérito que durante três anos decorreu à sua revelia e com toda a prova que aí fora carreada? Outra solução não poderá ser que não o entendimento da inconstitucionalidade de tal norma, por violar o disposto Art. 20, n.º 4 da CRP, coisa que ora expressamente também se invoca.

33) Ora, fácil é assim concluir pela violação para além do Art. 20º, nº 4 da CRP, onde se encontra consagrado o princípio do processo equitativo do Art. 6º da CEDH, do Art. 32º, nº1 da CRP, do Art. 3º dos Princípios transnacionais e do Art.10º da DUDH foram violados.

34) Pelo exposto, deverão os presentes autos ser anulados, desde a data de constituição de arguido de D. P. e da sua representada “X – Contabilidade e Sistema de Energia, Lda”, ou seja, desde 18/12/2012 e ser-lhe dada a possibilidade de poder efetiva e materialmente intervir em sede de inquérito com vista ao apuramento da verdade material.

35) Em todo o caso, e sem prejuízo da análise abaixo feita de tal relatório por dever de patrocínio, o relatório Pericial de Fevereiro de 2012 deve ser considerado prova nula e sem valor, pois que decorre não só das declarações que o arguido prestou enquanto testemunha – e conforme expressamente por este é consignado – tal como não lhe foi permitida uma participação no mesmo, de molde a poder sugerir alternativas, análises diferentes, outra perspetiva, ou seja, contraditá-lo da forma que entendesse por conveniente, pois que o mesmo nem comunicado lhe foi aquando da sua realização! – Cfr. Art. 58, n.º 5, Art. 118, n.º 3, 125º a contrario, 154, n.º 4, 155, n.º 1 do CPP.

36) Ora, nos presentes autos, e visando os Réus recorrer da matéria de fato dada como provada, por entenderem ter existido um erro no seu julgamento, encontram-se impedidos de o fazer em virtude de tal erro técnico das gravações.

37) Erro técnico este verificável junto do sistema de registo áudio em uso no Tribunal e onde se procedeu a tal registo, não sendo possível tecnicamente a sua inclusão nas presentes motivações a não ser sob a forma de transcrições, o que se faz abaixo com as limitações decorrentes das deficiências ora apontadas e para onde se remete em caso de dúvida.

38) Ora, a deficiente gravações das declarações constitui nulidade – Art. 363º CPP – (e aliás, já invocada no requerimento de fls… já entregue em juízo) mas que por dever de cautela não deixará de melhor se explanar no presente recurso, e até porque, conforme e muito bem colocou a questão o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. 281/08.1TAALM.L2-9 Relator: JOÃO CARROLA, de 26-01-2012:

“Iº Face à atual redação do art.363, do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei nº59/98, de 25Ago., a omissão (ou deficiência) de gravação constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e sanação dos arts.120, nº1 e 121, do C.P.P., em conjugação com o art.9, do Dec. Lei nº39/95, de 16Fev.;

IIº Essa nulidade pode ser arguida nas próprias alegações e dentro do prazo de recurso;”

39) Pelo que nos presentes autos, e na falta de outra indicação expressa que não aquela do Art. 363º do CPP de ser “nulo” será de aplicar este regime de arguições, ou seja, o arguido não renunciou a argui-la (aliás já o fez e encontra-se a fazer o mesmo novamente), não aceitou nem pode aceitar os efeitos de tal ato anulável ou se tiver prevalecido de faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia, situações que não se verificam nem podem os arguidos aceitar, pelo que a sua sanação foi inviabilizada em tempo e volta a sê-lo agora em sede de recurso.

40) Em qualquer dos casos existe tal nulidade (seja qual for a sua natureza) foi e encontra-se a ser invocada para os devidos e legais efeitos e deverá ser ordenada a repetição da produção de prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento por deficiência no seu registo áudio e assim impossibilidade o recurso sobe tal parte, coartando, ilegitimamente, os mais elementares diretos de defesa dos arguidos.

41) Consiste, pois, tal interpretação do prazo de cinco ou dez dias uma inconstitucionalidade por violação do Art. 20, n.º 4 da CRP, pelos motivos já acima plasmados quanto aos prazos excessivamente curtos e à sua diminuição excessiva dos direitos de defesa do arguido. Pois que, se a lei até concede um prazo adicional para a transcrição de tais depoimentos, lógico será também igual prazo ser determinado para tal arguição, uma vez que expressamente é reconhecida a dificuldade em efetuar tais transcrições. E, só depois de efetuadas pode o arguido, em consciência, como é o caso, arguir a sua nulidade, analisando-as pela globalidade e pela sua intengibilidade ou falta desta.

42) Pelo exposto, vêm os arguidos arguir a nulidade da documentação das declarações orais, nos termos e para os efeitos do Art. 363º do CPP, com as legais consequências, devendo, pois tal prova ser produzida de novo e os atos posteriores dela dependentes anulados.

43) Das declarações do arguido D. P.: a valoração das declarações do arguido D. P. violou as regras da experiência comum. Deveria, pois ter sido dado como provada que foi instalada o respetivo isolamento. Que tal isolamento em parte consistia em pladur corta-fogo e em toda a extensão da chaminé em lã de rocha com 60 mm de espessura. Que o arguido procedeu ao desvio da chaminé de inox para evitar o contacto com as vigas de madeira Que após o incêndio o recuperador por si instalado (e em especial as suas partes mais sensíveis por serem combustíveis como seja fios elétricos e motores) se encontravam sem vestígios de terem tido fogo; E que, ao invés, o recuperador antigo e já instalado na parede oposta a 90 graus se mostrava carbonizado. O Tribunal recorrido violou, assim e por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 124º, 343º e 345º do C.P.P

44) Depoimento do Demandante (Ofendido): A. M., dia 06/12/2016, das 10:39:38 às 11:15:51, com especial relevo do minuto 00:50 até 36:11 Não foi, pois, o presente depoimento do demandante devidamente valorado.

Com base no seu depoimento deveria ter sido dado com provado: Que admite ter retirado do local os recuperadores logo passados dias do incêndio. Que admitiu que as fotos juntas a fls. 27 e 80 dos autos foram tiradas por si. Que a zona onde o recuperador instalado pelo arguido se encontra incólume. Que, ao contrário a zona do antigo recuperador de calor se encontra calcinada. Que o recuperador de calor instalado pelo arguido nunca aqueceu o que pretendia, tendo tentado aumentar o seu volume / potencia, com vista a conseguir o calor que esperava conseguir com a instalação do mesmo. Que o perito da companhia de seguros do arguido se deslocou ao local passados poucos dias, logo constatando no local os elementos que ainda aí se encontravam, ao invés das demais “peritagens” efetuadas. Que em conversas com o arguido expressamente lhe recomendou cuidado e que por este foi referido que iria isolar a chaminé com lã de rocha. Não foi, pois, corretamente valorado o presente depoimento. Pelo exposto, incorreu o tribunal a quo em violação do disposto nos Arts. 145º, 124º, 127º 128º e 130º CPP.

45) Depoimento da Testemunha M. R., dia 20/01/2017, das 10:06:53 às 10:39:29, com especial relevo do minuto 25:40 até 33:33. Não foi, pois, o depoimento da presente testemunha corretamente valorado. Com base no seu depoimento deveria ter sido dado moco provado: “As paredes de fora sim confirmo, ainda tinha inclusive a tinta…”, confirma a inexistência de fogo na zona do recuperador instalado pelo arguido. A zona contigua ao recuperador de calor instalado pelo arguido encontrava-se incólume, nem a tinta apresentando qualquer vestígio de fogo. Foi, pois e assim, violado o disposto nos Arts. 124º, 127º, 128º e 130º do CPP.

46) Testemunha: José, dia 06-12-2016 11:56:06, de 05: 48 até 19:10 e de 06-12-2016 12:32:20 (continuação), de 00:00 até 02:46 . Não foi o presente depoimento corretamente valorado. O seu depoimento mostrou-se fundamentado, isento e coerente. Tem a virtualidade de provavelmente ter sido a única testemunha (e que se encontra na base do relatório pericial junto pela Companhia seguradora) a ainda conseguir ver in loco alguns elementos do local onde o incendio ocorrera, pois que aí se deslocou passados seis dias. Com base no depoimento da presente testemunha deveria ter sido dado com provado:Que se deslocou ao local passados seis dias. Que na zona onde o recuperador instalado pelo arguido não apresentava sinais de fogo. Que em tal altura já não analisou o antigo recuperador no local, por o mesmo já ter sido retirado. Que verificou encontrar-se a chaminé, em tubo inox, isolada com lã de rocha. Que teve o cuidado de perguntar aos técnicos se tal seria o isolamento correto, ao que obteve uma resposta afirmativa. Que o recuperador instalado pelo arguido não estava em contato com o barrote de madeira. Que não consegue afirmar que o recuperador do arguido tenha tido algo a ver com a ignição do fogo, muito pelo contrário. Que, por tal motivo, emitiu parecer no sentido da companhia negar a sua responsabilidade no sinistro. Pelo exposto, e na análise da sentença, verifica-se que a mesma, relativamente ao depoimento da presente testemunha violou o disposto nos Arts. 125º, 127º, 128º e 130º do CPP.

47) Do documento junto pela ainda testemunha D. A., a fls. 20 dos autos. O presente documento diz respeito ao uma fatura de aquisição, entre outros da lã de rocha, com a referencia TRIROC MA30, Manta 8000X1200X60 mm.

48) Documento junto a Fls. 21 dos autos. O presente documento diz respeito às características técnicas da lã de rocha adquirida, e cuja fatura foi junta na página anterior e por onde se poderá observar alguns aspetos importantes, dos quais de realça:

- ter a espessura uniforme de 60mm (Confronto da parte “descrição” com a parte caraterísticas técnicas” de tal documento)

- A elevadíssima resistência térmica, inclusive de acordo com a norma EN 12667 e EN 12939;

- a sua reação ao fogo: incombustível.

49) Do relatório de fls. 51, realizado pela M., Lda. O presente relatório foi realizado a pedido do ofendido A. M.. Refere ter-.se deslocado ao local no dia 20 de Janeiro de 2010, já depois da deslocação do arguido e do seu perito – note-se que pelos depoimentos já então muitos materiais e o antigo recuperador não se encontravam no local – o que é expressamente por este confirmado a fls. 52, linha 10 a 12.. Refere, expressamente, ter visto no local algumas situações mas especialmente ter procedido à elaboração do presente relatório com base nas fotos fornecidas pelo proprietário – fls. 52, linha 22 e 23. Refere ter junto as fotos fornecidas pelo proprietário (fls. 52) assim como começa desde logo no seu cabeçalho por afirmar perentoriamente ter sido o recuperador de calor instalado pelo arguido a causa do incêndio. Padece, pois este relatório desse duplo vício, ou seja foi solicitado pelo ofendido, com base nas informações verbais e fotos que este forneceu (já sem o “entulho” no local e outros elementos cuja análise seria fundamental) para depois e desde logo ao seu início já ter a conclusão de que foi o recuperador de calor a ser a causa do incendido. Não foi sequer contraditado no local ou teve o arguido conhecimento do mesmo ou sequer se encontrava presente aquando da sua elaboração por seu intermédio ou de um qualquer representante.

50) Relatório de fls. 71 e segs. dos autos. O presente relatório foi realizado após o arguido (ainda na qualidade de testemunha) ter acionado o respetivo seguro de responsabilidade civil. Foi elaborado por um perito, devidamente registado (Cfr.

Certificado da Câmara Nacional de Peritos Reguladores, junto a fls. 178 dos autos) e com largos anos de experiência na área (Cfr. requerimento de fls. 180 onde se esclarecer ser perito avaliador, desde 19 de Fevereiro de 2001). Refira-se que foi, com exceção do arguido e ofendido, o primeiro a deslocar-se ao local. Apresenta-se como um relatório exaustivo, sério, com uma linha lógica de raciocínio e que procurou proceder ao levantamento de todos os circunstancialismos no local. Ouviu não só o arguido, como o ofendido, assim como os bombeiros que ao local ocorreram. Foram juntos vários elementos documentais, importantes, como anexo. Conclui tal relatório pelo arquivamento do processo de sinistro, por falta de rpova e relação causa efeito entre a instalação do recuperador e o respetivo incendio – Cfr. conclusões a fls. 77. Encontra-se tal relatório profusamente documentado com 87 fotos, levantamento exaustivo então feito. Em tal relatório da DP é expressamente referido: “a qual, atendendo à espessura da 6mm, era por si só suficiente para fazer respeitar a distancia mínima de salvaguarda de 5mm recomendada pelo fabricante da chaminé (CV, S.A.) quanto ao espaçamento entre a chaminé e qualquer material combustível.

51) Do Documento 6, junto a fls. 89, frente e verso, relativo à conformidade da chaminé instalada. O presente documento diz respeito à certificação (europeia) pelas normas aplicáveis e atesta a aplicabilidade da chaminé em inox aplicada no local com tais regras. A “CV, S.A.”, fabricante de tal equipamento, quanto ao espaçamento entre a chaminé e qualquer material combustível recomenda a distância de 5mm. O presente documento tem de ser analisado em conjunto com a lã de rocha no local aplicada.

52) Ora, da analise de esses dois documentos outra conclusão não é possível se não a conformidade da chaminé e lã de rocha com as respetivas diretivas comunitárias, assim cumprido também com a legislação interna e a legis artis exigível em tais situações, ou melhor, até a excedendo pois que era exigível 50mm e o arguido terá deixado 60mm, preenchido por um elemento adicional de segurança, a lã de rocha, facto que deveria ter sido dado como provado.

53) Permitem concluir estes dois documentos que o arguido, seguindo as boas práticas, aplicou os materiais certificados e de forma correta, assim respeitando todas as normas internas, internacionais e da sua arte, nada se lhe podendo apontar quanto a tal, facto que deveria ter sido dado como provado.

54) Relatório pericial a fls. 194 dos autos, solicitado pelo Ministério Público. O presente relatório padece dos vícios legais já acima referidos, pelo que a sua admissão como prova é impossível, por consistir prova nula. – Art. 125º CPP. O presente relatório foi efetuado mais de dois anos após o incêndio. No local já não existia qualquer indicio, como expressamente refere o Sr. Perito nomeado pelo Tribunal. Aliás, se atentarmos a tal relatório de peritagem (e que exige uma análise in loco dos objetos, local ou afins pelos sentidos do perito, seguido pelo crivo do seu especial conhecimento técnico) tal não se verifica pois que se limitou a analisar alguma documentação já junta nos autos. Note-se a o que foi plasmado pelo Sr. Perito, a fls. 4 do seu relatório: “não tendo nada a observar no que se refere ao incêndio” Não pode, pois o mesmo em tais termos ser considerado uma perícia, mas tão somente uma súmula da documentação até então junta. De notar que tal relatório parte sempre do pressuposto que a temperatura de saída do recuperador para a chaminé se situa na ordem dos 400º a 600º graus (fato muito importante e que como se verá abaixo é falso) mas que baseia em tal elemento para afirmar todas as demais assunções. Constitui, pois tal falsa premissa a base de todo o relatório e, como nos ensinam as regras de lógica, baseando duma falsa premissa nunca o seu resultado poderá ser o correto – silogismo disjuntivo.

