Apreciação do Recurso
1–Omissão de pronúncia nos termos do art. 379º, nº 1, al. c) do CP.Penal
Alegam os recorrentes a omissão de pronúncia por o tribunal recorrido não ter acolhido a versão dos mesmos em sede de primeiro interrogatório judicial.
Dispõe o art.º 379.º, n.º 1, al. c) do C.P.Penal:
“1.–É nula a sentença:
(…)
c)- Quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
O vício de omissão de pronúncia consubstancia-se, assim, numa ausência, numa lacuna, quer quanto a factos, quer quanto a consequências jurídicas - isto é, verificar-se-á quando se constatar que o tribunal não procedeu ao apuramento de factos, com relevo para a decisão da causa que, de forma evidente, poderia ter apurado e/ou não investigou, na totalidade, a matéria de facto, podendo fazê-lo ou se absteve de ponderar e decidir uma questão que lhe foi suscitada ou cujo conhecimento oficioso a lei determina.
A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – art. 608º, nº 2, do C.P.Civil, aplicável ex vi art. 4º do C.P.Penal. Há que excecionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado nº 2 do art. 608º do C.P.Civil (neste sentido, Acórdãos do STJ de 26.10.2016, Proc. nº 122/10.OTACBC.GI-A.S 4 e do TRP de 02.02.2022, Proc. nº 1560/17.2JAPRT.P1).
Como bem refere o Acórdão do STJ de 09.05.2024, Proc. 827/16.1T9STR.E1.S1: “Existe omissão de pronúncia quando o tribunal não conheça de questões que devesse apreciar. Nas questões a apreciar incluem-se as de conhecimento oficioso e as que foram submetidas à apreciação do tribunal pelos sujeitos processuais, desde que sobre elas não esteja legalmente impedido de se pronunciar. Por questão deve entender-se o problema concreto, de facto ou de direito, a decidir, e não, os motivos, os argumentos, os pontos de vista e as posições doutrinárias convocados pelos sujeitos processuais em abono da pretensão formulada, por isso que, quanto a estes [motivos, argumentos, pontos de vista e posições doutrinárias] não se coloca a possibilidade de o tribunal omitir pronúncia (Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 1182, José Mouraz Lopes, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo IV, 2022, Almedina, pág. 801, e acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 2024, processo nº 5037/14.0TDLSB.L1.S1, de 11 de Janeiro de 2024, processo nº 217/22.7PVLSB.L1.S1, de 24 de Janeiro de 2018, processo nº 388/15.9GBABF.S1, de 24 de Outubro de 2012, processo nº 2965/06.0TBLLF.E1 e de 16 de Setembro de 2009, processo nº 08P2491, todos in www.dgsi.pt)”.
E, tem vindo a ser pacificamente entendido que não há omissão de pronúncia sempre que a matéria tida por omissa ficou implícita ou tacitamente decidida no julgamento da matéria com ela relacionada (neste sentido Acórdão do STJ de 07.09.2020, Proc. nº 2774/17.0T8STR.E1.S1).
Na ótica dos recorrentes, o tribunal deveria ter considerado as declarações por eles prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial, no âmbito do qual “negaram a prática dos factos e esclareceram o Tribunal em todas as questões aí suscitadas” (conclusão IX).
O tribunal tem o dever de se pronunciar sobre todas as questões – relevantes para a decisão a proferir - suscitadas na acusação e na contestação, bem como sobre todos os factos resultantes da discussão relevantes para a decisão.
Ora, no caso vertente está em causa a pretendida valoração de um meio de prova (declarações dos recorrentes em sede de primeiro interrogatório judicial quando estes, em audiência de julgamento, se remeteram ao silêncio – cfr. ata de 14.12.2023 REF. 431278051) e, como tal, a consequente sindicância sobre os termos concretos da matéria de facto considerada em sede de acórdão, o que deverá ser apreciado num plano diverso e posterior.
O que o recorrente quer significar é, na verdade, que o tribunal a quo fez uma errada apreciação e valoração dos elementos carreados para os autos.
Decorre do disposto no art. 340º do C.P.Penal que, em sede de audiência de julgamento, o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 141º, nº 4, al. b), 143º, nº 2 e 144º, nº 1 do C.P.Penal, o arguido que, em fase anterior ao julgamento, preste declarações em interrogatório dirigido por autoridade judiciária (Juiz ou Magistrado do Ministério Público), é advertido de que, não exercendo (aí) o direito ao silêncio, essas declarações poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova.
No caso concreto, das atas de audiência de julgamento e da fundamentação do acórdão recorrido não se infere que as declarações prestadas durante o inquérito tenham sido lidas em audiência de julgamento e que os arguidos ou testemunhas tenham sido com as mesmas confrontados.
Por conseguinte, o tribunal coletivo não determinou oficiosamente, ao abrigo do disposto no art. 357º, nº 1, al. b) do C.P.Penal1, a leitura das declarações prestadas pelos arguidos perante Juiz, nem tal foi requerido por nenhum dos intervenientes processuais, pelo que não alicerçou a sua convicção factual nessas declarações, atenta a ausência de reprodução ou leitura nos termos processualmente exigidos (sendo certo que a valoração dessa prova pelo tribunal recorrido estava vedada por constituir uma verdadeira proibição de prova).
Pode pois concluir-se que o tribunal coletivo logo perspetivou não dever ser considerado o teor das mesmas para fundamentar qualquer facto pelo que desconsiderou tais declarações, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º do C.P.Penal, por ter extraído a convicção da irrelevância das mesmas, em termos de fundamentação da matéria de facto.
Ainda que a reprodução das declarações não tivesse ocorrido por as respetivas defesas e demais intervenientes processuais terem prescindido dessa diligência, teríamos sempre que concluir que da referência, na fundamentação da matéria de facto, apenas aos depoimentos das testemunhas e aos resultados dos exames elaborados pelo LPC e pela PSP e fotografias juntas aos autos, resulta implícita a desconsideração pelo tribunal recorrido das mencionadas declarações dos recorrentes, do que resulta a adequada ponderação dos interesses e princípios aqui em causa e a não verificação da nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 379º do C.Penal.
2–Falta de fundamentação da matéria de facto, nos termos dos arts. 379º, nº 1, al. a) e 374º, nº 2 do C.P.Penal
Os recorrentes alegam que o acórdão recorrido enferma de nulidade por falta de fundamentação da matéria de facto pois, segundo afirmam, o tribunal a quo não fundamentou a sua convicção em prova concreta e objetiva que demonstre nomeadamente quem lhes comprou a droga, qual o tipo, quantidade e apreensão da mesma (conclusão XII).
