3Fundamentação de direito.
Em primeira linha, a recorrente impugna a decisão recorrida no ponto que esta rejeita o recurso de apelação por incumprimento do ónus de transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda a pretendida reapreciação da matéria de facto.
Na verdade, o acórdão recorrido optou por rejeitar o recurso, nessa parte, por considerar que a recorrente não satisfez o ónus de alegação previsto no artigo 690º-A do Código de Processo Civil, na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto - que implicava a transcrição dos depoimentos gravados -, entendendo que a nova redacção dada por este diploma - que apenas exige a indicação dos depoimentos por referência ao assinalado na acta -, não era aplicável ao caso, por força do disposto no artigo 7º, n.º 3, desse Decreto-Lei.
No entanto, o mesmo acórdão, ainda que sem tomar uma posição explícita sobre o assunto, põe em dúvida preliminarmente se a gravação da prova era atendível, no âmbito da impugnação da decisão de facto, tendo em conta que o processo segue os termos do Código de Processo de Trabalho de 1981.
E, com efeito, a dilucidação deste aspecto apresenta-se como prioritária relativamente à falada questão do incumprimento do ónus alegatório, visto que só se se entender que havia lugar à gravação da prova e esta era de considerar para efeito da reapreciação da matéria de facto, é que caberá averiguar se a impugnação da matéria de facto, no recurso de apelação, seguiu o modelo processual próprio.
No caso, os autos tiveram início em 22 de Outubro de 1998, quando estava ainda em vigor o Código de Processo de Trabalho de 1981 e cujo artigo 84º, n.º 1, determina que as relações conhecem de facto e de direito, aplicando os poderes de cognição previstos no artigo 712º do Código de Processo Civil.
Nada indica, porém, que esta seja uma norma de remissão dinâmica, de modo a abranger as alterações entretanto introduzidas no aludido preceito da lei processual civil, e especialmente no tocante à gravação de prova.
O Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, visou consagrar na área do processo civil uma solução legislativa inovadora ao prever e regulamentar a possibilidade de documentação e registo das audiências finais e na prova nelas produzidas, alterando, designadamente, com esse objectivo, a redacção no n.º 1 do artigo 712º do CPC, que passou a admitir a modificação da decisão de facto também com base na gravação dos depoimentos prestados, quando essa gravação tiver sido requerida nos termos previstos no artigo 522º-A do mesmo diploma.
Por outro lado, os diplomas preambulares da Reforma de Processo Civil de 1995/1996 nenhuma referência fazem à possibilidade de o regime de gravação se tornar extensivo ao processo laboral, e só o intróito do Decreto-Lei n.º 380/99, de 9 de Novembro, que aprovou o novo Código de Processo de Trabalho, é que veio enunciar a intenção legislativa de garantir "às partes o recurso à gravação da audiência em termos consentâneos com os que vigoram no processo civil".
É assim que o artigo 68º do Código de Processo de Trabalho aprovado por aquele diploma veio regular, pela primeira vez, a possibilidade de qualquer das partes requerer a gravação da audiência, e, bem assim, definir o prazo e os termos em que poderá ser requerida essa gravação.
O Código de Processo de Trabalho entrou, porém, em vigor em 1 de Janeiro de 2000, sendo apenas aplicável aos processos iniciados a partir dessa data (artigo 3º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 9 de Novembro).
No caso em apreço, o processo encontrava-se já em curso quando a nova lei processual laboral iniciou a sua vigência e, por outro lado, não havia lugar à aplicação subsidiária da Código de Processo Civil.
Neste contexto, a gravação da prova corresponde a um acto que a lei não admite e ainda que a respectiva nulidade processual se deva considerar sanada por falta de oportuna reclamação dos interessados, o correspondente efeito de direito - como se decidiu no acórdão do STJ de 5 de Junho de 2002, Processo n.º 457/2002 - esgota-se na mera realização dessa diligência, não podendo condicionar a decisão a proferir pelos tribunais superiores em caso de recurso.
Não havia, por conseguinte, que proceder à reapreciação da prova em face dos registos dos depoimentos, mas apenas que atender à matéria de facto dada como assente pela primeira instância (neste sentido o acórdão do STJ citado e ainda os acórdãos de 24 de Setembro e de 1 de Outubro de 2003, nos processos n.ºs 1547/03 e 283/03, respectivamente).
E, sendo assim, fica necessariamente prejudicada a questão de saber se a recorrente cumpriu ou não o ónus de alegação a que se refere o artigo 690º-A do CPC.