55) Por outro lado, e mesmo que fosse válida, nunca tal “perícia” poderia ser admitida pois que lhe carece, nos termos do Art. 151º CPP, de fatos sobre os quais tenha incidido diretamente e onde é exigida o especial conhecimento, por os mesmos destroços, passados poucos dias, terem de tal local sido removidos pelo ofendido.

56) Consistindo, outrossim, num depoimento indireto, ou seja, no reproduzir o que outrem já fizeram, mas sem perceção, por meio dos sentidos, do Sr. Perito nomeado.

57) Depoimento indireto este, nos termos do Art. 129º, n.º 2 do CPP a ser relevado com as consequências daí inerentes.

58) Do orçamento do arguido entregue ao ofendido junto a fls. 9 dos autos e da norma de conformidade junta como Doc. n.º 1 com o requerimento do arguido entregue em 03 de Maio de 2017. Estes dois elementos, conjugados são de vital importância. Com efeito no orçamento é expressamente referido que o recuperar a instalar é o 80. De acordo como o Doc. 1, acima referido, a temperatura de saída de gases para a chaminé em tal modelo é 250º graus centigrados. De acordo com o relatório do Sr. perito mandada efetuar pelo tribunal (e nas suas considerações genéricas, que se aceitam) é expressamente referida ser a temperatura de ignição da madeira de 280 graus centigrados. Logo, e de acordo com estes elementos, é impossível ter sido o recuperador instalado pelo arguido a despoletar tal incêndio, errando o tribunal a quo por não dar tal como provado.

59) Da análise de toda a prova produzida nos autos, em conjugação com as regras da experiência comum e da normalidade das coisas resulta que não resultaram provados os factos 8, 9, 10, 11,12, 13, 14.

60) Por outro lado, dever-se-ia ter dado como provado que:

61) o arguido D. A. instalou o recuperador de calor modelo 80 na residência do ofendido.

62) Em tal instalação não só instalou o tubo de inox e cuja recomendação afirmava dever deixar 50mm como deixou 60 mm, espaço suficiente para instalar a lã de rocha.

63) Que, não obstante o fabricante de tal chaminé somente recomendar tal espaço de 50mm e arguido ainda instalou o tal elemento adicional de segurança composto pela lã de rocha.

64) Pelas caraterísticas técnicas de tal lã de rocha, esta tem a espessura de 60mm, motivo pelo qual no mínimo foi tal o espaço deixado entre a chaminé e qualquer outro elemento.

65) Que a madeira tem a temperatura de ignição de 280 graus centigrados.

66) Que, pelas caraterísticas técnicas do recuperador instalado a temperatura dos gases de espape atinge os 250 graus centigrados.

67) O qual ainda se encontrava cercado pela lã de rocha em que o arguido envolveu a chaminé.

68) Logo, é fisicamente impossível, ter sido tal recuperador de calor instalado pelo arguido a origem do fogo objeto dos autos.

69) Não ficou provado, assim, o nexo de causalidade entre a instalação do recuperador e o incêndio em casa dos ofendidos.

70) O Art. 277º do CP preceito respeita, a construção, demolição ou instalação, ou sua modificação, por um lado, apontando, por outro lado, para o planeamento, direto ou execução das mesmas, remetendo ainda para a violação de regras legais, regulamentares ou técnicas e que disciplinam aqueles planeamento, direto ou execução, o que nos dá um crime de estrutura e análise complexas, consistente em uma conduta no âmbito da atividade (profissional) de planeamento, direção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou sua modificação, criadora de perigo para a vida, integridade física ou bens patrimoniais alheios de valor elevado, e violadora de regras legais, regulamentares ou técnicas àquelas referidas – o que logo cria a dificuldade de delimitação dos elementos objetivos do tipo e da caracterização de alguns deles como descritivos ou normativos, bem como da sua delimitação da categoria da ilicitude;

71) E permite também diferentes possibilidades de configuração dos elementos subjetivos, por referência à conduta e ao resultado perigoso (dolo-dolo, dolo-negligência, negligência).

72) Trata-se, pois, de um crime de perigo concreto, mas que podemos apelidar de crime de perigo concreto é complexo, na medida em que no pressupõe apenas a criação de perigo para a vida ou a integridade física de outrem ou para bens patrimoniais alheios de elevado valor, mas também que tal ocorra com e por (com nexo de causalidade, portanto, entre uma coisa e outra, podemos dizer) violação de regras legais, regulamentares ou técnicas, nos termos descritos. E trata-se, noutra classificação, de um crime de perigo comum.

73) Com efeito, para além da violação do dever geral que está na base de qualquer tipo-de- ilícito, pressupõem os delitos específicos a violação de um dever específico anterior e, em regra, também exterior à norma penal, cujos destinatários se caracterizam, em regra, por uma especial relação, função ou posição, normalmente de tipo profissional (no nosso caso, por exemplo, o instalador do recuperador de calor).

74) Ou seja, no caso que aqui temos tratado, é certo que a lei desenha o tipo de crime com base na violação de certos deveres extrapenais, mas também com base num resultado, resultado provocado por um comportamento (ativo ou omissivo) definido por referência à norma extrapenal que contém o dever (o que faz com que o crime não seja de forma livre), pelo que podemos dizer que o centro da incriminação se reparte por uma e outra.

75) Ora, nos presentes autos, e em especial na sentença ora posta em crise jamais é referida tal norma ou disposição, padecendo, assim esta de tal vício, aliás, já existente na douta Acusação e que, de forma insanável acabou por contaminar todo o processo. É que não basta afirmar-se que não cumpriu uma norma ou a legis artis, sendo necessário e absoluto concretizar tal, recorrendo à tal norma exterior, que o tipo acolhe, e cuja violação pela gravidade merece a censura do tipo penal previsto no Art. 277 do CP.

76) Razão pela qual, sendo verdade que, no que respeita à estrutura do comportamento causador do perigo, podemos falar numa equiparação da omissão à ação, não é menos verdade que só pela violação do dever não se pode definir o tipo em causa, melhor, não se obtém o seu preenchimento.

77) Enfrenta, a sentença ora posta em crise, e dito de outra maneira, problemas em face de "princípios básicos do Estado de direito democrático em matéria penal“, nomeadamente no que respeita à "desejável previsão normativa“ e ao "papel subsidiário do subsistema penal dentro da ordem jurídica“ pela indefinição a que a mesma se voltou.

78) E tal problema coloca-se por nos encontrarmos perante as denominadas normas penais em branco e que não levantam unicamente problemas no que respeita à questão da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, pois ainda no campo do mesmo garantístico princípio da legalidade criminal, dirigido ao legislador e ao intérprete, cumpre referir a dificuldade de, muitas vezes, ou sempre, compatibilizar as normas penais em branco com o princípio da tipicidade, corolário (a par com os outros dois principais, da reserva de lei e da proibição de retroatividade) daquele princípio da legalidade que exige que a lei penal seja certa, no sentido de clara precisa e determinável, permitindo assim a previso e a segurança dos destinatários do seu comando, sendo que, algumas vezes, a norma penal em branco não assegura aquelas clareza, previsão e determinabilidade.

79) E tal problema de legalidade que não foi corretamente abordado na sentença ora posta em crise, ou seja, remeteu-se para um critério vago, generalista e indeciso, motivo pelo qual, e reconhece-se o esforço no aplicador, mas que fez incorrer o Meritíssimo Juiz a quo em tal erro que o direito penal não pode tolerar por violação dos seus mais elementares princípios.

80) Pois, e se bem o Tribunal Constitucional chamado a pronunciar-se sobre esta questão já entendeu as chamadas normas em branco não serem inconstitucionais, certamente não teve em mente a remissão para algo genérico ou indefinido, mas sempre por remissão para uma norma concreta, positiva e prévia em que o autor deste tipo de tipo penal tenha violado e que, mercê das duas consequências, venha a merecer a tutela penal.

81) Ora, verifica-se que no caso dos presentes autos tal não foi feito, ou sequer enumerada qualquer norma legal, regulamentar ou de outra espécie violada, motivo pelo qual nunca poderá ser outro o resultado que a absolvição do arguido, por falta da norma por este supostamente violada.

82) O que levará à absolvição do arguido nos presentes autos.

83) Verifica-se, assim não se entendendo, uma nulidade prevista na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º (omissão de apreciação de questões que deviam ter sido apreciadas) uma vez que o tribunal não pronunciou sobre uma «questão» de que devesse tratar no percurso lógico que conduziu à solução adotada ou que devia ter sido adotada. Uma questão é um passo necessário e autónomo do caminho argumentativo que o tribunal deve percorrer para alcançar a decisão e que neste caso seria a norma ou normas violadas pelo arguido.

84) A omissão de pronúncia do tribunal sobre determinado ou determinados factos alegados pelos sujeitos processuais só releva se se traduzir em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, como é o caso.

85) Dito de outro modo, esta omissão só é relevante por esses factos, normas violadas, influem, se provados, no sentido da decisão a tomar.

86) Resultando o tipo descrito no artigo 277.º, do Código Penal de uma combinação própria de dolo e de negligência (em que a ilicitude da conduta apenas existe se e quando for produzido o resultado de perigo negligente) não pode haver lugar a situações de comparticipação e, por esta via, não pode ocorrer a comunicabilidade da qualidade especial do agente a um extraneus. (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 7/04.9TAPVC.L1-3 Relator:CARLOS ALMEIDA , de 03-02-2010).

87) A negligência, que não é mais do que um juízo de valor sobre o modo de ser da ação, existe tanto quando o agente não se apercebe de uma situação perigosa detetável para a generalidade das pessoas que se encontrasse na situação e tivesse os especiais conhecimentos que ele tinha (caso em que o agente viola o dever de cuidado interno) e, por isso, não assume a conduta adequada à situação de perigo que efetivamente existe, como quando o agente, tendo detetado o perigo, viola o dever de cuidado externo, não assumindo a conduta socialmente exigida nessa situação. Não adquire a preparação prévia necessária para lidar com o perigo dentro de uma margem de risco socialmente aceitável, não se abstém pura e simplesmente de atuar porque não tem condições para o fazer sem lesar os bens jurídicos colocados em perigo ou, tendo condições para agir pessoalmente, atua sem tomar as cautelas que lhe permitiriam conter o risco existente.

88) Distinguem-se, assim, na alínea a) a negligência consciente e na alínea b) a inconsciente do Art. 15º do CP.

89) Quanto à primeira, a qual está próxima do dolo eventual - o agente, admite, prevê como possível a realização do resultado típico, mas confia, podendo e devendo não confiar, em que o mesmo se não realiza. Não se conforma porém com a realização desse resultado, pois, se se conformasse haveria dolo eventual.

90) Por outro lado haverá negligência inconsciente sempre que o agente não previa, como podia e devia ter previsto, a realização do facto.

91) Mas, sendo assim, parece que deve haver um dever de prever, e, portanto, a objetiva possibilidade de negligência, sempre que uma conduta em si, sem as necessárias cautelas e cuidados, seja adequada a produzir um evento. Quer dizer, é um nexo de causalidade adequada que vem a fixar objetivamente os deveres de previsão, que, quando violados, podem dar lugar à negligência, ou seja, que vem dizer quando se deve prever um resultado como consequência duma conduta, em si ou na medida em que se omitem as cautelas e os cuidados adequados a evitá-lo.

92) Falece, também, porque ao arguido não pode ser imputado qual quer comportamento negligente, consciente ou inconsciente, pois que previu (e até no depoimento do ofendido é relatada essa conversa) e atuou em conformidade. Ou melhor, até extravasou as suas obrigações e cuidados, instalando a chaminé para além da distância, de 50mm, definida nas indicações técnicas como ainda “reforçou” a segurança da mesma revestindo-a de lã de rocha com 60mm.

93) Pois com muito bem colocou a questão esse douto Tribunal da Relação no Processo:717/04-1Relator: TOMÉ BRANCO Data do Acordão: 03-05-2004:

“- O dever cuja violação a negligencia supõe, consiste em o agente não ter usado aquela diligência que era exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento, dever esse decorrente quer de normas legais, quer do uso e experiência comum. “

94) Conforme colocou muito bem a questão o Acórdão desse Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 137/04.7GAMNC.G1 Relator: ISABEL CERQUEIRA, de 15- 10-2012Sumário:

1- O crime de violação de regras de construção é um crime de perigo concreto quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos, e de resultado, quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação.

2- No crime doloso com imputação de resultado por negligência, previsto no n.º 2 do art.º 277º do CP, não pode haver lugar a situações de comparticipação.

3- A condenação de legais representantes de empresas que desenvolvem atividade em obra na qual não têm qualquer intervenção direta e para a qual foi nomeado diretor de obra, responsável também pela segurança, e fiscalização da mesma, equivale a uma responsabilização criminal de pessoas coletivas por "interposta" pessoa.”

95) Assim, o Art. 28º do CP não tem aplicabilidade nem faz sentido quanto ao tipo determinado pelo Art. 277º do mesmo diploma. Aliás, é tal preceito que na sua parte final expressamente determina: “exceto se outra for a intenção da norma incriminadora”

96) Pelo que, sem prescindir, nunca a sociedade aqui arguida poderá ser condenada por tais fatos, mas tão somente o sujeito (arguido) que os tenha praticado, por ação ou omissão, não existindo comparticipação ou qualquer outra forma de partilha de tal responsabilidade penal, caso a mesma viesse a ser julgada procedente o que não se crê.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve a decisão recorrida na parte aqui impugnada ser revogada, substituindo-a por outra que determine a procedência do presente recurso, conforme alegado e concluído, com total absolvição dos Arguidos do crime em que foi condenado e do pedido cível contra si deduzido, assim se fazendo-se a costumada e boa …justiça!”

Contra-alegou o M.P., ainda em 1ª instância. Em seu entender, a perícia realizada nos autos é nula porque também baseada no depoimento do arguido como testemunha, quando já deveria ter sido ouvido, mas como arguido. No que se refere à nulidade decorrente do estado impercetível de algumas gravações, afirma que ainda assim, o recorrente soube discorrer sobre aquilo de que discordava. No que refere à matéria de facto, entende que foi corretamente fixada. Sustenta pois, a nulidade da perícia efetuada, mas a manutenção do decidido ou seja, a parcial procedência do recurso.

Contra-alegaram também, os demandantes. No que se refere à imperfeição de algumas gravações, referem que eventual nulidade estará sanada pelo decurso do tempo, nos termos expostos no A.U.J. de 3/7/2 014, “D.R.”, 1ª Série, 23/9. Consideram ainda que a matéria de facto está corretamente fixada, pelo que defendem a total improcedência do recurso apresentado.

Já neste Tribunal da Relação, o Dignm.º Procurador Geral Adjunto emitiu o seu parecer. No seu entender, eventual nulidade por imperfeição das gravações está sanada, nos termos do citado A.U.J. e a impugnação da matéria de facto situa-se ao nível da mera opinião, situando-se pois no domínio do princípio da livre apreciação do Tribunal, que não é sindicável. A final, sustenta a nulidade da perícia efetuada, mas a manutenção da decisão proferida – parcial procedência do recurso.

