IIFundamentação
Como se sabe, é geralmente aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que delimitam o objecto do recurso e fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1], sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso.
O recorrente termina a sua peça recursória pedindo que, no provimento do recurso, seja a pena sucedânea suspensa na sua execução pelo período de dois anos.
Mas o recorrente começa a motivação do recurso dizendo que “vem o presente recurso da decisão do Tribunal «a quo» que condenou o Arguido, em autoria material, de um crime de condução de Veículo automóvel sem habilitação legal” e na conclusão I afirma que “… conforma-se pela condenação no crime pela prática, em autoria material, de um crime de condução automóvel sem habilitação legal”.
Em bom rigor, o recorrente não tem outro remédio senão conformar-se com a sentença condenatória, há muito transitada em julgado. Há muito tempo (demasiado mesmo) que o processo está na fase de execução da pena e foi já nesta fase que foi proferida outra decisão com manifesto interesse para a questão de saber se é fundada a pretensão do recorrente de que lhe seja suspensa a execução da prisão subsidiária, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 49.º do Código Penal. Referimo-nos, está bem de ver, ao despacho (de que está uma reprodução a fls. 33-35) pelo qual o Sr. Juiz, considerando que o condenado incumpriu culposamente a pena de substituição (trabalho comunitário) da pena de multa aplicada a título principal, revogou a substituição, determinando que aquele cumpriria o remanescente da pena de multa (€ 355,00).
Importa, pois, que fique bem claro que o recurso é interposto do despacho que, por não ter sido paga aquela multa remanescente, determinou que o condenado cumprisse prisão subsidiária (46 dias).
Face à referida pretensão do recorrente, a questão a apreciar e decidir neste recurso está em saber se é legalmente possível, neste caso, a suspensão da execução daquela prisão sucedânea.
Mas o Ex.mo PGA defende no seu parecer que foi cometida uma nulidade que, sendo insuprível, é de conhecimento oficioso (não tem que ser arguida pelo interessado), pelo que é essa a questão primeira a apreciar.
Da certidão com que foi instruído o presente recurso é possível extrair os seguintes factos e ocorrências processuais com relevância para a decisão:
- 1.Por sentença proferida nestes autos em 24.10.2011 (sentença cujo dispositivo foi ditado para a acta, de que está uma reprodução a fls. 3-6 destes autos), transitada em julgado, foi o arguido, ora recorrente, B… condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal na pena de 100 dias de multa à razão de € 5,00 por dia;
- 2.Alegando que não tinha rendimentos nem dispunha de quaisquer meios que lhe permitissem efectuar o pagamento da multa, o condenado requereu a sua substituição por trabalho a favor da comunidade.
- 3.Deferindo tal requerimento, o tribunal, por despacho de 15.10.2012 (fls. 15-16), substituiu a multa por cem (100) horas de trabalho a favor da comunidade, a prestar diariamente, de segunda a sexta-feira, durante 7 horas por dia, no Agrupamento se Escolas …, área de residência do condenado.
- 4.Em cumprimento dessa pena substitutiva, o condenado compareceu no local da prestação de trabalho nos dias 13, 14, 15 e 16 de Novembro e 4 de Dezembro de 2012, tendo aí permanecido durante, respectivamente, 7, 7, 4, 4 e 7 horas, num total de 29 horas de trabalho.
- 5.Depois do dia 04.12.2012, o condenado nunca mais voltou a comparecer no local de prestação do trabalho comunitário.
- 6.Acolhendo sugestão da Técnica de Reinserção Social que acompanhava a execução da medida, o tribunal designou o dia 07.01.2013 para audição do condenado, tendo em vista apurar as razões do incumprimento.
- 7.Nem o arguido, nem o seu ilustre defensor nomeado, ambos considerados notificados, compareceram à diligência agendada.
- 8.Foi, então, agendada nova data (17.01.2013), para o mesmo fim.
- 9.Também desta vez, o condenado não compareceu nem foi possível fazê-lo comparecer, pois a autoridade policial não cumpriu o mandado de detenção emitido para o efeito, informando que a pessoa a deter não residia na Rua …, n.º …, casa ., em …, Gaia, e era desconhecida a sua nova morada.