Dispõe o artº 374º, nº 2 do C.P.Penal que é requisito da sentença “a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Por conseguinte, a fundamentação de facto e de direito não tem de ser exaustiva nem mencionar, de forma particularizada, todos factos e a sua interligação com as provas produzidas, pois a exigência de fundamentação satisfaz-se com uma exposição concisa, ainda que tanto quanto possível completa, que deve conter a indicação e o exame crítico das provas que sustentaram a convicção do tribunal.
E só na falta destas referências se pode concluir pela nulidade da decisão, nos termos do nº 1, alínea a), do art.º 379º do C.P.Penal, o que também se verifica, como vimos, quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar (cfr. alínea c) deste preceito legal).
“A necessidade de fundamentar de facto e de direito, com indicação e exame crítico das provas, não pretende vincular processualmente o juiz a efectuar uma enumeração mecânica de todos os meios de prova, mas apenas a seleccionar e a examinar criticamente os que serviram para fundamentar a sua convicção positiva ou negativa (explicitando porque deu mais relevo a uns em detrimento de outros), ou seja, aqueles que serviram de base à selecção da matéria de facto provada e não provada. Tal matéria é a que constitui objecto de prova e é juridicamente relevante para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da medida da pena aplicável (cfr., neste sentido, o Ac. do STJ de 30.6.1999, BMJ nº 488, p. 272 e o Ac. da Relação de Évora de 16.3.2004 proferido no âmbito do Proc. nº 1160/03.1). O que é necessário é explicitar porque é que o Tribunal deu determinados factos como provados ou não provados, ou seja, dar a conhecer os motivos que determinaram a convicção do julgador – neste sentido o Ac. do STJ de 30.01.2002, no Proc. nº 3063/01, refere que “o exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pela ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção” – Acórdão deste TRL de 13.07.2023, Proc. nº 1074/21.6JAPDL.L1-5. Também neste sentido, o Acórdão do TRP de 14.06.2023, Proc. nº 246/21.8GBAMT.P1 refere que “a indicação e exame crítico das provas decorre da necessidade de potenciar a adesão dos destinatários e comunidade em geral ao teor da decisão criminal e de garantir a observância e respeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade e independência, postergando a mera arbitrariedade em benefício do legítimo e fundado exercício da livre convicção, servindo de garante a um processo equitativo. O exame crítico da prova reveste especial relevo já que é aí que o tribunal explica a convicção adquirida e qual o caminho percorrido para a atingir. Com efeito, a citada previsão legal impõe ao dominus do processo que individualize as razões objectivas e a base racional que levou à convicção exprimida na factualidade provada e/ou não provada e bem assim os motivos que subjazem à valoração e credibilidade atribuída aos meios de prova disponíveis. E, como é bom de ver, o exame crítico só será suficiente quando exteriorize cabalmente o percurso lógico-dedutivo que presidiu à convicção firmada, não se confundindo com a simples enumeração dos meios probatórios ou sequer com a descrição – mais ou menos alargada - do seu conteúdo. Mas, para tanto, o julgador não necessita de realizar exposições doutrinárias, citações jurisprudenciais ou sequer descrever (por súmula ou desenvolvidamente) o teor de cada uma das provas produzidas. Basta que exprima com clareza e rigor as circunstâncias que determinaram a opção efectuada, tornando perceptível aos intervenientes processuais e aos cidadãos em geral as razões da sua íntima convicção e as provas que a sustentam, seja por si só ou em conjugação com as regras de experiência e normalidade de acontecer, devendo neste caso explicitar-se o respectivo âmbito de actuação. Todavia, como bem se compreende, essa tarefa comporta diferentes graus de complexidade, conforme as circunstâncias do caso, a amplitude e a unanimidade ou divergência da prova produzida. Deste modo, haverá nulidade quando perante as circunstâncias do caso, a fundamentação da convicção do tribunal for insuficiente para efectuar uma reconstituição do iter que conduziu a considerar cada facto provado ou não provado, ou seja para se perceber as razões que sustentam tal decisão”.
Percorrendo a motivação da matéria de facto exarada no acórdão recorrido constatamos que o tribunal a quo mencionou as provas valoradas relativamente à factualidade provada (consta da fundamentação que “valorou toda a prova produzida, de forma conjugada e criteriosa”), nomeadamente os depoimentos das testemunhas, conjugados com a prova documental que enumerou.
No que respeita aos depoimentos das testemunhas CC, DD e EE, o tribunal a quo afirmou que “apresentaram um relato objetivo, relembrado e coerente, tendo confirmado a factualidade descrita na acusação”, após o que explicitou o que foi dito por cada uma delas.
Mais afirmou que ”estas testemunhas não manifestaram qualquer a animosidade ou intuito incriminatório, tendo-se limitado a descrever a sua intervenção aquando dos factos em apreço, não se suscitando qualquer dúvida acerca da credibilidade dos respectivos relatos” e concluiu que também valorou “o resultado dos exames elaborados pelo LPC e da PSP, que atestam a natureza e característica dos bens e produtos apreendidos, bem como as fotografias juntas aos autos, das quais resulta a percepção da actividade perpetrada pelos arguidos e que conferem total verosimilhança ao relato das testemunhas”.
Assim sendo, mostram-se explicitadas as razões de ciência que conduziram à credibilização de tais depoimentos testemunhais, à concatenação entre tais depoimentos e os resultados dos exames elaborados pelo Perito do Núcleo de Armas e Explosivos (cfr. fls. 81 a 85) e pelo LPC (cfr. fls. 121 e 122) bem como as fotografias juntas a fls. 31 a 34, e o raciocínio que subjaz à solução encontrada.
Mostra-se, pois, correta e adequadamente fundamentada a matéria de facto provada.
Coisa diversa será saber se essas razões da convicção e o percurso lógico seguido pelo tribunal a quo merecem aceitação e se a decisão não incorre em qualquer dos vícios previsto no nº 2 do art. 410º do C.P.Penal, o que oportunamente se apreciará.
Assim sendo, improcede, nesta parte, o recurso em análise.
3–Vícios da decisão quanto à matéria de facto
Os recorrentes sustentam que se verifica a insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto, nos termos do art. 410º, nº 2, al. a) do C.P.Penal (conclusão III) e alegam que não se produziu qualquer prova concreta e objetiva de que se dedicavam ao tráfico de produtos estupefacientes nem que tenham entregue produto estupefaciente atenta a ausência de apreensão e de interceção de consumidores (conclusões V e VI).