Responderam, nos termos do disposto no art.º 417º/2 C.P.P., os arguidos D. P. e a “X”. Referem que a nulidade da perícia implicará a absolvição dos arguidos, a tardia constituição como arguidos determina a violação do princípio do direito a uma justiça equitativa e que a nulidade das gravações não pode estar sanada, pois põe em causa o princípio do direito de defesa efetiva (art.º 32º/1 C.R.P.). Terminam referindo que a prova produzida impõe a absolvição dos arguidos.

Os autos vão ser julgados em conferência, como impõe o art.º 419º/3, c), C.P.P.

2- Fundamentação

Na parte que ora importa, a sentença recorrida é do seguinte teor:

“I. RELATÓRIO

O Ministério Público deduziu acusação, para julgamento em processo comum, com intervenção de tribunal singular, contra D. P., casado, nascido em …, em …, Vila Real, filho de … e …, residente na Rua …, Vila Real,

e

"X- CONTABILlDADE E SISTEMAS DE ENERGIA, LDA.", NIPC …, com sede no lugar …, Vila Real,

pela prática de um crime de infracão de regras de construCão. dano em instalacões e perturbação de serviços, p. e p. pelo artigo 2772, n21, a), n23, com referência ao art. 2022, a), b), Código Penal.

A. M. e C. M. formularam, por si e em representação dos seus filhos menores M. M. e ANTÓNIO, contra os arguidos e contra a Companhia de Seguros "Y, S.A.", pedido cível nos valores de C 82.083,00, acrescido de IVAà taxa legal em vigor, referente à reconstrução do imóvel, C 10.000,00 referente aos prejuízos sofridos com a aquisição de mobiliário, utensílios e eletrodomésticos para as divisões do imóvel mais diretamente atingidas pelo incêndio, C 5.000,00 por danos não patrimoniais, a pagar aos demandantes A. M. e C. M.; e no valor de C 10.000,00 por danos não patrimoniais sofridos, a pagar a cada um dos filhos, M. M. e ANTÓNIO - tudo acrescido de juros de mora, contados da citação.

Mais pediram a declaração de resolução do contrato de empreitada celebrado entre os demandantes e o arguido/demandado, condenando-o a restituir a quantia de € 4.000,00 entregue a título de pagamento parcial e antecipação do preço final.

Por despacho de 3.6.16 (f1s. 973), foi homologada transação entre os demandantes e a Companhia de Seguros demandada, julgando-se extinta, nessa parte, a instância cível, prosseguindo a mesma contra os demais demandados pelo valor peticionado que excede o montante de C 22.500,00, pelo qual foi celebrada a transação.

Regularmente notificado, o arguido apresentou contestação, suscitando diversas nulidades processuais, impugnando os factos constantes da acusação, invocando a ilegitimidade ativa e passiva na instância cível, alegando a falta de pagamento de taxa de justiça devida pelo pedido cível e impugnando os factos alegados neste pedido.

Impõe-se, antes de mais, decidir das nulidades, exceções e questões previas suscitadas, cuja verificação obstaria ao conhecimento do mérito da ação penal e também do enxerto cível.

Das nulidades

A defesa dos arguidos, em sede de contestação, alegou que o prazo máximo de duração do inquérito foi ultrapassado e que tal configuraria a nulidade prevista no art. 120Q, nQ2, d), CPP.

Mais alegou que a constituição de arguido ocorreu tardiamente e, como tal, as declarações que o arguido prestou ainda na qualidade de testemunha não podem ser valoradas, sendo que a perícia elaborada nos autos por perito da M.E.U.P. baseou-se em tais declarações, tudo configurando, igualmente, a nulidade prevista no art.º 120º, n.º 2, d), CPP, e uma proibição de prova nos termos do art.º 126º, CPP.

Tal proibição de prova, na perspetiva do arguido, atinge as "perícias" efetuadas antes da sua constituição como arguido, nos termos dos arts. 58º, 272º, 126º, CPP.

Mais alega que não foi notificada ao arguido a realização da perícia ordenada pelo Ministério Público nem concedida a possibilidade de estar presente ou nomear consultor técnico, violando-se o disposto nos arts. 155º e 154º, nº2 e 3, CPP, gerando-se igualmente uma nulidade, nos termos do art. 126º, CPP.

Acrescentou que a perícia foi elaborada apenas em 2012, sem deslocação e "intervenção" do perito no local, sem visualização dos vestígios e do estado da casa após o incêndio, sendo por isso nula, nos termos do art. 119º, e), CPP.

Subsidiariamente, alega terem sido cometidas irregularidades, a reparar oficiosamente, nos termos do art. 123º, n.º2, CPP.

Os demandantes pronunciaram-se, no requerimento de fls. 514 e ss., em suma, pela improcedência das nulidades invocadas.

O Ministério Público pronunciou-se, nos termos constantes da promoção de 19.4.17, pela nulidade da perícia realizada, que não deve, na sua perspetiva, ser utilizada e valorada.

Cumpre apreciar e decidir.

No que respeita ao prazo máximo de duração do inquérito, previsto no art. 276º, CPP, como é sabido e aceite pela generalidade da doutrina e jurisprudência, é o mesmo meramente ordenador do andamento dos processos e a sua ultrapassagem não configura uma qualquer nulidade, mormente a prevista no art. 120º, nº2, d), CPP.

De facto, não estamos perante omissão de atas obrigatórios ou omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, mão tão-só perante a prática de um ato fora do prazo que, como se disse, não é perentório.

Conforme dispõe o art. 118º, nºs 1 e 2, CPP, “[A] violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei. (...) Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é irregular".

No caso em apreço, a lei não comina expressamente com a sanção de nulidade a ultrapassagem do prazo máximo de duração do inquérito e, como vimos, tal situação não integra a hipótese prevista no art. 120º, nº2, d), CPP, tal como aventado pelo arguido.

Ainda que assim fosse, sempre se diga que a invocada nulidade do art. 120º, nº2, d), é sanável e estaria dependente de arguição, pelo interessado, no prazo de cinco dias após a notificação do despacho final do inquérito, nos termos dos arts. 120º, nº1, 3, d), CPP, o que não sucedeu no caso.

Não se verificando qualquer nulidade mas mera irregularidade, tal só relevaria se influísse na validade do ato praticado e se tivesse sido arguida pelo interessado no prazo de três dias após qualquer intervenção nos autos ou notificação para os seus termos, o que também não sucedeu.

Não se verifica, por isso, qualquer nulidade pela ultrapassagem do prazo de duração máxima do inquérito.

No que respeita à tardia constituição como arguido e à valoração das declaracões que o arguido prestou ainda como testemunha e que serviram de base, designadamente, à perícia realizada nos autos, impõe-se ter em conta que o arguido foi, de facto, ouvido no inquérito na qualidade de testemunha em 25.3.10 (fls. 16 e ss.), vindo a ser constituído arguido em 18.12.12 (fls. 313 e ss.).

Releva, ainda, a circunstância de a perícia ter sido junta aos autos em 29.2.12, a constituição e interrogatório de arguido ter ocorrido em 18.12.12, o arguido ter requerido, em 25.1.13, a confiança do processo, autorizada em 28.1.13, e ter ocorrido a invocação dos citados "vícios" apenas em sede de contestação, apresentada em 22.4.13.

Aquando daquela inquirição na qualidade de testemunha, existia necessariamente suspeita, fundada, a recair sobre o arguido, da prática do crime em investigação, porquanto o denunciante identificara o arguido como autor e responsável da obra ou intervenção na sua residência que então apontou como causa de deflagração do incêndio (fls. 7).

Os autos forneciam, nesse momento, e pelo menos no decurso da inquirição de D. P., os elementos necessários para a constituição e interrogatório do arguido como tal.

Quanto às consequências da omissão dessa constituição de arguido, para interrogatório já nessa qualidade, cumpre, antes de mais, relembrar que as declarações prestadas pelo arguido, ainda na qualidade de testemunha, nunca poderiam, em si mesmas, ser valoradas nesta fase de julgamento, desde logo por força do disposto nos arts. 355º e 356º, CPP.

Acresce que a falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120º, n.º 2, alínea d), CPP, como ficou decidido no Ac. UniM. Jurisprudência n.º 1/2006, DR, I, 2.1.06, p. 10 e ss. (não julgado inconstitucional no Ae. TC. 53/2011, 9.3.11), sendo claro e lógico que a constituição e interrogatório na qualidade de arguido feitos tardiamente não podem implicar sanção mais gravosa do que aquela nulidade, sanável, prevista para a total omissão desses atos.

Nessa sequência, não podia a aludida nulidade, existente, deixar de ser invocada, pelo interessado, no prazo de cinco dias após a notificação do despacho final do inquérito, nos termos dos arts. 120º, n.º 2, alínea d), CPP, o que não sucedeu no caso.

Resta saber qual a consequência da tomada de declarações ao arguido antes da sua constituição como tal, somente na qualidade de testemunha, designadamente se é prova proibida que se projeta e "inquina" a perícia ordenada pelo Ministério Público na fase de inquérito.

Nos termos do art. 58º, n.º 5, CPP, “(A) omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova".

A lei prevê expressamente a consequência para a tomada de declarações sem observância do disposto no art. 58º, nºs 1 a 4, CPP, sem remeter para o regime das nulidades, mas o certo é que prevê idêntica consequência: proibição de utilização/valoração. As declarações assim tomadas tornam-se ineficazes, imprestáveis, inutilizáveis.

Embora não seja pacífica a doutrina e jurisprudência a este propósito, entendemos que, em caso de utilização/valoração dessas declarações prestadas por quem devia, àquela data, assumir já a qualidade de arguido, estaremos efetivamente perante prova proibida, por terem sido as declarações obtidas indevidamente após advertência da obrigatoriedade de prestar depoimento e cominação de responsabilidade criminal em caso de recusa ou de falsidade, nos termos do disposto no art. 126º, n.º1, 2, d), CPP.

Não cremos, contudo, que a aludida proibição importe qualquer vício para a perícia realizada nos autos.

O Ministério Público determinou, por despacho de 10.1.11, a realização de perícia, nos termos do art. 151º e ss., CPP, cujo relatório veio a ser junto a fls. 194 e ss. De entre os vários elementos analisados pelo Exmo. Perito estão, de facto, as referidas declarações que o arguido prestou ainda na qualidade de testemunha.

Ora, prescreve o art. 32º, n.º 8, CRP, que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Estamos, aqui, perante o núcleo essencial das proibições de prova que veio a conformar e determinar o legislador ordinário ao consagrar no art. 126Q, CPP, os denominados métodos proibidos de prova.

As proibições de prova originam provas nulas, sendo inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar (art. 122º nº 1, do CPP). A declaração de nulidade declara quais os atos que passam a considerar-se inválidos ou ordena sempre que possível e necessário a sua repetição (n.º 2) e ao declará-Ia o juiz aproveita todos os atos que ainda podem ser salvos (n.º 3).

Tem vindo a ser entendido pela jurisprudência (entre outros, Ae. STJ 3.12.09, Proe. 09P0395, in www.dgsi.pt) que o chamado "efeito-à-distância" se encontra abrangido pela esfera normativa do artigo 32º, n.º 8, CRP, sendo "os direitos, liberdades e garantias não apenas medidas de ação, conformadoras do processo, ou normas de controlo da validade das normas jurídicas, mas também normas de decisão para a aplicação e interpretação do direito da lei".

No entanto, o efeito-à-distância nunca poderá implicar a extensão do efeito anulatório a provas que só por uma mera relação colateral, e não relevante, se encontram ligadas à prova proibida ou que sempre se produziriam, ou seria previsível a sua produção, independentemente da existência da mesma prova proibida.

No Ac. do TC n.º 198/04, de 24.3.04, DR, II, de 2.6.04, exemplificam-se os casos em que aquele efeito à distância não se projeta: "a limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da mácula (nódoa) dissipada”.

O STJ, no Ae. de 7.6.06, Proe. 06P650, in www.dgsi.pt. acentuou o caráter não automático da refração da prova inválida sobre a sequente, havendo que indagar se existe uma autonomia que destaque, de forma substancial, o meio de prova posterior; o efeito à distância comporta as exceções da prova obtida por fonte independente, descoberta inevitável ou mácula limitada.

No fundo, se pela prova lícita, efetivamente produzida ou hipotética, se chega inevitavelmente ao conhecimento do facto delitivo está eliminada a eficácia reflexa da prova proibida.

Na "fonte independente" a ilicitude da prova não foi "conditio sine qua non" do conhecimento obtido.

A "descoberta inevitável" verifica-se quando um outro meio de prova, lícito, não empreendido, teria necessariamente lugar e conduziria inevitavelmente ao mesmo conhecimento.

Quanto à "mácula dissipada", significa que a prova derivada de uma prova ilegal não é por esta afetada quando os meios de a alcançar são autónomos, quebrando o nexo de anti juridicidade.

Revertendo ao caso em apreço e compulsada a perícia em causa, constatamos que o declarado pelo arguido na qualidade de testemunha e que serviu de base às conclusões que o Exmo. Perito verteu no relatório e explicitou em audiência, resulta, também, ainda que parcialmente, de outros meios de prova, designadamente das declarações do demandante, dos relatórios da "M." e "DP" e respetivas fotografias, orçamento da obra e fichas técnicas dos materiais - no que respeita ao "timing" da instalação, aos materiais utilizados e algumas condições de aplicação de tais materiais. Acresce que o arguido prestou declarações em audiência e relatou, no essencial, as mesmas circunstâncias e condições de execução da obra que relatara enquanto testemunha, na fase de inquérito.

No caso, impunha-se que o Exmo. Perito apreciasse factos que exigem conhecimentos técnicos e científicos e deles extraísse conclusões que auxiliassem o Tribunal na decisão de facto acerca da origem do incêndio.

A informação que, para tanto, o Exmo. Perito extraiu do depoimento prestado pelo arguido sempre adviria ao seu conhecimento ainda que não tivesse ponderado aquele depoimento e se tivesse atido aos demais depoimentos e aos documentos juntos - "fonte independente".

As declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento sempre trariam aos autos, de forma lícita, o conhecimento dos factos anteriormente veiculados no depoimento prestado em inquérito - "descoberta inevitável".

Por fim, o caráter eminentemente técnico da prova pericial favorece a autonomização da mesma relativamente aos meios de prova anteriores, ainda que eventualmente ponderados pelo autor da prova pericial, porquanto não pode considerar-se conexionada com a prova ilícita a prova pericial que, em face dos demais elementos, sempre poderia e seria ordenada, sempre veicularia as conclusões técnico-científicas expressas a propósito das distâncias de segurança entre elementos, do comportamento dos materiais perante o fogo e das consequências de eventuais "vícios" na execução da instalação como a inclinação do tubo da chaminé ou a deslocação do isolamento em lã de rocha - "mácula dissipada".

Do exposto concluímos que, apesar da proibição de utilização das declarações prestadas pelo arguido antes de ser constituído e interrogado nessa qualidade, tal não faz recair sobre a perícia ordenada pelo Ministério Público no inquérito qualquer nulidade ou proibição de valoração, porquanto se verificam as exceções aos efeitos da "árvore envenenada", sendo a prova pericial vincada mente autónoma daquelas declarações, elaborada com base noutros meios de prova, válidos, e tendo sido as referidas declarações, no essencial, reiteradas pelo arguido, já nessa qualidade, em audiência de julgamento.