- 10.Na sequência, o Ministério Público promoveu a revogação e o Sr. Juiz, deferindo o promovido, revogou a substituição da pena de multa por trabalho comunitário (despacho datado de 28.01.2013, de que está cópia a fls. 33-35);
- 11.Pelo mesmo despacho, o Sr. Juiz determinou que o condenado pagaria “o remanescente da multa no valor de € 355,00 (…) sob pena de não o fazendo ter que cumprir prisão subsidiária”.
- 12.Com data de 30.01.2013, foi expedida, por via postal registada, notificação daquele despacho dirigida ao (novo) ilustre defensor nomeado.
- 13.Com a mesma data (30.01.2013), foi expedida, por via postal registada, notificação daquele despacho dirigida à morada indicada no ponto 9, notificando o condenado para “proceder ao pagamento do remanescente da multa no valor de € 355,00 (trezentos e cinquenta e cinco euros), sob pena de não o fazendo ter que cumprir prisão subsidiária”.
- 14.Após liquidação, com a data de 04.04.2013), foi expedida, por via postal registada, notificação dirigida à mesma morada, notificando o condenado para “proceder ao pagamento da multa de sua responsabilidade, no prazo e montante indicados na guia anexa, sob pena de execução não o fazendo”.
- 15.Em 20.05.2013, o Ministério Publico absteve-se de instaurar execução contra o condenado e promoveu que este cumprisse 46 dias de prisão subsidiária;
- 16.Deferindo o promovido, o Sr. Juiz proferiu o despacho recorrido, integralmente transcrito supra, determinando o cumprimento, pelo condenado, da prisão subsidiária.
Cremos poder afirmar que, apesar dos esforços do legislador no sentido da dignificação da pena de multa enquanto medida punitiva e dissuasora com vista a erigir a multa como pena principal alternativa à pena de prisão, é ainda muito comum a atitude, por parte de quem sofre uma condenação em multa, de não a encarar como uma verdadeira pena e age como se o seu incumprimento não acarretasse quaisquer consequências.
Se assim é quanto à pena de multa, mais evidente e comum será essa postura do condenado quando lhe é aplicada uma pena de substituição, sobretudo se for uma pena de substituição não detentiva.
Este caso é, verdadeiramente, paradigmático: condenado numa pena de multa que não pagou, o arguido veio requerer a sua substituição por trabalho comunitário e, acolhida a sua pretensão, quando se tratou de executar a pena, ao quarto dia de prestação de trabalho, deixou de cumprir e nem quis saber das possíveis consequências.
É significativo que o condenado só tenha reagido ante a perspectiva de ter de ir cumprir pena de prisão.
Tal atitude é, claramente, reveladora de uma total indiferença face à admonição implícita na reacção penal (em qualquer espécie de reacção penal) e não surpreende que a Técnica de Reinserção Social que acompanhava a execução da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade tenha manifestado a opinião de que “o arguido não terá interiorizado suficientemente a presente medida” (cfr. “relatório de anomalias” a fls. 19-20).
Com tudo isto, para fazer cumprir uma simples pena de multa inicialmente aplicada, já lá vão quase dois anos e foi mobilizado um conjunto de meios materiais e humanos que implicou um considerável dispêndio para o erário público.
Impõe-se, no entanto, sublinhar que é a própria lei que permite e facilita situações como esta com que nos defrontamos.
Em regra, quem sofre uma condenação judicial numa pena de multa, deve cumpri-la, ou seja, pagar (voluntariamente) o respectivo quantitativo: transitada em julgado a sentença, o condenado é notificado para, no prazo de 15 dias, pagar o valor liquidado correspondente à pena de multa (art.º 489.º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Proc. Penal).
Pagando voluntariamente e na totalidade esse valor, fica o assunto arrumado, sendo a pena declarada extinta pelo cumprimento.
Se assim não acontecer, são vários os cenários que se podem construir, mas vamos procurar cingir-nos ao que interessa para a solução das questões equacionadas supra.
Não pagando, devia o condenado cumprir prisão subsidiária (que, nos termos do n.º 1 do artigo 49.º do Código Penal, será pelo tempo correspondente a dois terços da multa, fixada em dias). Mas não é, exactamente, essa a solução legal, pois a multa só é convertida em prisão sucedânea se não for paga “voluntária ou coercivamente” (citado n.º 1 do artigo 49.º). Exige-se, pois, que, previamente a uma possível decisão de conversão, se instaure um procedimento e se realizem diligências com vista ao pagamento coercivo[2] e que, as mais das vezes, resultam em nada.