Os poderes de cognição dos tribunais da relação abrangem a matéria de facto e a matéria de direito (art. 428º do C.P.Penal), podendo o recurso, sempre que a lei não restrinja a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida (art. 410º, nº 1 do C.P.Penal).
Uma vez que um recurso é o mecanismo de reapreciação de uma decisão, destinado à correção de erros que se patenteiem nas decisões submetidas ao escrutínio do tribunal de recurso, à semelhança do que ocorre com a sentença ou o acórdão alvo de recurso (que têm de obedecer a um determinado número de regras e requisitos, sob pena de invalidade) também um requerimento de recurso só pode alcançar a sua função se for feito de forma a que o tribunal de apelo possa compreender, concretamente, de que é que cada recorrente discorda e porquê.
Por conseguinte, é necessário, para o efeito, que os recorrentes cumpram os requisitos e pressupostos legais que enformam tal tipo de requerimento, de modo a habilitar a decisão.
Como é sobejamente sabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:
a)-no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no mencionado art. 410º, nº 2 do C.P.Penal;
b)-através da impugnação ampla da matéria de facto.
Estabelece o art.º 410º, nº 2 do C.P.Penal que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)-A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c)-O erro notório na apreciação da prova”.
Tratam-se de vícios da decisão sobre a matéria de facto que são vícios da própria decisão, como peça autónoma, e, uma vez demonstrada a existência desses vícios e a impossibilidade de se decidir a causa, o tribunal de recurso deve determinar o reenvio do processo para um novo julgamento relativamente à totalidade do objeto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio (art.º 426º, nº1 do C.P.Penal).
Estes vícios são de conhecimento oficioso, pois têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e decorrem do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo constantes do processo (neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17. ª ed., pág. 948). Mas, não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no art. 127º do CPP. Pois o que releva “é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410º, nº 2 do C.P.Penal, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos” (Cfr. Acórdão do STJ de 2008.11.19, proc. nº 3453/08-3 referido por Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9.ª ed., 2020, pág. 76).
a)–Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando a matéria de facto provado seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto contida no objeto do processo e com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal – diga-se, contudo, que este vício decisório não se deve confundir com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento, nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do art. 127º do C.P.Penal, entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.
Por tal motivo, a insuficiência em causa não se confunde com a omissão de diligências probatórias essenciais (art. 120º, nº 2, al. d) do C.P.Penal) ou necessárias (art. 340º do C.P.Penal) ou com o erro de julgamento na decisão proferida sobre a matéria de facto.
Nenhum dos argumentos invocados pelos recorrentes se subsume a este concreto vício, confundindo os recorrentes a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, com a insuficiência da prova para a comprovação dos factos.
Com efeito, os recorrentes consideram insuficientes os depoimentos das testemunhas na medida em que não foi apreendido qualquer produto estupefaciente na revista pessoal ao recorrente BB (apenas apreenderam na casa deste uma quantidade diminuta) e, apesar de terem apreendido ao recorrente AA produto estupefaciente, este destinava-se ao seu consumo, até porque não foram intercetados consumidores.
Analisado o texto do acórdão recorrido, temos que concluir que os factos provados (com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, em conformidade com o disposto no art. 374º, nº 2 do C.P.Penal) permitem o proferimento da decisão de direito, não resultando dos mesmos a existência de qualquer dúvida que beneficie os recorrentes.
Resultou provado que, no dia 13.11.2022, cerca das 00h01m, os recorrentes encontravam-se no local onde foram intercetados com o objetivo de entregar produto estupefaciente a terceiros, em troca de quantias monetárias (facto provado 1º). Para esse efeito, o recorrente AA tinha estupefaciente consigo (destinado à entrega a terceiros, em troca de quantias monetárias) e € 25,00 que lhe havia sido entregue em troca de produto estupefaciente e o recorrente BB estava nas imediações daquele, a vigiar o local, tendo na sua posse uma arma e munições (factos provados 2º, 3º, 5º e 6º). Mais se provou que, pelas 1h50m, o recorrente BB tinha na sua residência canábis e MDMA (também destinados à entrega a terceiros, em troca de quantias monetárias) e € 235,00 que lhe havia sido entregue em troca de produto estupefaciente.
Resulta da fundamentação da decisão relativa à matéria de facto provada que a prova da dinâmica dos factos decorreu dos depoimentos, objetivos e coerentes, das testemunhas (todos agentes da PSP) que intervieram na abordagem e detenção dos recorrentes e que previamente assistiram a uma transação (viram o recorrente AA a entregar algo a um terceiro indivíduo que fez contacto com o AA e de imediato se ausentou do local) que despoletou a intervenção.
Explicaram a opção de não terem abordado o terceiro indivíduo (por razões de segurança), encontrando-se o BB, nessa ocasião, a uma distância de cerca de 2 metros do AA, com um comportamento de vigia (alerta, com atenção ao que se passava em seu redor) e descreveram os acontecimentos subsequentes à algemagem do recorrente AA pela testemunha CC (que corroboram a prudência havida e a não interpelação do referido terceiro indivíduo).
Também confirmaram a quantia monetária (cfr. fls. 31) e o produto estupefaciente apreendidos ao AA, este último sustentado pelo relatório de exame pericial datado de 15.06.2023, junto aos autos em 21.06.2023 (REF: 36317585), e a quantia monetária (cfr. fls. 31) e o produto estupefaciente apreendidos ao BB, este último sustentado pelo relatório de exame pericial datado de 15.06.2023, junto aos autos em 21.06.2023 (REF: 36317601).
Com base na concatenação dos meios de prova mencionados na fundamentação da matéria de facto, o tribunal a quo considerou provados os factos que constam dos pontos 1 a 17 para além de qualquer dúvida razoável sobre qualquer deles e não teve dúvidas em fixar a sua ocorrência tal como se encontram descritos.
E, quando teve dúvidas acerca de factos que poderiam prejudicar algum ou ambos os arguidos optou por os considerar não provados, em obediência ao princípio in dubio pro reo (nomeadamente quanto à não prova de que os telemóveis detidos pelos recorrentes se destinassem aos contactos entre eles e as pessoas a quem entregariam os produtos estupefacientes).
Como vimos, questão diversa será a aptidão dos meios de prova produzidos para fundamentar a decisão da matéria de facto, situação que se reconduz a um eventual erro de julgamento que será apreciado infra.
Por conseguinte, o acórdão recorrido não padece do vício em apreço, uma vez que o tribunal se debruçou sobre toda a matéria factual aportada pela acusação e pela defesa e os factos comprovados integram os tipos de ilícito pelos quais os recorrentes foram condenados.
b)–Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. O que ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada (há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada, ou seja, quando é de concluir que não é perfeita a compatibilidade de todos os factos provados).