No que respeita à "perícia" apresentada pelo ofendido, a que se refere igualmente o arguido na sua contestação, além de tudo quanto ficou dito a propósito da perícia ordenada pelo Ministério Público, importa referir que, por um lado, não estamos, neste caso, perante prova pericial em sentido próprio, por não ter sido ordenada e elaborada nos termos previstos no Código de Processo Penal, e, por outro, o relatório em causa (junto a fls. 50 e 55.) não se baseia, em momento algum, nas declarações que o arguido prestou na qualidade de testemunha, sendo por isso irrelevante à produção e valoração de tal prova, documental, que só posteriormente tenha ocorrido a constituição e interrogatório do arguido nessa qualidade.

A falta de notificacão do despacho que ordenou a perícia ou do próprio resultado da perícia ao arguido prendem-se, simplesmente, com a circunstância de o arguido não assumir, ainda, essa qualidade à data da prolação do despacho que ordenou a perícia e da junção do respetivo relatório aos autos.

No que respeita à circunstância de a perícia não ter sido efetuada com deslocação ao local e observação dos "vestígios", cumpre referir que, conforme decorre do relatório apresentado, o Exmo. Perito deslocou-se efetivamente ao local do incêndio. No entanto, àquela data já a casa havia sido reconstruída, pelo que não procedeu à recolha de quaisquer vestígios ou percecionou quaisquer características da obra ou instalação realizada pelo arguido.

Ainda assim, não fica a perícia sem efeito-útil, tanto mais que, conforme decorre do art. 151º, CPP, a prova pericial tem lugar não apenas quando a "perceção" mas também a "apreciação" de factos exija especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.

Ainda que assim não fosse, não estaríamos perante proibições de prova, não se verificando uma qualquer das situações descritas no art. 126º, CPP, ou nulidades, por a lei não prever expressamente essa possibilidade (art. 118º, nº2, CPP), mas perante meras irregularidades. que não foram. em face do que ficou dito supra. tempestivamente alegadas. i.e., nos três dias seguintes à notificação ara ualquer termo do processo ou intervenção em algum ato.

De notar, por fim, que o arguido requereu, em sede de contestação, a realização de nova perícia, o que foi deferido pelo Tribunal (fls. 497), a qual não chegou, contudo, a ser realizada, por não se ter logrado encontrar instituição ou entidade que procedesse à perícia pretendida, vindo os próprios arguidos/demandados a reputá-Ia como "impossível", requerendo o prosseguimento dos autos para julgamento (fls. 776 e 55.).

Em face de tudo quanto ficou dito, julgo improcedentes as nulidades processuais invocadas na contestação e reputo válida a prova pericial realizada nos autos.

Da falta de pagamento da taxa de justiça do pedido cível

Invocam os demandados que o pedido cível não foi acompanhado do comprovativo de pagamento da taxa de justiça devida ou da concessão do benefício de apoio judiciário, pelo que deve ser desentranhado.

Dispõe o art. 15º, nº1, d), Regulamento das Custas Processuais, que: "ficam dispensados do pagamento prévio da taxa de justiça (. . .) o demandante e o arguido demandado, no pedido de indemnização civil apresentado em processo penal, quando o respetivo valor seja igual ou superior a 20 UC (€ 2.040,00)”.

Nos termos do nº2 do mesmo artigo, "[A]s partes dispensadas do pagamento prévio de taxa de justiça, independentemente de condenação a final, devem ser notificadas, com a decisão que decida a causa principal, ainda que susceptível de recurso, para efectuar o seu pagamento no prazo de 10 dias".

A clareza da lei dispensa adicionais considerações, pelo que concluímos que não estavam os demandantes obrigados ao pagamento prévio da taxa de justiça e não, por isso, que desentranhar o pedido cível que formularam dos autos.

Do pedido de resolução do contrato de empreitada

Vieram os demandantes enxertar nos autos não apenas pedidos indemnizatórios mas também um pedido de declaração de validade da resolução do contrato de empreitada que celebraram com os arguidos, condenando-os, consequentemente, a pagar a quantia de € 4.000,00, por eles entregue a título de pagamento parcial e antecipação de preço.

Ora, conforme resulta claro do disposto no art. 71º, CPP, o princípio da adesão implica que o pedido de indemnização civil fundado na prática de crime seja deduzido no processo penal respetivo.

Assim, a ação civil que adere ao processo penal, ficando nele enxertada, é apenas a que tem por objeto a indemnização de perdas e danos emergentes do facto que constitua crime.

Se o pedido não é de indemnização por danos ocasionados pelo crime, como sucede com o pedido aqui formulado de declaração de validade da resolução contratual operada e consequente restituição da parte do preço já paga, não é passível de ser enxertado no processo penal.

A responsabilidade civil de que se conhece no âmbito do processo penal não é a responsabilidade contratual decorrente do incumprimento dos vínculos contratuais, mas sim a responsabilidade extracontratual com base em facto ilícito, consistindo este na prática de um crime que foi causa de danos indemnizáveis.

A fonte do dever de indemnizar é o facto ilícito e não a relação contratual estabelecida ou outra similar.

Neste sentido, entre outros, dr. Ac. STJ 11.12.09, Proc. 448/06.7 TCLSB.S1, in www.dgsi.pt. A dedução de pedido cível enxertado no processo penal fora das situações de adesão previstas no art. 71º, CPP, origina uma incompetência absoluta do Tribunal, em razão da matéria.

A competência do Tribunal é o primeiro dos pressupostos processuais a averiguar, constituindo-se como a medida da jurisdição que lhe é atribuída ou a determinação das causas que lhe cabe julgar.

Na definição da competência em razão da matéria atende-se ao objeto da causa, à natureza da relação substancial pleiteada, obedecendo a demarcação da respetiva competência a um princípio de especialização.

Em processo penal, a incompetência do Tribunal é sempre de conhecimento oficioso pelo Tribunal, com exceção do disposto no art. 32º, nº2, CPP, a propósito da incompetência territorial.

Como referimos supra, não ocorrendo a situação de exceção que justifica a intervenção do juiz penal no julgamento da causa cível, para a qual ele é, em princípio, materialmente incompetente, verifica-se a nulidade insanável prevista no art. 119º aI. e)) do CPP, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento (neste sentido, Ac. TRE 29.5.12, Proc. 470/10.9 JAFAR.E1, lÍ7www.dgsi.pt).

A incompetência em razão da matéria constitui uma exceção dilatória, que conduz à absolvição do réu da instância - artigos 96º, al. a), 97º, n.º 1 e 99º, n.º 1, Código de Processo Civil - ex vi art. 4º, CPP.

Por todo o exposto, julgo verificada a nulidade prevista no art. 119º. e), CPP, relativamente ao pedido de declaração de validade da resolucão contratual e inerente restituição do preço pago e absolvo, nesta parte, os demandados da instância.

Da ilegitimidade ativa

Invocam os arguidos, na sua contestação ao pedido cível, a ilegitimidade ativa dos demandantes, em virtude de C. M. e os filhos menores M. M. e António não terem legitimidade para deduzir pedido de indemnização uma vez que o imóvel em causa nos autos pertence apenas ao demandante A. M

Ora, a legitimidade é um pressuposto processual que se traduz numa situação concreta das partes em relação a um processo determinado e visa assegurar que autor e réu são os sujeitos que podem discutir a procedência da ação.

Como referem ANSELMO DE CASTRO, in Direito Processual Civil, II, p.167 e ANTUNES VARELA, in RLJ, ano 114, p.14, o objetivo principal deste pressuposto é o de que a causa seja julgada perante os verdadeiros e principais interessados na relação jurídica, de modo a que esta não volte a repetir-se.

Admitindo-se a existência da relação jurídica alegada, face à configuração que lhe é dada pelo autor, concluir-se-á se ele próprio e o réu que apresenta podem, ou não, ser os sujeitos de tal relação.

No caso dos autos, os demandantes A. M. e C. M. alegam que o imóvel em causa era casa de morada de família e que, na sequência da instalação de sistema de aquecimento central que contrataram com os demandados, ali deflagrou um incêndio, que lhes provocou diversos danos materiais, carecidos de reparação, assim como danos não patrimoniais, a si e aos seus filhos menores, que pretendem ver compensados.

Assim configurando os demandantes a causa de pedir e pedidos, é certo que todos os demandantes são partes legítimas na causa - os demandantes A. M. e C. M. pelo prejuízo material que sofreram na sua casa de morada de família, onde investiram dinheiro comum, independentemente de o direito de propriedade sobre o imóvel pertencer apenas ao demandante, e todos os demandantes pelos prejuízos morais sofridos com o evento lesivo, dispondo, por isso, de inequívoco interesse em demandar os arguidos.

A procedência ou improcedência de tais pedidos é matéria que contende com o mérito da ação e a legitimação dos pedidos, a aferir no momento próprio, e que não se confunde com o pressuposto processual da legitimidade.

Pelo exposto, sem necessidade de adicionais considerações, improcede a invocada exceção de ilegitimidade ativa.

Da ilegitimidade passiva

Invocaram os demandados, também, a sua propna ilegitimidade para a demanda, alegando a existência de contrato de seguro válido relativo aos danos causados no exercício da atividade profissional dos arguidos/demandados, pelo que só a Seguradora devia, na sua perspetiva, ser demandada.

Dando por reproduzido aquilo que ficou dito supra a propósito da exceção de (i)legitimidade, agora atinente ao lado passivo, não podemos deixar de concluir que, também neste particular, não assiste razão aos demandados.

De facto, no caso de seguros facultativos, como o dos autos, o lesado pode demandar diretamente a seguradora quando o contrato assim o preveja e quando o segurado tenha informado o lesado da existência do seguro e a seguradora tenha encetado com o lesado negociações diretas (art. 140º, nºs 2 e 3, L. 72/2008, 16/4 - Regime Jurídico do Contrato de Seguro).

A legitimidade dos arguidos, enquanto causadores dos danos alegados, está, no entanto, sempre garantida, em litisconsórcio voluntário, atenta a responsabilidade solidária em que incorrem (art. 497º, Cód. Civil), sendo que, no caso em apreço, ultrapassando o pedido formulado o limite máximo do capital seguro, não podia deixar de vir deduzido contra os arguidos, além da Seguradora.

Os arguidos/demandados têm inequívoco interesse direto em contradizer o alegado pelos demandantes e são, como tal, parte legítima na instância cível.

Em suma, sem necessidade de adicionais considerações, improcede a invocada exceção de ilegitimidade passiva.

De tudo, notifique.

Realizou-se a audiência de julgamento, dividida em três sessões, mostrando-se a instância válida e eficaz.

rocedeu o Tribunal à comunicação de alteração não substancial de factos e da qualificação jurídica, nos termos do disposto no art. 358º, nºs 1 e 3, CPP, conforme resulta da respetiva ata.

Nessa sequência, a requerimento da defesa, foi determinada a junção aos autos de documento e tomadas declarações complementares ao arguido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

DOS FACTOS

a) FACTOS PROVADOS

Realizada a audiência de julgamento, com interesse para a decisão da causa, ficaram provados os seguintes factos:

1- A sociedade arguida "X-Contabilidade e Sistemas de Energia" é uma sociedade por quotas, constituída a 5.6.09, tendo como objeto social a instalação de sistemas de energia renovável, nomeadamente geotérmica, termodinâmica e solar, instalação de canalizações, execução de contabilidades; consultadoria fiscal, consultoria energética, apoio à gestão, sendo gerida e administrada pelo arguido D. P., sócio-gerente, que toma todas as decisões respeitantes ao funcionamento da empresa, executando, também, as obras, nomeadamente de instalação de sistemas de energia renovável e canalizações.

2- No âmbito do exercício dessa sua atividade profissional, a sociedade arguida e, por via desta, o arguido D. P., em 12.10.09, foram contratados por A. M. para procederem à instalação de um sistema de aquecimento central com recuperador de calor com chaminé metálica acoplada na habitação deste, situada na Rua …, concelho de Vila Pouca de Aguiar, pelo preço global de € 8.520,00.

3- A instalação ficou concluída no dia 20.12.09, ficando por fazer a ligação das águas quentes sanitárias.

4- O referido recuperador de calor instalado pelo arguido, na qualidade de sócio gerente e trabalhador da sociedade arguida, começou a funcionar em dezembro de 2009, após ter sido efetuado pelo próprio arguido o "teste de carga", tendo-se mantido em funcionamento desde essa data até 10.1.10, tendo o arguido efetuado, nesse período, algumas intervenções ou retificações, uma vez que os demandantes afirmavam que o sistema não aquecia suficientemente a habitação, pelo que mantiveram em funcionamento outro recuperador, instalado há cerca de dois anos, situado numa divisão contígua.

5- No dia 10.1.10, pelas 21 h45m, deflagrou um fogo na habitação dos

demandantes, por via do qual emergiam chamas do telhado da moradia, na zona da chaminé instalada pelo arguido.

6- Nesse dia e a essa hora os demandantes encontravam-se no interior da habitação.

7- O incêndio veio a ser combatido por vinte e dois elementos e quatro viaturas dos Bombeiros Voluntários de Vidago e cinco viaturas e quinze elementos dos Bombeiros Voluntários de Vila Pouca de Aguiar, durante cerca de quatro horas.

8- O incêndio em causa teve origem no recuperador de calor com chaminé metálica acoplada instalado na habitação dos demandantes pelo arguido D. P., em virtude da instalação deficiente e desadequada face à natureza dos materiais existentes.

9- No desvão do telhado (entre o teta horizontal do compartimento e a telha) para além da estrutura de madeira, e como a habitação do ofendido havia sido recuperada recentemente, existia uma subtelha ondutine, que fazia com que, naquele local, a carga de incêndio fosse francamente maior no telhado já que a referida onduline é constituída por um material bastante inflamável designado por telha de fibra vegetal com betume.

10- Durante a execução, o arguido, ao colocar o tubo de inox de exaustão de fumos do recuperador inclinou-o para evitar que o mesmo entrasse em contacto com uma viga de madeira e para permitir o encaixe da manta de lã rocha entre o tubo e o barrote, tendo a lã de rocha ficado "esmagada" para atenuar a inclinação e permitir atingir o aspeto visual pretendido com a instalação do recuperador, revelando-se aquele isolamento térmico insuficiente para afastar o material combustível da sua temperatura de combustão.

11- Tendo em conta que o tubo em causa pode atingir temperaturas entre os 400º C e os 600º C e que a madeira tem uma temperatura de ignição de 280º C e uma temperatura de combustão de 265º C, sobretudo existindo no local o referido material ondu/ine, o arguido deveria ter utilizado tubos duplos e colocado entre os dois tubos o isolamento térmico, como a referida lã de rocha, que assim se manteria no lugar, garantindo a necessária resistência ao fogo, o que não sucedeu.