Se a multa não for paga voluntária ou coercivamente, o juiz determina o cumprimento de prisão subsidiária, nos termos já referidos.
O condenado pode, no entanto, evitar o cumprimento dessa prisão:
● quer pagando a multa em que foi condenado (por isso se diz que a prisão subsidiária, que não é uma pena de substituição, tem a natureza de uma pena de constrangimento),
● quer alegando e provando factos susceptíveis de configurar um incumprimento não culposo (nas palavras da lei, “provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável”), caso em que o juiz pode suspender a execução da prisão subsidiária, subordinando-a ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro (n.º 3 do artigo 49.º do Cód. Penal).
Mas a opção político-criminal de privilegiar a aplicação de penas alternativas às penas curtas de prisão, com particular destaque para a pena de multa, levou a que o legislador consagrasse outras soluções, justificadas pela necessidade de conferir elasticidade à pena de multa, com vista a evitar, até ao limite, o cumprimento da prisão subsidiária.
Além da possibilidade de diferir o pagamento e de autorizar o pagamento da multa em prestações, pode o tribunal, a requerimento do condenado, ordenar que a pena de multa seja, total ou parcialmente, substituída por dias de trabalho em estabelecimentos ou obras do Estado, de pessoas colectivas públicas ou instituições de solidariedade social (artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal).
A substituição da multa por dias de trabalho foi o que aconteceu neste caso, mas, como já vimos, o condenado não cumpriu a pena de substituição, pois limitou-se a prestar 29 horas de trabalho (das cem a que estava obrigado).
Tendo considerado que se tratou de um incumprimento culposo, o Sr. Juiz devia revogar aquela substituição e determinar o cumprimento de prisão subsidiária (n.ºs 1 e 4 do artigo 49.º do Código Penal).
Começou por determinar o pagamento do “remanescente da multa no valor de € 355,00 (…) sob pena de não o fazendo ter que cumprir prisão subsidiária”, mas não é o que resulta dos citados n.ºs 1 e 4 do artigo 49.º do Código Penal e não havia necessidade disso, pois, nos termos do n.º 2 (também aplicável ex vi do n.º 4) deste preceito legal, o condenado pode, a todo o tempo, evitar a execução da prisão subsidiária pagando a multa em que foi condenado.
Foi já em despacho posterior (o despacho supra transcrito) que o Sr. Juiz determinou o cumprimento de 46 dias de prisão subsidiária.
Mas, tal como acontece quando prova que o não pagamento da multa não foi culposo, também nesta situação o condenado pode evitar o cumprimento dessa prisão, quer, como se referiu, pagando a multa em que foi condenado, quer provando que o incumprimento dos dias de trabalho não lhe é imputável, caso em que o juiz pode suspender a execução da prisão subsidiária, subordinando-a ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro (segunda parte do n.º 4 e n.º 3 do artigo 49.º do Cód. Penal).
Para tanto, impunha-se que fosse notificado do despacho (de 28.01.2013) que revogou a substituição da pena de multa por trabalho comunitário.
A questão que, então, se coloca é a de saber se a notificação tinha que ser pessoal ou se bastaria a notificação (efectivamente efectuada) ao defensor.
A questão enunciada remete-nos para o artigo 113.º do Cód. Proc. Penal e, em especial, para o seu n.º 9, nos termos do qual as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor, nomeado ou constituído, ressalvando-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, que devem ser notificadas a ambos.
Face ao disposto no artigo 97.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e tendo presente o normativo que define o regime de execução das penas não privativas da liberdade, nomeadamente o art.º 495.º da mesma Codificação, não pode haver dúvidas de que a decisão que revoga uma pena de substituição é um despacho. Não é uma sentença, e nem sequer um seu “prolongamento”.
Não estando tal despacho incluído nos actos “ressalvados” na 2.ª parte do referido n.º 9 do art.º 113.º, pareceria legítimo concluir que a lei se basta com a sua notificação ao defensor.
Essa, porém, é uma conclusão que não colhe o aplauso de uma grande parte da jurisprudência.