Conforme bem refere, a este propósito, o Acórdão do STJ, de 23.03.2022, Proc. nº 4/17.4SFPRT.P1.S1, “o vício da contradição insanável da fundamentação – al. b) do n.º 2, do art. 410.º/CPP – invocado pelo recorrente, perfectibiliza-se quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008 (Proc. n.º 3453/08-3.ª), “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”. Assim, há manifesta contradição porquanto, sobre o mesmo ponto, fazem-se afirmações inconciliáveis que se excluem mutuamente”.
Ora, não ocorre o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão quando o resultado a que o juiz chegou na sentença decorre, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu corresponder aos factos provados, podendo verificar-se aqui, sim, um eventual erro de subsunção dos factos ao direito (questão de direito).
O alegado pelos recorrentes não é suscetível de se integrar neste concreto vício ou sequer a apontada contradição entre a fundamentação e a decisão de facto.
O texto da decisão (relembrando que estes concretos vícios não se podem alicerçar em elementos de prova, ou na particular apreciação que desta os recorrentes façam) sustenta a aptidão causal do comportamento dos recorrentes (o recorrente AA tinha consigo canábis com peso líquido de 16,90g, € 25,00 em dinheiro e dois telemóveis, o recorrente BB encontrava-se nas imediações daquele, a vigiar o local, e tinha no seu quarto, num móvel perto da sua cama, € 235,00, na sua mesinha de cabeceira canábis (resina) e num móvel em frente à sua cama MDMA) para o propósito de terem consigo o estupefaciente com o objetivo de ser entregue a terceiros em troca de quantia monetária.
Por outro lado, do texto da decisão não ressaltam posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva da lógica interna da decisão. Pelo texto da decisão consegue-se perceber o motivo pelo qual se chega à factualidade provada e à não provada, não existindo contradições entre estes segmentos e entre os mesmos e a fundamentação, sendo a factualidade consentânea entre si e com a respetiva decisão.
c)–Erro notório na apreciação da prova
O erro notório na apreciação da prova verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis. Esse vicio do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. pág. 341).
Este vício distingue-se, assim, do erro de julgamento da matéria de facto pois que este último apenas é percetível através da análise da prova produzida.
Trata-se de um erro de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9ª ed., pág. 81). Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não conduz ao referido vício.
Quanto a este vicio – erro notório na apreciação da prova – importa referir que o tribunal decide, salvo no caso de prova vinculada, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção.
O art. 127º do C.P.Penal dispõe que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Rege, pois, o princípio da livre apreciação da prova, significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminados de valor a atribuir à prova (salvo exceções legalmente previstas, como sucede com a prova pericial) e, por outro lado, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre convicção da prova e na sua convicção pessoal.
No entanto, tal não significa apreciação arbitrária ou valoração puramente subjetiva da prova, mas antes apreciação motivada de acordo com critérios lógicos e objetivos em função da razoabilidade e das regras da experiência comum.
Por conseguinte, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
Os recorrentes sustentam inexistir prova concreta e objetiva demonstrativa da factualidade considerada provada dado que as quantias apreendidas eram fruto do trabalho dos recorrentes, o estupefaciente apreendido destinava-se ao seu consumo e não foram intercetados consumidores, do que concluem que não se mostra comprovada a transação descrita pelas testemunhas.
Desta forma, os recorrentes questionam a apreciação que o tribunal fez dos elementos probatórios perante si produzidos, sustentando uma particular visão do evento que deverá prevalecer.
Mas, na verdade, não se deteta na decisão recorrida uma irrazoabilidade patente a qualquer observador comum – não se podendo afirmar que o raciocínio do julgador se opõe à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum (sem análise das provas sobre as quais aquele se fundamenta e para as quais os recorrentes sempre vão apelando).
Do texto da decisão recorrida não se deteta qualquer erro de raciocínio, conclusão ilógica, arbitrária ou contraditória, ou sequer violadora das regras de apreciação da prova.
A convicção do tribunal recorrido, para além de se mostrar congruente com a prova produzida (tal como enunciada na decisão recorrida), aferida segundo juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência comum (e, portanto, com o princípio da livre apreciação da prova), é perfeitamente suportada pelo principio in dubio pro reo (sendo certo que o tribunal recorrido não enunciou qualquer dúvida relativamente à verificação da factualidade dada como provada, que pudesse ter resolvido de forma desfavorável aos recorrentes, nem se evidencia qualquer possibilidade de que a prova legitimamente conduzisse o julgador a uma dúvida razoável e insuperável quanto à sua verificação)2.
Os recorrentes não concordam com o juízo probatório do Tribunal a quo. Mas tal constitui uma discordância dos recorrentes face ao resultado da apreciação da prova. Nessa medida, já não nos movemos no âmbito do erro notório na apreciação da prova, que tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida (o que, no caso, não se verifica), mas antes em contexto de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, com base em erro de julgamento, nos termos do preceituado no art. 412º nº 3 e 4 do C.P.Penal.
Em suma, concluímos pela inexistência de erro notório na apreciação da prova, não decorrendo igualmente da leitura do acórdão recorrido a violação do princípio in dubio pro reo, improcedendo, nesta parte, o recurso em análise.
4–Erro de julgamento de facto quanto aos pontos 1 a 4, 11 e 14 dos factos provados
Os recorrentes impugnam os pontos 1, 2, 3, 4, 11 e 14 da matéria de facto dado como provada, manifestando, assim, a sua intenção de recorrer da matéria de facto mas manifestamente confundem a invocação dos vícios decorrentes do art. 410º, nº 2 do C.P.Penal com as exigências de especificação que a impugnação ampla da matéria de facto exige.
E não observam o disposto no art. 412º, nº 3 do C.P.Penal que determina que, em caso de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (al. a)), as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b)) e as provas que devem ser renovadas (al. c)).
Como bem refere o Acórdão deste TRL de 11.03.2021, Proc. nº 179/19.8JDLSB.L1-9 “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto … normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar”.
Por conseguinte, o recurso amplo da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento nem a reapreciação total dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação sobre a matéria impugnada, com base na audição ou análise das provas concretamente indicadas, sem prejuízo de o tribunal de recurso poder ouvir e visualizar outras passagens que não as indicadas (nº 6 do artº 412º do C.P.Penal), procurando indagar sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto impugnados que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
No caso em apreço, os recorrentes identificam os concretos pontos de facto que entendem terem sido incorretamente julgados (pontos 1 a 4, 11 e 14 da factualidade considerada provada) mas não indicam as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida pois limitam-se a afirmar que os factos provados são sustentados em prova inexistente (atenta a ausência de apreensões e interceção de consumidores).