12- Por via do referido incêndio, que ocorreu devido à forma como o arguido D. P. efetuou a instalação do recuperador de calor, sofreram os demandantes na sua habitação prejuízos relativos, nomeadamente, aos custos com: demolição e remoção da armação ardida, mobiliário danificado na cozinha, sala e dois quartos, colocação de tetos falsos em p/adur com isolamento em lã de vidro, pintura de tetos e paredes, colocação de barrotes para colocação e posterior envernizamento e polimento de soalho, colocação de inox e janelas em alumínio lacado com vidro duplo e oito portas interiores em madeira maciça lacadas e caleiras em alumínio lacado.

13- Conforme resulta do supra exposto, o arguido não instalou o recuperador de calor como podia e devia ter feito, respeitando as legis artis e adotando as necessárias medidas de segurança ou preventivas, para evitar o resultado ocorrido, nomeadamente não utilizou tubos duplos com isolamento térmico no interior, não afastou suficientemente o tubo de inox da madeira e das placas de onduline já instaladas, tendo tais condutas sido a causa direta e necessária do incêndio deflagrado e dos danos ocorridos.

14- Agindo do modo descrito, o arguido atuou livre e conscientemente, bem sabendo que ao omitir tais procedimentos infringia regras técnicas que devem ser observadas no exercício da sua atividade profissional e criava risco sério à produção de danos para a vida ou integridade física de terceiros e, bem assim, para bens patrimoniais alheios de valor consideravelmente elevado, como efetivamente veio a acontecer, confiando, no entanto, que tal resultado não se produziria.

15- Atuou o arguido ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

16- Os demandantes A. M. e C. M., casados entre si, efetuaram obras de restauro/recuperação no imóvel em causa, propriedade do primeiro, cerca de dois anos antes do incêndio em causa nos autos.

17- Além dos trabalhos descritos em 12., os demandantes tiveram que adquirir novos utensílios e eletrodomésticos de cozinha, mobília de sala de jantar e de estar e de escritório, tendo despendido, em tudo, a quantia de € 83.556,13 (oitenta e três mil, quinhentos e cinquenta e seis euros e treze cêntimos).

18- Aquando da deflagração do incêndio, a demandante C. M. saiu da habitação com os dois filhos do casal, de 3 e 8 anos de idade, sendo que no exterior, além de noite, estava frio e nevava.

19- Enquanto aqueles pediam ajuda, o demandante A. M. manteve-se no pátio da habitação a tentar combater as chamas com uma mangueira, no que foi ajudado por populares até à chegada dos Bombeiros.

20- No incêndio foram queimados vários objetos pessoais e de família como fotografias, livros e peças decorativas, alguns com valor estimativo, cujo desaparecimento causou aos demandantes desgosto.

21- Por causa do incêndio os demandantes tiveram que residir em Vila Pouca de Aguiar entre 11.1.10 e 31.7.10, tendo nesta altura regressado à sua habitação, continuando a decorrer as obras até ao final do ano.

22- Em virtude do incêndio descrito, sofreram os demandantes angústia e aflição na noite de 10.1.10, e apresentaram nos meses seguintes insónias e dores de cabeça, manifestando os menores medo quando se encontravam na casa alvo do incêndio e dificuldades em adormecer.

23- A responsabilidade pelos danos causados no exercício da atividade da sociedade arguida encontrava-se transferida, à data do incêndio, para a Companhia de Seguros "Y" (atualmente "F.-Companhia de Seguros, SA"), com o capital seguro de € 25.000,00.

24- Os arguidos não têm antecedentes criminais.

25- O arguido é canalizador, procedendo a montagem e manutenção de sistemas de climatização; vive com a mulher, que é contabilista e aufere cerca de € 700,00/mês, e dois filhos menores, tendo um outro filho menor, que não reside consigo, para cujo sustento contribui com cerca de € 150,00/mês; vivem em casa arrendada, pela qual pagam cerca de € 300,00/mês; é proprietário de dois veículos automóveis; detém alguns créditos pessoais, pagando entre € 200,00 e € 300,00/mês; como habilitações literárias tem o 12º ano de escolaridade.

26- A sociedade labora na atividade descrita em 1., tendo dois trabalhadores ao seu serviço.

b) FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provou:

27- O recuperador instalado pelo arguido começou a funcionar em 9.1.10, um dia antes da deflagração do incêndio - tendo-se provado antes do descrito em 4.

28- As chamas emergiam numa zona do telhado sobre as dependências (contíguas) onde estavam montados os dois recuperadores de calor - tendo-se provado antes o descrito em 5

29- O arguido atuou nos termos descritos em 14. de forma deliberada - tendo-se provado o descrito na parte final daquele facto 14

30- As obras na habitação decorreram até ao final do ano de 2012 - tendo-se provado apenas o descrito na parte final daquele facto 21

31- Os demandantes sofreram, com o descrito em 12., prejuízos no valor de € 82.083,00 e, ainda, pelo menos € 10.000,00 com o mais descrito em 17 - tendo-se provado apenas o ali vertido.

c) MOTIVAÇÃO

Nos termos dos artigos 1252 e 3552, a contrario, Código de Processo Penal, a convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da análise crítica e conjugada da prova produzida e/ou examinada em audiência de julgamento, à luz das regras da lógica e da experiência comum e atendendo ao princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 1272 Código de Processo Penal.

O arguido prestou declarações, que se afiguraram pouco espontâneas e fluidas, adotando discurso preparado, lacónico e relativamente encadeado sobre toda a dinâmica dos trabalhos e dos acontecimentos, sem conferir pormenores antes de ser instado a tal pelo Tribunal, evitando assim expor eventuais "fragilidades" do seu trabalho.

Se é certo que o arguido tem o direito constitucionalmente consagrado de não contribuir para a sua própria incriminação, é igualmente certo que, tendo optado por prestar declarações, o Tribunal valara livremente as mesmas, ficando, no caso, pouco convencido da integral autenticidade do relatado, da genuinidade da convicção do arguido de que não procedeu com culpa e de que observou aquilo que lhe era exigível e acessível.

Vejamos.

O arguido admitiu a realização dos trabalhos, acordados com o demandante, em nome e representação da sociedade arguida, tendo sido auxiliado por um trabalhador que se limitava a auxilia-lo e seguir as suas instruções, tendo os trabalhos de instalação decorrido em alguns dias e dando o arguido o serviço por concluído em 20.12.09, com exceção da ligação das águas quentes sanitárias que, logo adiantou, nada interferia com o funcionamento do recuperador (facto 3.)

No que respeita concretamente aos trabalhos realizados e materiais utilizados, o arguido descreveu a colocação do recuperador, com uma chaminé em inox acoplada, a qual fez passar por uma abertura que fez no p/adur do teta, no material ondu/íne que ali estava aplicado e no telhado.

Por falta de conhecimento ou de vontade de esclarecimento do Tribunal, o arguido afirmou - de forma algo surpreendente atento o caráter profissional com que exerce a atividade de canalizador de sistemas de climatização há 17 anos - não saber o diâmetro da abertura que fez na cobertura ou as distâncias que guardara entre o material de isolamento do tubo (lã de rocha) e o travejamento do telhado e as placas de subtelha onduline, apesar de ter afirmado saber tratar-se este último de material inflamável. Também não referiu qualquer parâmetro que seguisse nessa aplicação, limitando-se a referir que tinha espaço para "trabalhar" com as mãos em torno do tubo, pelo que a distância era a suficiente e a lã de rocha adequada para o isolamento.

Também relativamente à temperatura atingida no tubo, na zona do telhado, o arguido afirmou não saber qual seria, limitando-se a afirmar que as temperaturas à saída do recuperador são habitualmente de 180º C a 200º C, sendo inferiores as temperaturas no topo da chaminé (ficando estas temperaturas indicadas pelo arguido muito aquém das indicadas por todos os engenheiros inquiridos).

Admitiu ter inclinado o tubo de inox para desviar de uma trave de madeira que ficava no prumo da chaminé, negando, contudo, que assim tivesse alterado as condições de segurança ou resistência do tubo ou aproximado de outros elementos combustíveis.

No que respeita aos testes efetuados antes da colocação do recuperador em funcionamento, o arguido afirmou ter sido ele próprio e realiza-los (facto 4.), acendendo o recuperador, aferindo da temperatura a que disparava o termostato, testando a válvula de segurança, tirando o ar dos radiadores, etc., tudo funcionando normalmente.

Relativamente ao que constatou no local quando ali se dirigiu no dia seguinte ao incêndio, acompanhado pelo demandante, afirmou o arguido, de forma clara e assertiva ¬que aliás vem corroborada por algumas fotografias juntas aos autos - que a zona da parede onde se encontrava instalado o recuperador colocado pelo arguido se encontrava pouco danificada, não denotando especiais sinais do fogo, ao contrário de outra parede, contígua, onde se encontraria instalado o outro recuperador, que tinha sinais evidentes de afetação pelo fogo.

Apesar disso, e do seu evidente interesse na descoberta das causas do incêndio, da informação e recolha de dados que de forma privilegiada podia ter obtido naquela deslocação tão precoce ao local, acompanhado do demandante, o arguido afirmou simplesmente não ter reparado no outro recuperador instalado na habitação, no seu estado, ao nível do piso ou da chaminé.

O demandante A. M. prestou declarações claras e serenas, descrevendo o negócio que fez com o arguido e a sua empresa para instalação de sistema de aquecimento central, nos termos constantes do orçamento junto aos autos (fls. 9), afirmando que os trabalhos tiveram início poucos dias depois da data ali aposta, concluindo o arguido a instalação no dia 20.12.09, embora tenha voltado à habitação por várias vezes para retificações, uma vez que o sistema não aquecia suficientemente o ambiente (facto 4.).

Apesar de o arguido ter negado, como vimos, estes trabalhos de alterações/retificações (eventualmente para aumentar a distância entre a sua intervenção e a ocorrência do incêndio), o demandante referiu-se-Ihes de forma perentória, descrevendo genericamente as circunstâncias de tempo e lugar, esclarecendo que o arguido se chegou a fazer acompanhar da pessoa que construiu o próprio recuperador, que fez vários testes com manómetros de temperatura, que contactou telefonicamente uma pessoa em França para obter informação, etc., não se afigurando plausível que o demandante tivesse adotado semelhante grau de efabulação.

No respeitante aos trabalhos concretamente realizados e materiais aplicados, o demandante não possuía, naturalmente, especial conhecimento além da informação constante do referido orçamento, por não se tratar de técnicas que dominasse e não ter acompanhado a integralidade dos trabalhos.

No entanto, afirmou ter alertado o arguido para a circunstância de o travejamento do telhado ser de madeira e de existir cobertura de ondu/íne - explicando esse alerta com o facto de ter acompanhado a construção do outro recuperador cerca de dois anos antes _ tendo o arguido referido sempre que a lã de rocha era isolamento suficiente.

Relativamente à ocorrência do incêndio, o demandante descreveu as circunstâncias em que se apercebeu do mesmo, numa altura em que o recuperador instalado pelo arguido estava em funcionamento, tendo ocorrido um corte de luz na habitação, após o que saiu para o pátio e daí avistou chamas no telhado, precisamente junto da chaminé de inox colocada pelo arguido, referindo-se inequivocamente a essa localização e à convicção de ali ter sido a origem do incêndio - o que vem corroborado pelo contacto quase imediatamente feito com o arguido (que confirmou que lhe teriam telefonado no dia do incêndio e que se deslocou à habitação, acompanhado pelo demandante, no dia seguinte) - factos 5.,6,.

De facto, se não tivesse o demandante visto deflagrar as chamas junto da chaminé instalada pelo arguido e não tivesse por isso a convicção, que reiterou em julgamento, de que ali estaria a origem do incêndio, mal se compreenderia que chamasse o arguido a sua casa, no dia seguinte, permitindo-lhe que "inspecionasse" o local.

Afirmou, ainda, ter tentado apagar o incêndio com uma mangueira, dirigindo o jato para aquela zona onde assomaram as chamas, tendo-se, no entanto, intensificado o fumo e alastrado o fogo pela cobertura do telhado, que foi cedendo, chegando entretanto ao local os Bombeiros de Vila Pouca de Aguiar e os de Vidago (facto 19.).

A propósito dos danos sofridos, de forma coerente e suficientemente concretizada, o demandante referiu-se aos prejuízos materiais, sofridos na habitação e às obras necessárias, que se encontram orçamentadas no documento junto aos autos, mas que não foram integralmente efetuadas pelo identificado empreiteiro, tendo os demandantes procedido, a partir de fevereiro/março de 2010, e essencialmente até agosto do mesmo ano, às obras e reparações maiores, prolongando-se alguns trabalhos e pequenas reparações até 2011.

A este propósito, os documentos juntos pelo demandante já em sede de audiência de julgamento, correspondentes a extratos bancários de conta que afirmou ter criado e movimentado em ordem à reparação e recuperação da habitação após o incêndio, corroboram suficientemente o teor das suas declarações e densificam os custos naquele valor de € 83.556,13 (factos 12., 17.)

Descreveu, ainda, em termos consentâneos com as regras da experiência comum atento o grau de destruição constatado nas fotografias, de forma assertiva e sem exageros, as consequências pessoais e emocionais para os demandantes no dia do incêndio e nos tempos que se seguiram (factos 18., 20. a 22.).

No que respeita ao recuperador existente, afirmou o demandante que o mesmo tinha uma chaminé em alvenaria e se encontrava instalado a cerca de dez metros do local do novo recuperador, estando em funcionamento há mais ou menos dois anos, tendo sido mantido em utilização em virtude de o recuperador instalado pelo arguido não ter chegado a aquecer suficientemente a casa.

A demandante C. M. prestou declarações espontâneas e fluidas apesar da sensibilidade denotada ao assunto em apreço.

Confirmou as deslocações do arguido à habitação após a instalação inicial do recuperador, para retificações, uma vez que o sistema não aquecia suficientemente o ambiente, embora não tenha sabido precisar o número de vezes e as datas - o que se afigura perfeitamente expectável atento o lapso de tempo decorrido (facto 4.)

Não revelou especial conhecimento sobre os trabalhos concretamente efetuados, referindo-se, genericamente, à colocação de um recuperador de calor na cozinha, com uma chaminé em inox, para aquecimento central e de águas sanitárias.

Sobre a eclosão do incêndio referiu apenas ter visto, alertada pelo marido, chamas por cima do telhado, que o mesmo tentava apagar, enquanto a demandante saía rapidamente da habitação com os filhos (factos 5., 6.,19.).

Por referência ao dia a seguir ao incêndio descreveu a habitação como parcialmente destruída, tendo o teto e o chão, de madeira, abatido com o fogo, afetando essencialmente as divisões da cozinha, salas e casas de banho, que careceram de reconstrução.

Referiu-se, igualmente, em corroboração das declarações do demandante, às consequências pessoais e patrimoniais do incêndio para ambos e para os filhos (factos 12., 17.,18.,20. a 22.).

José, perito avaliador da "DP", que procedeu à elaboração do relatório de tis. 71 e 55. a pedido da Seguradora "Y", prestou naturalmente depoimento na qualidade de testemunha, porquanto o relatório por si elaborado não constitui prova pericial, por não ter sido ordenada e realizada nos termos legalmente previstos.