Com efeito, a corrente dominante defende que, constituindo a decisão que revoga uma pena de substituição e faz ressurgir a pena substituída uma alteração in pejus da sentença condenatória, e havendo razões bastantes para a equiparar à sentença, não será suficiente a notificação ao defensor, impondo-se, ainda, a notificação pessoal ao arguido[3].
Dentro desta orientação, há mesmo quem entenda que essa notificação tem de ser efectuada por contacto pessoal, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 113.º do Cód. Proc. Penal.
Face às divergências, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência (Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2010, de 15.04.2010, DR, I, de 21.05.2010) no sentido de que:
«I — Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.
II — O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de ‘as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada’).
III — A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de ‘contacto pessoal’ como a ‘via postal registada, por meio de carta ou aviso registados’ (16) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP).»
Ora, se é certo que o aresto versa sobre a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, a solução mostra-se perfeitamente válida para qualquer caso de revogação de pena de substituição, sendo aplicável, mutatis mutandis, à revogação da substituição da pena de prestação de trabalho comunitário.
Com efeito, as situações (a que foi objecto do acórdão de uniformização de jurisprudência e a que é objecto deste recurso) são, essencialmente, idênticas, porquanto:
● estamos perante penas de substituição;
● a decisão revogatória constitui, em ambos os casos, uma alteração in pejus da sentença condenatória, com a consequência de determinar o cumprimento da pena de prisão subsidiária.
Como já se constatou, com data de 30.01.2013, foi expedida, por via postal registada, notificação daquele despacho (que revogou a substituição da multa por dias de trabalho) ao condenado.
A carta para notificação foi dirigida a uma morada que, já se sabia, não era a da residência actual do condenado, pois a autoridade policial havia transmitido essa informação para os autos.
No entanto, se era essa a morada indicada no TIR e se o arguido não comunicou para os autos a alteração da morada, uma vez que se mantinha sujeito às obrigações decorrentes dessa medida, a notificação poderia ser feita por via postal simples para a morada indicada.
Mas, como bem observa o Ex.mo PGA, foram consideradas duas distintas moradas para levar a efeito a notificação e só uma delas pode constar do TIR.
O recorrente é, a este respeito, contraditório, pois tanto afirma que “foi notificado para pagar a multa no valor de € 355,00” (conclusão VI), como, logo a seguir, diz que tal “nunca aconteceu” porque “não recepcionou nenhuma notificação para o pagamento da multa penal” (conclusões IX e X).
Por isso que a conclusão que podemos extrair destes dados é que fica a dúvida sobre se o condenado foi, ou não, regularmente notificado daquela decisão.
Mas dúvidas não há de que o condenado não foi ouvido antes de ser proferido o despacho impugnado, em manifesto desrespeito pelo princípio do contraditório.
Em 20.05.2013, o Ministério Publico promoveu que o condenado cumprisse 46 dias de prisão subsidiária e, deferindo o promovido, de imediato, sem ouvir o aqui recorrente, o Sr. Juiz proferiu o despacho recorrido, determinando o cumprimento da prisão subsidiária.
Tal audição não tem que ser pessoal, embora seja preferível que assim aconteça.
Seja como for, impunha-se que se ouvisse o condenado, pois que, mesmo tendo já sido revogada a substituição da multa por prestação de trabalho comunitário, podia haver motivos para se concluir que o incumprimento dos dias de trabalho não lhe era imputável, caso em que poderia beneficiar da suspensão da execução da prisão subsidiária. Ou seja, ao condenado devia ter sido proporcionado o exercício do direito de audição para poder alegar e provar que não foi culposo o incumprimento dos dias de trabalho (2.ª parte do n.º 4 do artigo 49.º do Código Penal). Visto que assim não aconteceu, foi violado esse direito, consagrado no artigo 32.º, n.º 5, da CRP e, a nível infra-constitucional, no artigo 61.º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal.
Admitindo-se que a «ausência» a que alude o artigo 119.º, al. c), do Cód. Proc. Penal é, não apenas a física, “mas também a processual” (cfr. acórdão da Relação de Évora, de 18.01.2005, Proc. n.º 1610/04-1; Des. Manuel Nabais), teremos de concluir, como concluiu o Ex.mo PGA no seu parecer, que o despacho impugnado está ferido de nulidade insanável.