Desta forma, os recorrentes limitam-se a desconsiderar a prova indireta sem tentar sequer abalar o raciocínio do tribunal recorrido.
Resulta do exposto que a motivação não contém nenhum dos supra referidos elementos legalmente exigidos para que o recurso possa ser conhecido.
Como referem Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 9ª Edição, pág. 114 “o texto da motivação é o limite do aperfeiçoamento possível: do que dele não consta não pode ser levado às conclusões” porquanto a motivação é insuscetível de correção (sob pena de nunca estar determinado o objeto do recurso) na medida em que é por ela que se afere o limite da legalidade de correção ou aditamento das conclusões em falta.
Revertendo ao caso dos autos, quer a motivação quer as conclusões, apresentadas pelos recorrentes, não contêm os elementos legalmente impostos para que se possa conhecer do erro de julgamento da matéria de facto, pelo que não pode o tribunal apreciar da mesma.
Efetivamente, o que realmente resulta das conclusões do recurso, é a divergência entre a convicção pessoal dos recorrentes sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal recorrido firmou sobre os factos, o que se prende com a apreciação da prova em conexão com o princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do C.P.Penal).
No entanto, o facto de na análise da prova ter o tribunal a quo recorrido a prova indiciária (por presunções) não representa, como pretendido, qualquer violação dos princípios da livre apreciação da prova nem do in dubio pro reo.
Como é jurisprudência corrente dos nossos Tribunais Superiores, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
A livre valoração da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjetiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, mas sim valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão.
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis.
Num primeiro aspeto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a determinado meio de prova). Num segundo nível, referente à valoração da prova, intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correção do raciocínio que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Dos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência, podemos concluir que a valoração das provas, reportada à credibilidade dos depoimentos que é eminentemente subjetiva, depende, essencial e substancialmente, da imediação, princípio que, pressupondo a oralidade, domina a recolha das provas de índole testemunhal, permite, num quadro de emissão e receção de sinais de comunicação - que não apenas de palavras, mas também de gestos ou outras formas de ação/reação, como o próprio silêncio - potenciar a adequada apreciação dos depoimentos.
Em tal matéria, cabe apenas ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal recorrido, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha – ou seja, no cumprimento do disposto no art. 374º, nº 2 do C.P.Penal.
Cumpre referir que, quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei (cfr. art. 125º do C.P.Penal), prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os recorrentes.
Tal como decorre do disposto nos arts. 349º e 351º do C.Civil, a presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico, enquanto ilação a tirar de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
No entanto, no âmbito da jurisdição penal “não operam as presunções legais, pelo que falamos, naturalmente, da possibilidade de fazer operar uma presunção natural, de facto, simples, de experiência, hominis ou judicial (praesumptiones facti ou hominis), enquanto definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal, em que se parte de um facto conhecido (o facto base, facto indiciante ou, simplesmente, indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum ou facto consequência), recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro. Naturalmente, as ditas presunções simples, naturais ou hominis, são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto” (Acórdão deste TRL de 10.05.2022, Proc. nº 1918/19.3TVD.L1-5).
A prova direta distingue-se da prova indireta ou indiciária na medida em que aquela refere-se imediatamente ao thema probandum, ou seja, o meio de prova tem em vista, de modo imediato, o facto a provar, enquanto a prova indireta reporta-se a factos diversos do tema da prova, que, com o auxílio das regras da experiência, nos termos do art. 127º do C.P.Penal, permitem uma ilação ou inferência relativamente a este. Por sua vez, o indício revela o facto probando com tanta mais segurança quanto menos consinta a inferência de factos diferentes.
É unanimemente reconhecida a possibilidade de recurso à prova indireta, em sede penal, para basear a convicção do tribunal que pode deduzir racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indireta ou indiciária, devidamente valorada.
Já as regras da experiência “são critérios gerais, índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância, orientam os caminhos da investigação e oferecem probabilidades conclusivas, que servem para produzir prova de primeira aparência, baseadas na experiência de vida, argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer, já se sabendo, porém, que o caso particular pode ficar fora do caso típico” (cfr. Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1002 e, particularmente, 1011, mencionado no Acórdão deste TRL de 10.05.2022, supra referido).
As presunções devem ser “graves, precisas e concordantes”.
“São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar” (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207). A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção” (cfr. Acórdão deste TRL de 10.05.2022, supra referido).
No que respeita à prova indiciária, “em primeiro lugar, há que ter, um indício, plenamente demonstrado, se possível por prova direta, que corresponde à premissa menor do silogismo; em segundo lugar, tem de haver o despoletar de uma máxima de experiência ou regra de ciência que permita passar de um estado de ignorância para o esclarecimento; e, por último, em face do indício, infere-se o facto sob julgamento. Residindo a essência da prova indiciária na conexão entre o facto-base e o facto-consequência, fundamentada no princípio da normalidade conectado a uma máxima da experiência, a força probatória de um indício será tanto maior ou menor consoante seja mais ou menos estreito o nexo lógico e prático entre ele (facto indiciante) e o facto probandum. Na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos:
a)-Existência de uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis (embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante);
b)-Racionalidade da inferência obtida, de maneira que o facto “consequência” resulte de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo inteiramente razoável face a critérios de discernimento humano baseados na lógica e nas regras da experiência”.
Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do arguido.
A solidez do raciocínio probatório não é uma função da tipologia da prova, senão da verosimilhança dos factos e da validade das inferências deles extraídas. Nesta medida, só perante os contornos do caso concreto e os elementos probatórios disponíveis no processo se poderá aferir da maior ou menor força dos meios de prova diretos e indiretos que se tenham produzido, nada obstando à prevalência de uns sobre os outros e mesmo à possibilidade de uma prova indireta constituir fundamento suficiente para a demonstração judicial da verdade. Indispensável é que a prova indireta atinja o limiar de certeza exigível para uma condenação em processo penal.
Na fundamentação da matéria de facto, o tribunal a quo classificou os depoimentos das testemunhas inquiridas como credíveis, objetivos e coerentes e valorou o resultado dos exames elaborados pelo LPC (cfr. fls. 121 e 122) e pela PSP (cfr. fls. 81 a 85) bem como as fotografias juntas aos autos a fls. 31 a 34, considerando que “conferem total verosimilhança ao relato das testemunhas”.