Apesar disso, tem esta testemunha a razão de ciência reforçada pela atividade profissional que desenvolve e pela deslocação ao local do incêndio poucos dias após a ocorrência do mesmo.

Isto posto, ressalte-se que a testemunha confirmou, em suma, o teor do relatório, embora com memória já diluída pelo lapso de tempo decorrido, tendo presente, no entanto, a deslocação ao local, alguns dias após o incêndio, constatando danos extensos na habitação e recheio, quer pelo fogo quer pelo ataque ao incêndio pelos Bombeiros e pelas chuvas.

Quanto à análise das causas do incêndio, reiterou não ser possível estabelecer uma conclusão segura, em virtude dos danos causados, sendo que o recuperador instalado pelo arguido e a zona envolvente não se encontravam queimados, ao contrário do outro recuperador, que havia sido removido e que se apresentava calcinado.

Apesar de confirmar existir no local material de isolamento (lã de rocha), confirmou que em determinada zona do tubo este se mostrava encostado a um barrote de madeira, calcinado pelo fogo - tal como documentam, aliás, as fotografias anexas ao relatório.

O militar G. G., que se deslocou ao local na noite do incêndio, revelou conhecimento limitado sobre a origem do incêndio, mas recordou que o mesmo deflagrava na zona do telhado, com mais intensidade, com chama viva, na zona da chaminé de inox visível nas fotografias (nºs 5 e ss., anexas ao relatório da "DP") e - sem lograr explicitar convenientemente essa convicção - concluiu que o incêndio se teria ficado a dever a um sobreaquecimento de um recuperador ou salamandra instalados na habitação.

I. L., amigo do demandante, prestou depoimento sereno e distanciado mas convicto acerca dos vestígios que constatou na habitação em causa na noite do incêndio e, fundamentalmente, no dia seguinte ao incêndio, quando ali se deslocou com o demandante e arguido, uma vez que tinha sido esta testemunha a indicar o arguido para a realização do trabalho.

Nessa sequência, relatou ter constatado que o tubo do recuperador instalado pelo arguido não tinha qualquer proteção visível, estando encostado a parte da estrutura de madeira, ardida, tendo boa parte da casa ardido, essencialmente o piso superior, o telhado e o soalho.

Depôs, igualmente, pela convivência que registava com os demandantes, sobre a circunstância de terem saído de casa por alguns meses, enquanto decorriam as obras de recuperação.

A. P., construtor civil que procedeu às obras de restauro da habitação cerca de dois anos antes do incêndio, esclareceu que então construiu uma chaminé em alvenaria, desde o teto da habitação até ao exterior, para o recuperador primeiramente instalado em casa do demandante, numa divisão de sala.

M. R., engenheiro civil, conhecido do demandante, que procedeu, a pedido do mesmo, à elaboração do relatório de tis. 50 e 55. ("M. Unipessoal, Lda."), prestou, à semelhança de José, depoimento na qualidade de testemunha, por não constituir aquele relatório resultado de prova pericial, determinada e elaborada nos termos legalmente previstos.

Ainda assim, como se disse relativamente aqueloutra testemunha. esta testemunha tem um conhecimento qualificado quer habilitações literárias quer pela deslocação ao local apenas alguns dias após o incêndio.

Revelando fluidez e espontaneidade no relato, a testemunha confirmou, no essencial, o teor do aludido relatório, concluindo, de modo perentório, pela origem do incêndio no tubo do recuperador, em virtude de se encontrar um barrote de madeira "colado" ao tubo, de não constatar naquela zona do recuperador qualquer isolamento, existindo lã de rocha apenas abaixo daquele nível, acrescendo a circunstância de o tubo de inox apresentar uma cor azulada ao nível do travejamento de madeira, indiciando um sobreaquecimento naquela zona.

Quanto às temperaturas habitualmente atingidas nos recuperadores a lenha, referiu-se a cerca de 600º C na origem e cerca de 400º C no topo da chaminé.

Esclareceu, de modo concretizado, que a cor azulada do tubo inox indicia que o material esteve "em brasa", sobreaquecido por algum tempo, acabando por incendiar a madeira que estava em contacto, já que se tivesse sido a madeira a arder primeiro e a contactar com o tubo de inox, em chama "aberta", não provocaria aquela alteração da cor (azul) naquele local específico do tubo, porquanto a chama necessariamente progrediria pelo resto da cobertura, não ficando prolongadamente a sujeitar aquela específica zona do tubo à ação concentrada do calor.

Quanto à forma de evitar o sobreaquecimento que terá gerado o incêndio, a testemunha afirmou que o adequado era, pelo menos, colocar um tubo duplo (pelo menos), com material de isolamento (como lã de rocha) no interior e isolamento no exterior. Para evitar qualquer risco, poderia ser construída uma chaminé em alvenaria.

Descreveu ter visto a quase integralidade do telhado destruído, naquela zona da habitação e divisões contíguas, indiciando que o fogo se propagou a partir dali, pela cobertura, no sentido norte, porquanto a cobertura se ia apresentando, nesse sentido, progressivamente menos afetada, até chegar a uma zona onde apesar de o telhado estar queimado a parte inferior, das paredes e pavimento das divisões, estava praticamente íntegra, denunciando que nessa altura se teria logrado extinguir o incêndio.

A testemunha afirmou não ter visto no local ou posteriormente o outro recuperador de calor (retratado a fls. 82 e 83 dos autos).

R. M., primo dos demandantes, prestou depoimento calmo e coerente, referindo-se às circunstâncias em que a demandante C. M., com os filhos, surgiu em sua casa na noite do incêndio, pedindo ajuda, tendo a testemunha tentado ajudar o demandante a apagar o incêndio.

Afirmou, no entanto, que quando chegou ao pátio exterior da residência, já as chamas eram altas, mais precisamente em torno da chaminé de inox instalada.

Esclareceu, ainda, que os primos pernoitaram em sua casa e depois mudaram para uma casa em Vila Pouca de Aguiar, ali ficando alguns meses enquanto decorriam as obras de reconstrução.

A. R., cunhado do demandante, eletricista de profissão, referiu-se, por um lado, de modo fluido e coerente com as regras de experiência comum, aos transtornos pessoais sofridos pelos demandantes na sequência do incêndio, e garantiu, por outro lado, que, apesar de o arguido ter aludido a trabalhos de eletricista na casa aquando da instalação do recuperador, não foram feitos, nessa altura, quaisquer trabalhos, porquanto era a própria testemunha que os fazia e já os tinha concluído nessa altura.

J. A., que realizou trabalhos de recuperação da habitação do demandante, confirmou o orçamento de tis. 389, que se referiria à integralidade dos trabalhos, embora só tenha concretizado alguns trabalhos, ao nível da cobertura, armação e telha, remoção de entulho, em valor que não soube concretizar (facto 12).

Confirmou a realização de trabalhos por outras empresas ou equipas de trabalhadores. Belmiro Castanheira, carpinteiro, que realizou trabalhos, nessa arte, na habitação em causa após o incêndio, num total que não soube concretizar mas que situou entre € 4.000,00 e € 5.000,00, em discurso que, apesar de algo confuso, não denotou qualquer intenção de distorção da realidade.

F. C., que exerceu o cargo de Comandante de Bombeiros Voluntários de Vidago, não revelou qualquer conhecimento relevante e direto, com exceção da confirmação da deslocação daquela corporação ao local do incêndio para combate do mesmo (facto 7.).

O perito M. G., engenheiro civil que procedeu à elaboração do relatório junto a fls. 194 e 55, prestou em audiência esclarecimentos sobre o mesmo, embora denotando memória difusa sobre os dados da situação em concreto, mas referindo-se, de modo claro, fundado e isento, às conclusões suscetíveis de serem extraídas de alguns dados objetivos.

Assim, tendo visitado a habitação já reconstruída, o Sr. Perito não pôde constatar, diretamente, quaisquer vestígios do incêndio ou das suas causas.

De objetivo e eminentemente técnico, afirmou que a lã de rocha até poderia ser isolamento suficiente para uma chaminé como a instalada pelo arguido, visível nas várias fotografias juntas aos autos, mas desde que fosse garantido com a sua colocação que a mesma não se movia e que revestia integralmente o tubo, já que a manta de lã de rocha pode deslocar-se, comprometendo todo o isolamento.

Nessa sequência, o mais adequado seria uma parede dupla, de modo a confinar a manta de lã de rocha no interior. Uma estrutura em argamassa ajudaria, eventualmente, a impedir a propagação, ainda que não a deflagração do incêndio.

Referiu-se, também, às temperaturas habitualmente atingidas nas chaminés dos recuperadores com os dos autos, aludindo a temperaturas da ordem dos 600º C, sendo de cerca de 260º C a temperatura para ignição da madeira.

No que se refere aos materiais utilizados, afirmou que a onduline é impermeabilizante mas não isolante, sendo material com má reação ao fogo que, como tal, deveria estar afastado da chaminé metálica.

Quanto a este afastamento, aludiu o Sr. Perito a uma distância necessariamente superior a 5 cm da parede da chaminé relativamente aos demais materiais.

No que se refere à tonalidade azulada detetada numa zona particular da chaminé, concluiu o Sr. Perito que a temperatura no aço da chaminé foi superior e mais intensa naquele local, eventualmente potenciada pelo aumento da temperatura provocado pela incandescência da estrutura da cobertura, naquele local.

A. S., que exerceu o cargo de Comandante dos Bombeiros Voluntários de Vila Pouca de Aguiar, não denotou conhecimento especialmente relevante sobre a factualidade em apreço, tendo confirmado a deslocação daquela corporação ao local, para combate ao incêndio que deflagrou na habitação dos demandantes (facto 7.).

O arguido prestou, ainda, declarações sobre a sua situação pessoal e económica, bem como sobre a atividade da empresa, em termos dos quais não temos razões para duvidar (factos 25., 26.).

Em conjugação com a aludida prova, por declarações e depoimentos, valorou o Tribunal a prova documental e pericial junta, a fim de "reconstituir" o processo que conduziu à deflagração do incêndio na habitação dos demandantes.

Do auto de notícia de fls. 3, resultam as circunstâncias de tempo e lugar da notícia do incêndio, confirmadas pelo militar autuante, G. G. (facto 5.)

O orçamento junto a fls. 9 foi confirmado pelo arguido e pelo demandante, traduzindo, além do preço, os trabalhos previstos e, posteriormente, realizados pelo arguido, no âmbito da atividade de sociedade (facto 2.).

Os documentos de fls. 20 e 21 refletem a aquisição pela sociedade de material de isolamento, lã de rocha, que aplicou na obra em causa, com as características técnicas ali descritas, designadamente 60 mm de espessura e incombustível em termos de reação ao fogo.

O relatório de ocorrência elaborado pelos S.V. Vila Pouca de Aguiar (fls. 27 e ss.) dá conta do número de viatura e homens envolvidos no combate, assim como da impossibilidade de, naquelas circunstâncias, averiguarem a origem do incêndio, devido à degradação do edifício.

A certidão comercial de fls. 40 e ss. reporta-se à identificação da sociedade arguida, em termos de objeto e representação (facto1.).

O relatório de fls. 50, elaborado pela empresa "M., unipessoal, Lda." a pedido do demandante, subscrito por M. R., inquirido como testemunha porque, tal como se adiantou supra, não estamos perante prova dotada da força probatória reservada à prova pericial, por não ter sido ordenada e elaborada nos termos legalmente previstos.

Sem prejuízo, o aludido relatório, pela proximidade relativamente à data dos factos na recolha dos vestígios, pelas fotografias esclarecedoras que contém e pelas qualificações profissionais de quem o elaborou, constituem prova documental especialmente relevante, a contextualizar e complementar o depoimento do seu autor.

Assim, das fotografias resulta o grau de destruição, essencialmente ao nível da cobertura, concluindo-se no relatório que o sentido da progressão do incêndio, para norte, e pelo nível superior, da cobertura, uma vez que algumas zonas inferiores das divisões estavam pouco afetadas comparando com os danos constatados na cobertura nesses locais.

Da análise contida no relatório à chaminé inox instalada pelo arguido, resultou que junto da mesma se encontravam alguns resíduos de lã de rocha (visíveis na fotografia 1), que a chaminé apresentava, ao nível do vão da cobertura, um tom azulado (visível na fotografia 11).

Ali se conclui, de forma percetível - mesmo para quem não é técnico - que o barrote de madeira, calcinado pelo fogo, encostado (ligado até) à chaminé de inox (visível nas fotografias 1, 9, 10, 11) denota que não existia entre os dois elementos distância adequada.

Quanto ao relatório de fls. 71 e 55., elaborado pela "DP" a pedido da demandada Seguradora, subscrito por José, inquirido na qualidade de testemunhas nos mesmos termos e fundamentos a que aludimos relativamente ao relatório precedente, foi igualmente relevante para a convicção do Tribunal, tendo em conta a proximidade temporal da sua elaboração relativamente ao incêndio, ao pormenor da descrição dos elementos observados e extensão do relatório fotográfico.

Assim, no capítulo dos "factos constatados", refere o relatório a ausência de sinais de afetação pelo fogo junto do recuperador instalado pelo arguido e na placa de teto, existindo sinais claros de incêndio na parte superior, i.e., do vão do telhado para cima (fotos 28 a 38).

No tubo da chaminé, ao nível situado entre o forro do telhado e o telhado, existiam vestígios de contacto prolongado com fogo e afetação por carga térmica intensa (fotos 40 a 59).

xclui, nesta altura, o aludido relatório, o funcionamento do fogão deste recuperador e da sua chaminé como origem do sinistro. Contudo, ressalva, de forma adequada com o supra descrito: "este (chaminé) pelo menos até à sua entrada no vão do telhador Ora, como resulta à saciedade da prova testemunhal e documental, designadamente fotográfica, foi exatamente a esse nível do vão do telhado que se iniciou o incêndio, concluindo esse mesmo relatório que "a estrutura de madeira de assentamento da cobertura tinha sido totalmente consumida pelo fogo, tendo desmoronado por completo ('.F

Nos "outros factos", por não serem, na maioria, factos que decorram dos conhecimentos técnicos e científicos ao dispor do subscritor, interessa apenas corrigir que, da compulsa do certificado de conformidade do produto de fls. 89 v. resulta que a distância da chaminé ao material combustível deve ser de 50 mm, i.e., 5 cm, e não 5 mm conforme consta do relatório.

De tal certificado de conformidade resulta, ainda, que o nível de temperatura é de 300º C.

Acaba por concluir o subscritor do relatório, quanto às "causas", que a queda de boa parte da cobertura e a remoção de destroços e do outro recuperador, que se apresentava calcinado pelo fogo, a circunstância de o equipamento instalado pelo arguido ter sido testado antes do funcionamento e não apresentar anomalia, inviabilizam uma conclusão acerca da origem do incêndio, designadamente que atribua a responsabilidade ao arguido e ao trabalho que realizou.

Do relatório fotográfico é bem visível a inclinação da chaminé colocada pelo arguido (25, 28), o estado da zona da divisão onde se encontrava o recuperador (26, 27), o estado da chaminé e o barrote preso à mesma (49 a 59), o estado do recuperador anteriormente instalado (66 a 73), além do estado geral da habitação.