Também resulta da fundamentação da matéria de facto a demonstração do juízo da co-autoria pois dela consta que a testemunha CC afirmou que o recorrente BB estava perto do recorrente AA (mais ou menos a 2 metros de distância) numa “postura vigilante” e a testemunha DD descreveu a reação do recorrente BB que “vigiava o local”, tendo ambos os depoimentos sido corroborados pela testemunha EE.
Como vimos, as presunções naturais, válidas também no processo penal, constituem um meio ou processo lógico de aquisição de factos, em que o juiz, valendo-se de um certo facto, e associando-o a um princípio empírico ou às regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto até então desconhecido.
Praticamente toda a atividade probatória nos coloca perante a necessidade de desenvolver um raciocínio lógico (fundado em qualquer outro elemento probatório ou em regras da experiência comum) que permita determinar a verosimilhança de determinada atuação.
Isto não significa que a ausência de prova direta de um facto nos deixe sem possibilidade de demonstração positiva desse facto. Significa apenas que o julgador, nessas circunstâncias, colocado perante a totalidade do acervo probatório obtido, tudo deverá tomar em consideração, ponderando cuidadosamente e com muito bom senso.
É certo que não pode descurar-se o risco de algum subjetivismo neste tipo de análise, sendo imperioso que se afaste a arbitrariedade.
Do que se afirma decorre a quase forçosa circunstancialidade de cada elemento probatório que, não obstante, apreciado no conjunto e em correlação com os outros meios de prova, nos permitirá alcançar a dimensão daquilo que efetivamente ocorreu, com recurso ao raciocínio lógico e à formulação de ilações, decorrentes das regras de experiência comum.
A apreciação da prova não é feita por segmentos isolados, estanques, opacos e incomunicáveis entre si, mas antes através da análise de todo o acervo produzido e da sua ponderação à luz dos critérios estabelecidos no art. 127º do C.P.Penal.
E, o convencimento pelo tribunal de que determinados factos estão provados só se poderá alcançar quando a ponderação conjunta dos elementos probatórios disponíveis permitirem excluir qualquer outra explicação lógica e plausível, ou seja, quando os elementos de prova não permitirem uma construção alternativa assente em raciocínios razoáveis.
Transpondo para o caso dos autos as considerações expostas, resulta da prova direta (depoimentos das testemunhas, relatórios periciais reportados aos autos de apreensão e fotografias) que:
a)-no dia 13.11.2022, cerca das 00h01m, os recorrentes encontravam-se no ..., em Lisboa, encontrando-se o recorrente BB nas imediações do recorrente AA, a vigiar o local;
b)-na sequência de os agentes da PSP terem visto uma transação entre o recorrente AA e um indivíduo que dele se aproximou (ao qual o AA entregou algo, após o que aquele se foi embora) estes avançaram na direção dos recorrentes;
c)-o recorrente BB deu dois passos atrás e levou a mão à zona da cintura, onde tinha uma pistola de calibre .380 (9mm short), apesar de não ser titular de licença de uso e porte de arma, e gritou: “tio, vem-me ajudar. Eles vão-me levar preso. Ajudem, deem nos cornos destes filhos a puta, matem-nos”;
d)-alertado pelos gritos do recorrente BB, surgiu no local um grupo composto por cerca de sete a oito indivíduos, cujas identidades se desconhece, que avançou na direção dos agentes e começaram a desferir pontapés, tendo dirigido aos agentes as seguintes expressões: “deixem os miúdos, filhos da puta”; “nós não temos medo de vocês”; “um dia vai morrer um de vocês aqui no bairro”;
e)-o recorrente AA tinha consigo canábis (resina) com o peso líquido de 16,904g (grau de pureza 26.8, correspondente a 90 doses – cfr. fls. 121), a quantia de 25,00€ e dois telemóveis (cfr. fls. 31);
f)-nessa mesma data, pelas 01h50m, o recorrente BB tinha, na sua residência, canábis (resina) com o peso líquido de 6,060g (grau de pureza 25.0, correspondente a 30 doses – cfr. fls. 122), MDMA com o peso líquido de 0,274g (grau de pureza 87.1, correspondente a 2 doses – cfr. fls. 121) (grau de pureza 26.8, correspondente a 90 doses – cfr. fls. 122) e a quantia de 235,00€ em notas (cfr. fls. 31).
Não tendo os recorrentes confessado os factos, houve da parte do tribunal a quo recurso a prova indireta, sendo as inferências produzidas as únicas que podem considerar-se consentâneas com os factos objetivos apurados de forma direta e com as regras de experiência comum e o normal acontecer das coisas.
Por conseguinte, impõe-se, de seguida, conjugar a prova direta que fundamentou tais factos com as seguintes circunstâncias:
a)-os recorrentes encontravam-se, próximo da meia noite, num local conotado pelas autoridades com o tráfico de estupefacientes (por esta razão os agentes da PSP se encontravam a vigiar o local);
b)-a existência de um contacto entre um indivíduo e o recorrente AA, ao qual foi apreendido o produto estupefaciente e a quantia de € 25,00;
c)-o papel de vigilante do recorrente AA, ao qual não foi apreendido, naquela ocasião, qualquer produto estupefaciente mas cerca de 2 horas depois foi apreendido, na sua residência, produto estupefaciente e a quantia de € 235,00;
d)-a reação do recorrente AA ao surgimento dos agentes da PSP, o qual levou a mão à cintura, onde tinha uma pistola, e gritou por ajuda.
Ora, conjugando o local em que os recorrentes foram intercetados (conotado com o tráfico de estupefacientes), os comportamentos previamente observados pelas testemunhas (dos quais se destacam os factos de o indivíduo não identificado ter estabelecido contacto com o recorrente AA e de o recorrente BB ter assumido o papel de vigia) e as apreensões conformes a tais comportamentos (ao recorrente AA foi apreendido estupefaciente e dinheiro e ao recorrente BB foi apreendida uma pistola), bem como a reação do recorrente BB ao surgimento, no local, da equipa da PSP, tudo articulado com as regras da lógica e da experiência comum, é de concluir, sem margem para qualquer dúvida, que só podia ser estupefaciente o que o recorrente AA entregou ao outro indivíduo e que ambos os recorrentes se encontravam em tal local com o objetivo de entregarem estupefaciente a terceiros em troca do recebimento de quantias monetárias, destinando-se ao mesmo fim o estupefaciente que o recorrente BB tinha na sua residência, sendo as quantias monetárias que lhes foram apreendidas contrapartidas da entrega de produto estupefaciente.
Com efeito, esta é a única explicação lógica e possível perante os factos ocorridos e perante a reação extemporânea do recorrente BB, a qual só encontra motivação na intenção de se furtar à ação policial com vista a ocultar uma atividade comercial com significativa relevância criminal (e que logo anteviu a sua detenção) como é o tráfico de estupefacientes.
O entendimento do tribunal a quo quanto à valoração da prova e à fixação da matéria de facto mostra-se assente não apenas na prova testemunhal e documental elencada, mas também nas regras de experiência comum, na lógica e no normal suceder das coisas.
Pelo que, na sequência do exposto, é possível firmar a conclusão de que apenas a circunstância de os recorrentes se encontrarem em tal local a entregar produto estupefaciente a troco de dinheiro é compaginável com as regras da experiência comum, sendo de concluir pela exclusão da probabilidade das hipóteses concorrentes.
As provas existem para a decisão tomada e não se vislumbra qualquer violação de normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica), resultando da fundamentação o percurso racional para alcançar as conclusões plasmadas na matéria de facto provada, inexistindo qualquer justificação para que a mesma seja alterada por este tribunal.
Na verdade, a apreciação da prova levada a cabo pelo tribunal a quo, resultante da imediação e da oralidade, só seria afastada se os recorrentes demonstrassem que a mesma não teve o mínimo de consistência. O que, como se viu, não é o caso, porque só sabemos que os recorrentes, se fossem o julgador, não teriam considerado provados os factos, nos termos em que o foram.
O tribunal a quo, imbuído da imediação, fundamentou de modo suficiente a sua convicção, com enquadramento no art. 127º do C.P.Penal.
Em suma, o tribunal a quo expôs os meios de prova (documental, pericial e testemunhal) que conduziram à demonstração positiva da atividade dos recorrentes, mencionou os dados objetivados nas apreensões e no teor dos depoimentos colhidos, resultando do conjunto exposto o raciocínio lógico percorrido na demonstração das circunstâncias que os recorrentes pretendem impugnar.
O princípio in dubio pro reo constitui um princípio de direito relativo à apreciação da prova/decisão da matéria de facto, estando umbilicalmente ligado, limitando-o, ao princípio da livre apreciação – a livre apreciação exige a convicção para lá da dúvida razoável; e o princípio in dubio pro reo impede (limita) a formação da convicção em caso de dúvida razoável. A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida ligeira, meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razoável. Ou quando, após a análise crítica, motivada e exaustiva de todos os meios de prova validamente produzidos e a sua valoração em conformidade com os critérios legais, é de concluir que subsistem duas ou mais perspetivas probatórias igualmente verosímeis e razoáveis, havendo então que decidir por aquela que favorece o arguido.
Nessa medida, a seleção da perspetiva probatória que favorece o acusado só se impõe quando, esgotadas todas as operações de análise e confronto de toda a prova produzida perante o julgador, apreciada conjugadamente entre si e em conformidade com as máximas de experiência, a lógica geralmente aceite e o normal acontecer das coisas, subsista mais do que uma possibilidade de igual verosimilhança e razoabilidade.
Examinada toda a prova, temos de concordar que o propósito dos recorrentes de terem o produto estupefaciente com eles para o entregar a terceiros, a troco de quantias monetárias, é a única explicação aceitável para a presença dos recorrentes em tal local, para lhes ter sido apreendido o estupefaciente e as quantias em dinheiro e para os respetivos comportamentos, inseridos nessa mesma atividade.
Podemos, pois, concluir, que o tribunal a quo, imbuído da imediação, formulou um juízo sobre a credibilidade dos depoimentos apreciados e, com base no seu teor articulado com a demais prova produzida (nomeadamente documental e pericial), alicerçou uma convicção sobre a verdade dos factos, com consistência bastante para passar além da dúvida razoável, sendo certo que as hipóteses probatórias alternativas avançadas pelos recorrentes, como já se deixou exposto, não apresentam igual verosimilhança e razoabilidade. Acresce que, para além da dúvida razoável, tal juízo há de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento.
Consequentemente, impõe-se manter a matéria de facto nos termos fixados pela 1ª instância.
4–Qualificação jurídica da conduta dos recorrentes
Os recorrentes pretendem a convolação para o crime de consumo p. e p. pelo art. 40º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Nessa medida, antes de mais, há que atender ao disposto no artº 25º do DL 15/93, de 22.01, que preconiza que:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a)-Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b)-Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.
E, o artº 40º do DL 15/93, de 22.01 dispõe que:
“1-Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2-A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.
3-A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.
4-No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.
5-No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena”.
A pretensão dos recorrentes tem de improceder face à manutenção da factualidade provada da qual resulta que os dois (na base da pirâmide da atividade de tráfico) atuaram com o propósito de entregar produto estupefaciente a terceiros, a troco de quantias monetárias, tendo agido de modo livre e voluntário, bem conscientes que se tratava de produto estupefaciente (cujas características e natureza conheciam) e que o seu comportamento era penalmente punido.
Pelo que a qualificação jurídica efetuada pelo acórdão recorrido (concluindo que os recorrentes cometeram um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, a variante privilegiada do art. 25º, al. a) do D.L. nº 15/93, de 22.01) não merece censura.
5– Medida da pena quanto ao crime de detenção de arma proibida
O recorrente BB sustenta que, quanto ao crime de detenção de arma proibida, a pena adequada é a pena de multa (conclusão XIV)
O crime praticado pelo recorrente BB – crime de detenção de arma proibida - é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias (art. 86º, nº 1, al. c) da Lei nº 5/2006, de 23.02).
Vejamos se lhe assiste razão.
O critério de escolha da pena encontra-se fixado no art. 70º do C.Penal nos termos do qual, “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Nos termos do art. 40º do C.Penal, essas finalidades reconduzem-se à proteção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade.
A proteção dos bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, ou seja, na utilização da pena como instrumento para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração), atendendo-se sobretudo ao sentimento que o crime causa na comunidade, tendo em conta diversos índices, como a frequência e o espaço em que o mesmo ocorre e o alarme que está a provocar na comunidade. Já a prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.
Por seu lado, a reintegração do agente na sociedade, ou seja, o seu retorno ao tecido social lesado, reporta-se à chamada prevenção especial, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes, pretendendo-se obter a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), atendendo-se a diversas variáveis como por exemplo a conduta, a idade, a vida familiar e profissional e os antecedentes do agente.
Como ensina Figueiredo Dias (in “Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, págs. 331 a 333), “… são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação. Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena. (…). Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta conta a pena de prisão. E prevalência, anote-se a dois níveis diferentes: Em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas (…) Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição … são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser eleita”.