Já do relatório junto a f15. 194 e 55., elaborado pelo perito M. G. - indicado pelo Instituto da Construção - elaborado e valorado, nos termos dos arts, 151º e 55º., CPP, importa reter - expurgando o relatório de alguns considerandos mais conclusivos ou não eminentemente técnicos, bem como daquilo que seja conhecimento estritamente adveniente de elementos de prova cuja valoração não é permitida ao Tribunal - o raciocínio ali vertido quanto à ignição e inflamação; as temperaturas de inflamação, combustão e ignição, ali definidas, no que aqui importa, para a madeira; as potenciais causas de um qualquer incêndio e a sua correlação com a situação dos autos.

Por fim, do parecer ali vertido, relativamente ao ponto 1 deve considerar-se, além da inexatidão já assinalada quanto à distância da chaminé a material combustível no certificado de conformidade, que não se demonstrou que o equipamento só tivesse sido, efetivamente, colocado em funcionamento no dia anterior ao incêndio mas que o Sr. Perito também esclareceu em julgamento que mesmo que a ligação temporal entre o início do funcionamento do recuperador e o incêndio não fosse tão evidente manteria a sua conclusão (vertida no ponto 5); do ponto 2 retivemos as características do material onduline; do ponto 3 não extraímos informação ou conhecimento adicional relativamente aos outros meios de prova; do ponto 4 ressalta-se as prováveis consequências da inclinação da chaminé relativamente ao espaço para instalação do material de isolamento (lã de rocha) e para salvaguarda das distâncias de segurança relativamente ao material combustível (como a ondu/íne ou o travejamento em madeira), além das possíveis deslocações da lã de rocha numa chaminé com parede simples, que a podiam tornar isolamento ineficiente, como esclareceu o Sr. Perito em audiência.

A propósito da origem e "dinâmica" do incêndio reputou-se, de toda a prova produzida, suficientemente esclarecido e elucidado (com um grau de segurança nem sempre alcançável neste tipo de processos) sobre a circunstância de o fogo ter tido origem na chaminé do recuperador de calor instalado pelo arguido em representação da sociedade arguida e em virtude da deficiente instalação de tal chaminé e insuficiente isolamento da mesma (factos 8. a 11., 13.), já que:

- o recuperador havia sido instalado recentemente e encontrava-se em funcionamento na noite do incêndio;

_ naquela chaminé ficou notória, após o fogo, uma zona com características típicas de sujeição intensa e prolongada a uma temperatura elevada, indiciando que a chaminé, naquela zona, entrou em contacto com material combustível, que terá ficado incandescente;

- preso àquela chaminé ficou, após o incêndio, um barrote de madeira calcinado, da estrutura do telhado, denotando que entre ambos não foi guardada a distância de segurança e o isolamento necessário a evitar que os dois materiais - o tubo de inox no interior do qual se atingem temperaturas superiores a 400º C e a madeira que entra em combustão a cerca de 260º C - contactassem;

- foi pelo vão do telhado e pela cobertura que o fogo se propagou;

- após o incêndio a zona da chaminé ao nível da cobertura estava despida de

isolamento, verificando-se apenas alguns "resíduos" de lã de rocha;

- o inox usado na chaminé serve um nível de temperatura de 300º C, inferior às temperaturas atingidas por um recuperador como o dos autos e exige uma distância ao material combustível de 5 cm, que, em face do que ficou dito quanto ao barrote calcinado preso à chaminé e aos "resíduos" de lã de rocha verificados, e tendo em conta que na cobertura existia, ainda, o material onduline, com má reação ao fogo, não foi, de todo, observada;

- a lã de rocha como isolamento só é eficiente se a sua colocação for adequada, em termos que não permitam o "esmagamento" da sua espessura ou a sua deslocação, ficando, caso isso suceda, comprometido o isolamento;

- o arguido denotou nas suas declarações não ter atentado com precisão, aquando da instalação, nas distâncias guardadas entre materiais, que deveria atentar especialmente porque procedeu a um "desvio" e inclinação da chaminé, manifestou um conhecimento desfasado da realidade quanto às temperaturas atingidas naquela zona da chaminé;

- a circunstância de a zona do recuperador propriamente dito não apresentar especiais danos pelo fogo não obsta à conclusão supra enunciada, porquanto o demandante ali insistiu, no início, com projeção de água, o fogo teve início e propagou-se pela cobertura e os elementos destruídos na parte inferior das divisões foram-no, essencialmente, pela queda da cobertura ardida e não por ação direta do fogo;

- a existência de outro recuperador na habitação não suscita, por si só, dúvidas razoáveis quanto à origem do incêndio porquanto não resulta de qualquer elemento de prova que nesse recuperador ou na sua estrutura de extração existissem quaisquer sinais de que ali deflagrara algum incêndio, mormente sinais com a evidência dos supra expostos relativamente ao recuperador instalado pelo arguido; o aspeto calcinado do recuperador, retratado em diversas fotografias, tendo em conta que foi retirado de uma habitação com o grau de destruição que denota a habitação dos demandantes, de uma zona onde também a cobertura, ardida, cedeu sobre a divisão, não suscita, também, dúvidas sérias de que ali tenha, afinal, tido início o incêndio; diga-se, aliás, que probabilidade haveria de os dois recuperadores de calor e os seus sistemas de extração, totalmente independentes e distintos, desencadearem simultaneamente processos suscetíveis de causação de incêndio naquela habitação e, assim, de o recuperador ventilado, inicialmente instalado, apresentar também sinais tão evidentes (que não se logrou conhecer nos autos) de ignição de um incêndio como apresentava o instalado pelo arguido?

Não obstante aquilo que ficou decidido supra quanto à validade da prova pericial a que nos referimos, ressalte-se que da prova documental junta e das declarações e depoimentos colhidos, conjugados de acordo com as regras da lógica e da experiência comum, sempre concluiria o Tribunal no sentido exposto, com suficiente grau de segurança, ainda que inequivocamente com menor evidência e tendo a decisão menos lastro de apoio técnico-científico.

A propósito da "ficha técnica" da chaminé, constante de fls. 1162 V., junta pela defesa após a comunicação de alteração não substancial de factos operada, e das declarações a esse propósito prestadas pelo arguido, diga-se que não ficou demonstrado que respeitassem tais documentos exatamente ao material colocado pelo arguido na instalação. De todo o modo, a temperatura máxima de utilização ali assinalada, a distância mínima a materiais combustíveis e demais características da chaminé ali descritas, já resultavam, no essencial, dos demais elementos, documentais e periciais juntos, não tendo aquela ficha técnica infirmado qualquer uma das conclusões extraídas da demais prova, tanto mais que, como se disse, o isolamento ficou comprometido por não ter sido garantida a sua imobilidade, e a temperatura máxima de 250º C, referida na ficha técnica, se situa ainda assim perigosamente próxima da temperatura de ignição da madeira, sendo que as distâncias aos materiais combustíveis que se encontram parametrizadas não podem deixar de ser adequadas pelos técnicos ao tipo de materiais envolventes que não têm, de entre os combustíveis, todos as mesmas temperaturas de ignição e combustão.

Os factos atinentes ao elemento subjetivo (factos 14, 15) resultam do conjunto da factualidade apurada, considerando que o arguido executou por si a instalação em causa, exerce atividade profissional na área há 17 anos, tendo curso técnico-profissional, o que lhe impunha que lançasse mão dos conhecimentos acessíveis ao homem (e técnico) médio nesta matéria, adotando procedimento de instalação distinto, apto a evitar o perigo e o dano ocorridos.

Das regras da experiência comum e da normalidade da atuação humana resulta que o arguido executou o trabalho em causa do modo descrito, confiando - por leviandade ou excesso de otimismo não sabemos - que o resultado não se produziria, nada denotando, na sua atuação antes, durante e dos trabalhos, nomeadamente descrita pelo demandante, que se tivesse o arguido conformado com a possibilidade de ocorrência do incêndio.

Valoramos os Certificados de Registo Criminal dos arguidos, dando conta da ausência de condenações anteriormente registadas (facto 24.).

Os factos não provados resultaram da ausência de prova suficiente e idónea produzida nesse sentido, designadamente:

- o descrito em 27. resultou infirmado pelas declarações dos próprios demandantes que referiram que, apesar de não aquecer convenientemente a habitação, o recuperador estava em funcionamento desde o fim da instalação pelo arguido e da realização dos testes, em dezembro de 2009, embora tenham existido retificações e pequenas intervenções posteriores;

- o descrito em 28. resultou contrariado pela prova a que se aludiu do descrito em 5., com base nas declarações do demandante e prova testemunhal que corroborou aquelas;

- a "deliberação" da conduta do arguido (facto 29.), por remeter para o elemento volitivo do dolo que, como se disse a propósito da prova do descrito em 14. e 15., não teve respaldo na prova - tanto mais que ao arguido vinha imputada a prática do crime sob a forma de negligência - resultou não provada;

- O lapso temporal das obras apurado foi o descrito em 21., e não o alegado e não provado em 30. (porquanto em 2012 foram referidas apenas pequenas "intervenções" e não propriamente obras na habitação, no sentido da sua reconstrução;

- o montante dos prejuízos alegados resultou não provado tal como descrito em 30., porquanto os prejuízos apurados, com grau de segurança bastante, foram os aludidos em 12. e 17., e os montantes correspondentes ao ressarcimento desses prejuízos são os que resultam da documentação bancária de fls. 1099 e 55. (€ 83.556,13), junta aos autos em sede de julgamento; de facto, os demandantes alegaram ter efetuado despesas no montante global de € 92.083,00 mas demonstraram apenas o dispêndio do referido montante global de € 83.556,13, já que o próprio demandante afirmou que - à exceção de pequenas despesas, que não descreveu e identificou de modo claro - os gastos com a reconstrução estariam vertidos nos extra tos bancários da referida conta, que criaram precisamente com a finalidade de financiar a reconstrução da casa; acresce que o já referido orçamento de fls. 389 corresponde a uma hipótese - ainda que plausível - de gastos para a reconstrução da habitação, nada impedindo que os demandantes o tenham feito por montante inferior, logrando recuperação igualmente integral e satisfatória, sendo certo que o demandante e a testemunha que elaborou o orçamento confirmou que nem todos os trabalhos descritos foram realizados.”

2.1. – Questões a Resolver

2.1.1. – Da Constituição Tardia como Arguido, da Nulidade do Processo e da Validade da Perícia;

2.1.2. – Da Nulidade por Deficiente Documentação dos Depoimentos/Declarações prestados em Audiência;

2.1.3. – Da Impugnação Ampla da Matéria de Facto.

2.2. – Da Constituição Tardia como Arguido, da Nulidade do Processo e da Validade da Perícia

Refere o arguido que foi inquirido como testemunha em 25 de Março de 2 010, constituído arguido apenas em 18 de Dezembro de 2 012 e acusado logo em 8 de Janeiro de 2 013.

Entende assim que se manteve na qualidade de testemunha durante cerca de de dois anos e nove meses, quando o Inquérito já corria contra pessoa conhecida e deveria ter sido constituído como arguido.

Considera pois não ter sido sujeito a um processo equitativo, como impõem o art.º 6º/1 C.E.D.H. e o art.º 20º/4 C.R.P., o que o impediu de participar na perícia.

Considera esta ilegal, por também baseada no seu depoimento que não pode ser utilizado como meio de prova (art.º 58º/5 C.R.P.) e pede a anulação de todo o processo, desde a data da constituição como arguido.

O M.P., em 1ª instância, referiu também a proibição de valoração do depoimento como testemunha por parte do arguido e de quaisquer outros elementos probatórios decorrentes dessas declarações.

Já neste Tribunal da Relação, o Dignm.º Procurador Geral Adjunto sustentou também a nulidade da perícia, defendendo porém a manutenção da decisão.

Ora, os presentes autos tiveram início em 10/1/2 010, com o auto de notícia de fls. 3, por factos desse mesmo dia. Em 12/2/2 010 é ouvido o ofendido/ora demandante, que diz pretender procedimento criminal e que, em seu entender, o fogo teve origem na instalação de um sistema de aquecimento central (fls. 7).

A fls. 9/10 aparece orçamento apresentado pela “X” e a fls. 11, as condições de adjudicação da obra, com menção do técnico D. P. como responsável pela obra – embora estes documentos não estejam assinados.

E é depois disto que, a fls. 16 e em 25/3/2 010, aparece a inquirição como testemunha do ora arguido D. P

Nas sociedades democráticas a constituição como arguido implica uma quantidade de direitos relacionados com a dignidade da pessoa humana, como por exemplo o direito à não auto-incriminação e ao silêncio (art.º 61º/1, d), C.P.P.) ou à constituição e assistência por defensor (art.º 61º/1, e) e f), C.P.P.). Ora, o primeiro dos referidos direitos efetivamente as testemunhas não têm, o que pode alterar em muito as declarações/depoimentos prestados.

O princípio do direito a uma justiça equitativa desdobra-se em vários direitos processuais relacionados com a imparcialidade, a transparência e o contraditório efetivo, entre os vários intervenientes processuais e culmina com a afirmação de um “processo justo” – o “due process of law”, do Direito Anglo-Saxónico.

Emanações deste princípio são os direitos à igualdade de armas entre os vários sujeitos processuais, ao contraditório, a prazos razoáveis para o seu exercício, à fundamentação das decisões, à decisão em tempo razoável, ao conhecimento dos dados processuais, à apresentação de provas e a um processo orientado para a justiça material – por todos, G. Canotilho e V. Moreira, “C.R.P. Anotada”, 1º Vol., “Coimbra Editora”, 4ª Edição, 2 007, págs. 415/416.

Decorrentes deste princípio são ainda os direitos Constitucionalmente protegidos dos arguidos, previstos no art.º 32º C.R.P.

Não deve porém também esquecer-se que o estatuto de arguido, além de socialmente estigmatizante, encerra também um conjunto de deveres (art.º 61º/3 C.P.P.) e, desde logo, a obrigação de prestar T.I.R. (arts.º 61º/3, c) e 196º/1 C.P.P.).

Por isso, a lei exige que para a constituição como arguido não baste que o Inquérito corra contra pessoa determinada. Com efeito e nos termos do disposto no art.º 58º/1, a), C.P.P., é necessária que contra essa pessoa “haja a fundada suspeita da prática de crime”.

Não é pois consequência automática da sua indicação como suspeito em Processo Penal pendente, nem deve ser banalizada sem que haja um “pré-juízo de viabilidade” da realidade imputada como crime e da sua antijuridicidade.

Outro exemplo disso ocorre nos termos do disposto no art.º 58º/1, d), C.P.P.: o levantamento de um auto de notícia contra alguém só deve levar à constituição como arguido, se a notícia não for “manifestamente infundada”.

Ora, naquela altura e processualmente, esse “pré-juízo” não existia, pois basicamente apenas tinha sido ouvido o ofendido e atestada, por auto de notícia, a existência de um incêndio na habitação em causa nos autos.

Considera-se pois que, em face da prova que existia seria prematura a constituição de D. P. como arguido, bem se tendo optado pela sua inquirição como testemunha.

Esta inquirição foi pois legal, podendo ser assim utilizada como elemento de apoio, à perícia realizada.