Acrescenta que a prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição “deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização”.
E conclui que “desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”.
Também Paulo Pinto de Albuquerque (in “Comentário do Código Penal”, págs. 227) refere que “a escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas (…). O tribunal deve, pois, ponderar, apenas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto suscite (…). A articulação entre estas necessidades deve ser feita do seguinte modo: em princípio, o tribunal deve optar pela pena alternativa ou de substituição mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, salvo se as necessidades de prevenção geral (rectius, a defesa da ordem jurídica) impuserem a aplicação da pena de prisão (…). Esta regra vale quer para a escolha entre penas alternativas quer para a escolha de penas substitutivas”.
É, pois, ponto assente que a escolha da pena depende unicamente de considerações de natureza preventiva, na sua dupla vertente positiva, geral (de integração: a proteção dos bens jurídicos) e especial (reintegração do agente na sociedade).
A culpa, enquanto limite da pena (art. 40º, nº 2 do C.Penal), apenas funciona ao nível da determinação da sua medida concreta, como prevê o art. 71º, nº 1 do C.Penal.
No caso em apreço, o tribunal a quo optou pela pena de prisão por ter entendido que: “as finalidades de punição exigem a aplicação de pena de prisão, uma vez que o arguido tem já um extenso rol de condenações, denotando personalidade com dificuldade de interiorização do desvalor da sua conduta.
Por outro lado, tendo em conta o princípio geral fornecido pelos artigos 40.º e 71.º e a enumeração exemplificativamente contida no artigo 72.º do Código Penal, dever-se-á proceder à determinação da medida concreta da pena escolhida dentro da moldura legal fornecida por cada um dos tipos legais, funcionando a culpa como limite inultrapassável e as exigências da prevenção geral e especial como vectores determinantes da medida a aplicar.
Assim, ponderada a factualidade provada à luz do disposto das normas legais “supra” citadas, entendemos adequado aplicar ao arguido BB pela prática do crime p. e p. pelo artigo 86.º n.º 1 al. c) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, a pena de 1 ano e 6 meses de prisão”.
Analisada a decisão recorrida à luz dos critérios supra indicados, consideramos que, na concreta situação, as exigências de prevenção geral e especial só encontram resposta adequada na aplicação da pena de prisão, pois é manifesto que a pena de multa não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Na verdade, os antecedentes do recorrente BB por crimes de roubo qualificado, consumo de estupefacientes, ofensa à integridade física simples, condução sem habilitação legal, tráfico de menor gravidade e dois crimes de detenção de arma proibida, amos p. e p. pelo art. 86º, nº 1, al. d) da Lei nº 5/2006, de 23.02, praticados em 06.02.2022 e 03.2019 respetivamente, sugerem que não estamos perante uma conduta isolada ou meramente pontual na sua vida, mas perante uma resistência em adotar uma conduta conforme ao dever-ser jurídico-penal, o que faz acentuar as necessidades de punição, que entendemos não ficam satisfeitas com a aplicação de uma pena de multa, a qual no nosso ver, não seria potencialmente apta a afastar o recorrente da repetição de novos ilícitos.
Note-se, aliás, que o recorrente praticou os factos entre a data da decisão proferida no âmbito do Proc. 29/20.2PJLRS (07.11.2022), e a data do seu trânsito em julgado (09.12.2022).
No caso em apreço, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, impondo-se evitar que outros delinquentes emitem o recorrente, perturbando a ordem e paz públicas, sendo ainda de atender ao alarme social que este tipo de crimes causa, devido ao clima de insegurança que propicia.
O sentimento de insegurança gerado por condutas desta natureza denota a necessidade de transmitir um sinal claro à comunidade no sentido da afirmação da validade da norma violada, restabelecendo o sentimento de segurança abalado pelo crime.
Acresce que considerada a particular ressonância que este tipo de atuações (note-se que o recorrente BB tinha na sua posse uma arma de fogo e 12 munições e, na sequência da atuação policial, levou a mão à zona da cintura, onde tinha a pistola) sempre provoca na comunidade, a opção pela pena de multa poria em crise a normatividade jurídico-penal, seria aqui entendida como uma injustificada indulgência e prova de prostração contra o crime (sendo vista como uma prova de fraqueza do sistema penal face ao crime praticado), comprometendo deste modo a defesa do ordenamento jurídico e exigências da exteriorização física da reprovação.
Pelo que, improcede, também nesta parte, o recurso.
Sem prejuízo do exposto, verificamos que não consta da parte decisória do acórdão a pena em que o recorrente BB foi condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida.
Porque se trata de lapso manifesto e como tal pode ser objeto de correção pelo tribunal de recurso, nos termos do disposto no art. 380º, nº 1, al. b) e nº 2 do C.P.Penal, corrige-se o segundo ponto da parte decisória do acórdão recorrido, passando a ler-se:
“• Condenar o arguido BB, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º alínea a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-C e II-A anexas, na pena de 2 (dois) anos de prisão; bem como pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º n.º 1 alíneas c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, este arguido é condenado na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova nos termos do artigo 53.º n.º 1 do CP;”
IV–DECISÃO
Pelo exposto, acordam as Juízas desta Relação em:
a)-Corrigir o lapso constante do segundo ponto da parte decisória do acórdão recorrido, nos termos do disposto no art. 380º, nº 1, al. b) e nº 2 do C.P.Penal, passando nele a ler-se:
“• Condenar o arguido BB, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º alínea a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-C e II-A anexas, na pena de 2 (dois) anos de prisão; bem como pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º n.º 1 alíneas c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, este arguido é condenado na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova nos termos do artigo 53.º n.º 1 do CP;”
b)-Julgar improcedente o recurso interposto por AA e BB e, em consequência, confirma-se o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 4 UCS (art. 513º, nº 1 do C.P.Penal e art. 8º, nº 9, do RCP, com referência à Tabela III).
Lisboa, 2 de julho de 2024
Luísa Oliveira Alvoeiro
(Juíza Desembargadora Relatora)
Ester Pacheco dos Santos
(Juíza Desembargadora Adjunta)
Alda Tomé Casimiro
(Juíza Desembargadora Adjunta)
- 1.O qual permite a reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido no processo “Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º”.
- 2.Se, após a ponderação da prova (toda a prova), o julgador se convenceu, com base numa análise objetiva e racional, de acordo com os critérios legais e doutrinais de valoração da prova, sem que no seu espírito se tenha instalado a dúvida consistente ou razoável, não se verifica a violação de tal princípio.