A perícia é pois válida, nada impedindo a sua valoração nos termos do disposto no art.º 163º/1 C.P.P.

O facto de ter sido feita quando ainda não havia arguido constituído não comprime de tal forma os direitos deste, de tal modo que tivesse ficado privado do direito ao contraditório. É que, em qualquer altura do processo sempre poderia pedir esclarecimentos complementares ao Sr. Perito (art.º 158º/1, a), C.P.P.) solicitar 2ª peritagem (art.º 158º/1, b), C.P.P.) ou até indicar Consultor Técnico, mesmo após a realização da perícia (art.º 155º/3 C.P.P.).

É certo que depois, o ora arguido se manteve como testemunha durante cerca de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, só então tendo sido constituído arguido; o que tem, naturalmente a ver com a ultrapassagem do prazo máximo de Inquérito. Quanto a isto, é de notar que para isso muito contribuiu o tempo que se esperou pela perícia realizada, cuja realização foi determinada em 18/1/2 011 (fls. 93/94), só tendo o respetivo relatório sido apresentado no processo em 20/2/2 012 (fls. 193/208) – cerca de 1 (um) ano.

Mas, sobre isto só pode dizer-se que os prazos máximos de Inquérito não são preclusivos, não tendo pois a sua ultrapassagem reflexos processuais. Com efeito, não determinam qualquer nulidade ou outra invalidade.

Não há pois e também, qualquer argumento legal de onde possa decorrer qualquer nulidade ou anulabilidade do processo, nomeadamente desde a data das constituições dos arguidos como tal. Pelo que também nesta parte não pode proceder este segmento do recurso interposto.

Improcede pois, em toda esta parte, o recurso interposto.

2.3. - Da Nulidade por Deficiente Documentação dos Depoimentos/Declarações prestados em Audiência

Invoca ainda o recorrente a “nulidade da documentação das declarações orais” decorrente de existirem gravações de depoimentos/declarações que são impercetíveis, o que lhe dificulta o recurso sobre a matéria de facto.

Diga-se, desde já, que a maior parte do recurso apresentado versa exatamente sobre a impugnação da matéria de facto, pelo que essas deficiências afinal não impediram o recorrente de impugnar esta matéria. É que, apesar de algumas das passagens virem assinaladas como impercetíveis, o certo é que o recorrente não deixou de analisar os depoimentos prestados e de fazer as respetivas transcrições, pelo menos na parte possível, retirando daí as suas conclusões.

Tem razão porém, quando refere que as gravações deveriam reproduzir na íntegra a prova produzida em julgamento, pois só assim se pode fazer um juízo seguro sobre esta.

O que coloca a questão de saber-se que vício existe quando isso não ocorre e do respetivo prazo de arguição.

Ora, a nova redação do art.º 363º C.P.P. – implementada pela L. n.º 48/07, 29/8 – estabelece que as declarações prestadas em audiência são sempre documentadas, sob pena de nulidade.

Recorde-se que a caracterização do vício pela omissão não vinha antes caraterizada, o que deu origem ao A.U.J. n.º 5/02, nos termos do qual a violação foi denominada como “irregularidade”, devendo ser invocada no prazo de 3 (três) dias invocado no art.º 123º/1 C.P.P. Jurisprudência a que o Tribunal Constitucional aderiu ao não considerar inconstitucional o referido prazo, para arguir a omissão – Ac. T.C. n.º 208/03, de 28/4/2 003.

Perante a nova redação da lei, foi também já tirado um “A.U.J.”. Assim, decidiu-se no A.U.J. n.º 13/2 014, 1ª Série do “D.R.” de 23/9/2 014, que

“A nulidade prevista no art.º 363º C.P.P. deve ser arguida perante o Tribunal da 1ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte informático e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do art.º 101º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.

Ou seja: a arguição deveria ter sido feita em requerimento autónomo perante o Tribunal da 1ª instância e mostram-se já em muito ultrapassados os prazos de arguição da nulidade, relativamente a cada uma das sessões.

Aliás, fizera-o autonomamente, com o requerimento de fls. 1 220/1 221, que foi indeferido pelo despacho transitado de fls. 1 368, 1ª parte.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do prazo conferido – 10 dias mais o tempo que mediou entre o pedido das gravações e a sua entrega – só há que reproduzir, por maioria de razão, os argumentos expendidos no citado Ac. do Tribunal Constitucional n.º 208/03, tirado quanto a um prazo muito menor.

Acresce que 10 (dez) dias é o prazo geral para a prática de qualquer ato processual (art.º 105º/1 C.P.P.), não tendo esta arguição de nulidade especial dificuldade ou morosidade, que justifiquem a concessão de um prazo mais alargado.

O invocado é assim extemporâneo, não admissível de invocação pela via de recurso e mostra-se até, já nos autos, decidido por despacho transitado.

Com o que, improcede também esta parte dos recursos apresentados pelos recorrentes D. P. e “X”.

2.4. – Da Impugnação Ampla da Matéria de Facto

Pretende ainda o arguido recorrente pôr em causa a matéria de facto fixada. Para tanto, tem de cumprir os ónus previstos no art.º 412º/3 e 4), C.P.P., nomeadamente transcrevendo as declarações/depoimentos que imponham decisão diversa da adotada.

Tendo pois por base a matéria provada e não provada constante da sentença deveria o arguido concretizar os concretos pontos que considera mal julgados, bem como as concretas provas que impõem decisão diversa, com transcrição das respetivas partes relevantes.

Porém e logo a uma primeira leitura ressalta do recurso interposto que o arguido faz uma transcrição quase integral das declarações/depoimentos – só relativamente às declarações do arguido estão transcritas 48 (quarenta e oito) páginas – sem nunca se dizer quais os concretos pontos de facto incorretamente julgados.

Mas pior: no final de cada uma dessas transcrições indica os factos que, quanto a si ficaram provados, sem que interprete cada uma dessas declarações/depoimentos de forma conjugada com os outros meio de prova, Ou seja: baseando-se apenas nas referidas declarações/depoimento e sem explicar de forma fundamentada, as conclusões de facto que tira.

Ora, para fazer de forma processualmente correta a impugnação da matéria de facto, deve o recorrente cumprir os seguintes ónus – para o que, no caso, interessa (art.º 412º/3, a) e b), C.P.P.):

- indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

- indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.

Dispõe ainda o art.º 412º/4 C.P.P., que tendo o julgamento sido gravado, as especificações referidas devem ser feitas de acordo com os respetivos registos (temporização), devendo ainda o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Ora, a recorrente não indica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e, quanto às provas que no seu entender impõem decisão diversa da proferida, faz transcrições quase integrais das declarações/depoimentos prestados em julgamento.

Tal sucede quer no âmbito da motivação, quer no das conclusões.

O que quer dizer que não indicou os concretos pontos de facto incorretamente julgados, nem indicou as provas concretas que impõem uma decisão diversa, pois que as indicou na íntegra.

A dupla jurisdição em matéria de facto não impõe um novo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas apenas uma verificação das questões erroneamente julgadas, no que vai além do princípio da liberdade da apreciação da prova (art.º 127º C.P.P.), que é insidicável.

Com efeito, o recurso sobre matéria de facto só pode proceder nos casos em que se impõe uma decisão diversa da recorrida (art.º 412º/3, b), C.P.P.) e não nos casos em que apenas se discorda da apreciação dos factos feita em 1ª instância. Com efeito, foi o Tribunal da 1ª instância que teve um contacto mais direto com a prova, nomeadamente em termos de imediação e oralidade. E, como tal, é ao mesmo que compete verificar da plausibilidade das versões.

A dupla jurisdição em matéria de facto visa apenas impedir a fixação de factos com provas ilegais ou com provas que irremediavelmente, não podem levar à conclusão feita em 1ª instância. Daí que se exija que as concretas provas invocadas imponham uma decisão diversa, da proferida em 1ª instância (art.º 412º/3, b), C.P.P.).

Ora, a recorrente, além de se ficar pela credibilidade das versões, não indica – na motivação ou nas conclusões – as concretas provas, em que se baseia.

Com efeito, a isso não basta a transcrição “por apanhado” das declarações e depoimentos prestados. É que, uma vez que não está em causa um segundo julgamento por completo – o que tornaria o trabalho da 2ª instância infindável, sem benefício, uma vez que não teve contacto com a comunicação não verbal das testemunhas, que a Psicologia do Testemunho tanto estuda – o que se pede aos recorrentes, por via do princípio da cooperação é que concretizem as razões da sua discordância.

E a isso também não conduz, o facto de no fim da cada transcrição fazer um pequeno resumo de transcrições, que contudo não servem para provar tudo o que pretende ver provado com as declarações/depoimento. O que torna o recurso apresentado uma amálgama de difícil entendimento,

Os recorrentes não cumprem pois, os requisitos previstos no art.º 412º/3, a) e b), C.P.P. – não só não concretizou os pontos de facto que considera erroneamente julgados, como fazem uma transcrição na prática integral, de todos os depoimentos/declarações.

Ao que acresce que, obviamente que da análise de um único depoimento/declarações não pode decorrer, como faz, a prova de factos, sem qualquer leitura conjugada com os demais meios de prova. E, muito menos com isso se pode impôr decisão diversa da da decisão recorrida, como o impõe o art.º 412º/3, b), C.P.P. Porém e a seguir a cada novo meio de prova apresentado, os recorrentes indicam factos provados nos termos do mesmo, sem porém refutarem os que decorrem dos outros elementos de prova.

Assim, não cumpriu os ónus previstos no art.º 412º/3, b) e c), C.P.P. – no mesmo sentido, nomeadamente de que a transcrição integral das declarações/depoimentos não cumpre os ónus previstos para a impugnação dos factos, os Acs. S.T.J. de 9/3/2 006, Proc.º 06P461, Simas Santos e, para o Cível, mas transponível para o caso dos autos, o Ac. deste Tribunal da Relação de Guimarães de 21/1/2 016, Miguel Baldaia, ambos em www.dgsi.pt.

Contudo e uma vez que a omissão ocorreu não só nas conclusões, mas também na motivação, não seria nunca de lançar mão do despacho de aperfeiçoamento previsto no art.º 417º/3 C.P.P.

É que, como abundantemente tem referido a Jurisprudência só deve fazer-se tal convite nos casos em que os ónus não são cumpridos nas conclusões, mas o são nas motivações – por todos, além do 1º Acórdão referido, os Acs. do S.T.J. de 28/6/ 2 006, Proc.º 06P1940, Rodrigues da Costa e do S.T.J. de 4/1/2 007, Proc.º 4 093/06-3ª, Soreto de Barros. Senão, conferir um novo prazo para aperfeiçoamento equivaleria a conceder um novo prazo para recurso, já que então tudo seria novo no recurso interposto.

Também esta interpretação da lei foi apreciada pelo Tribunal Constitucional (que esteve na origem da atual redação do art.º 417º C.P.P., ao referir em sucessivos Acórdãos que, quando a omissão ocorresse apenas nas conclusões deveria haver lugar ao convite para aperfeiçoamento), que considerou não inconstitucional, que em tais casos não fosse proferido despacho de aperfeiçoamento – cfr. Ac. T.C. n.º 140/04, 10/3, publicado na 2ª Série do D.R., de 17/4/2 004.

O que quer dizer que, no caso dos autos não só não podia ser proferido despacho de aperfeiçoamento, mas também que, não tendo sido cumpridos os ónus para a impugnação ampla da matéria de facto, previstos no art.º 412º/3, a) e b), C.P.P., nunca poderá o recurso interposto ser apreciado e proceder.

Quanto aos documentos e perícia constantes dos autos.

No que se refere ao relatório de fls. 50 e segs., elaborado por M. R. em nome da “M.” a pedido do ofendido A. M., põe em causa a sua credibilidade, sem contudo apontar razões que imponham conclusões diferentes. Fica-se pois a impugnação pelo domínio da livre apreciação da prova, que é insidicável em sede de recurso.

Quanto ao relatório de fls. 71 e segs., feito a pedido da “Y”, seguradora do arguido e feito por José em nome da “DP”, faz-lhe referência mas daí não retira quaisquer conclusões, que imponham o juízo deste Tribunal.

No que se refere ao documento de fls. 89 (certificado de conformidade da Comunidade Europeia) relativo à chaminé em “inox” aplicada no local. Apenas é possível referir que a distância da chaminé a material combustível deve ser, pelo menos, de 5 (cinco) cms. e não 5 (cinco) mms., como referido pelo arguido. Nada permite inferir, devendo até referir-se que das fotos de fls. 58, 59 e 80/82, tudo indica que entre a chaminé e o barrote de madeira ardido a distância seria inferior. De realçar ainda, que o próprio arguido diz que colocou a chaminé, depois a lã de rocha para isolamento, mas que não mediu a distância relativamente à viga de madeira, que era material comburente.

Quanto à perícia de fls. 194 e segs., assinada pelo Eng.º M. G.. É certo que o Sr. Perito só foi ao local cerca de 1 (um) ano e 7 (sete) meses depois dos factos, mas baseou-se na informação disponível, nomeadamente fotografias a seguir aos factos, documentos e declarações/depoimentos. Muito relevantemente, refere no ponto 4 do seu relatório, “in fine”, a fls. 207, que “um material resistente ao fogo deverá ser autoportante”. Considera que o isolamento térmico deveria ter sido feito por “tubos duplos”, pois assim se assegura que o isolamento térmico se mantém no lugar, “ensanduichado” – o que, comprovadamente, não foi feito, nem o arguido diz que fez.

Ao contrário do referido pelo arguido recorrente não está em causa qualquer depoimento indireto, mas uma análise técnica sobre as possíveis causas do incêndio, naturalmente feita com os elementos ainda disponíveis.

Referiu-se já não ser esta perícia inválida.

Pretende o arguido recorrente dizer que, conforme o certificado de conformidade referente à salamandra aplicada a temperatura de saída de gases é de 250º (de recuperador de “80”, conforme orçamento de fls. 9) e a temperatura de combustão da madeira de 280º, pelo que o incêndio não pode ter tido início no recuperador de calor. Pelo contrário, trata-se de diferença bem pequena, para a as temperaturas em causa. E deve salientar-se que em tal doc. nunca se diz que os referidos 250º são a temperatura máxima atingível, mas a “temperatura de saída na potência nominal”, isto é, a normal.

Porém, a primeira das temperaturas é sempre contingente em função dos materiais em combustão e até da sua quantidade, tal como decorre do próprio documento por si junto que a madeira se inflama, a partir dos 225º/245º. Pelo que será, a partir daí, tecnicamente possível o início de um incêndio.

Nenhum argumento a favor do recorrente se retira pois, daqui.

Termos em que, o recurso interposto pelos arguidos deve improceder, na íntegra.

Pelo que, o mesmo será declarado totalmente improcedente.

Termos em que,

3- Decisão

a) se julgam improcedentes, os recursos interpostos pelos arguidos D. P. e “X” e, por via se mantém a sentença recorrida.

b) Custas por cada um dos arguidos, com 4 (quatro) U.C.`s de taxa de justiça – arts.º 513º/1, 8º/9 e tabela anexa 3), R.C.P.

c) Notifique.

(Pedro Cunha Lopes)

(Ausenda Gonçalves)