4. Assente que não há lugar à alteração da decisão de facto da primeira instância, a segunda questão que se coloca é a de saber se, apesar disso, é possível excluir a responsabilidade da ré à luz da factualidade apurada.
A argumentação da ré assenta, neste ponto, nas seguintes três ordens de considerações: (a) provou-se que só metade da laje onde a vítima manobrava a grua se encontrava betonada, pelo que não era possível fixar protecções laterais; (b) provou-se que havia no local cintos de segurança: (c) provou-se que a ré deu ordens ao sinistrado para usar o cinto de segurança quando os trabalhos impusessem a circulação em locais sem protecção.
Por outro lado, a materialidade que se encontra efectivamente provada, com referência a estes específicos aspectos, é a que consta dos antecedentes n.ºs 5), 7), 8) e 12) e está assim descrita:
- 5)Metade, da placa do 3.° piso encontrava-se já betonada, existindo um varão em ferro, ao nível da cintura dos trabalhadores que circundava a laje e se encontrava preso aos pilares - resposta aos quesitos 4° e 5°;
- 7)No local onde o F se encontrava a manobrar os comandos da grua não existia protecção lateral - resposta ao quesito 6°;
- 8)Na obra existiam cintos de segurança destinados a serem usados pelos trabalhadores quando deles necessitassem - resposta ao quesito 9°;
- 12)A Ré aconselhava os seus trabalhadores, designadamente, o sinistrado, a só circularem por locais devidamente protegidos e a usarem cintos de segurança quando os trabalhos a realizar impusessem a circulação nos locais ainda sem protecção - respostas aos quesitos 7° e 8°.
Como se constata, as ilações que a ré retira desta factualidade, em vista a demonstrar a sua não culpabilidade no que concerne à implementação de procedimentos de segurança, excede nalguma medida aquilo que segundo a normalidade das coisas e as regras de experiência comum permitiriam concluir.
Uma parte da placa de piso do 3º andar, onde se encontrava o sinistrado, ainda não estava betonada; mas isso parecia não impedir que, ao menos no espaço já consolidado, tivessem sido instaladas barreiras de protecção lateral, tanto mais que havia já sido colocado, como se demonstra, um varão metálico ao nível da cintura dos trabalhadores, circundando pelo lado externo a placa de piso e que era fixada aos pilares já construídos.
Esta medida de prevenção deve ser tida como insuficiente relativamente a trabalhos que devam ser executados ao nível de um terceiro piso, onde subsiste um previsível risco de queda com graves consequências para os trabalhadores; mas, por si só, a circunstância de a entidade empregadora ter podido fixar os varões de ferro na zona betonada do piso revela que não era de todo inexequível a colocação de barreiras de protecção mais eficazes.
Por outro lado, não se demonstra que o sinistrado se encontrasse numa zona onde não fosse possível fixar as protecções laterais, sendo certo que era ao empregador que competia ilidir a presunção de culpa que decorre do disposto no artigo 54º do Decreto-Lei n.º 360/71, de 21 de Agosto, aduzindo os factos que revelem que não ocorreu a inobservância dos preceitos legais relativos à segurança (os registos fotográficos efectuados no âmbito do inquérito de acidente de trabalho organizado pelo Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho indiciam antes que o trabalhador se posicionava na zona betonada do piso - fls 45/46 -, onde, de resto, deveria normalmente ser efectuado o descarregamento dos materiais de construção a que o trabalhador procedia).
Neste ponto, a ré invocou que trabalhador podia e devia ter-se "deslocado para o local onde existiam protecções" - artigo 14 da contestação. Todavia, o tribunal deu como não provado esse facto (resposta ao quesito 12º); e, na verdade, não se vê como é que seria possível ao sinistrado executar a sua tarefa num local onde existissem protecções laterais quando ele se encontrava num terceiro andar - que não dispunha de protecções desse tipo, a não ser o referenciado varão de ferro que, como se viu, não abarcava todo perímetro da placa de piso (cfr nºs 5, 7 e 9 da matéria de facto) -, e manobrava uma grua para efectuar a descarga de materiais, tendo necessariamente de se posicionar na proximidade do local de descarga.
Por outro lado, não resulta da restante matéria de facto que o sinistrado tivesse desobedecido a ordens concretas da entidade patronal quanto ao uso do cinto de segurança.
O que a ré alegou quanto a estes aspectos, além da matéria constante dos nº 12 há pouco transcrita, foi que "existia no local cintos de segurança que deveriam ser usados pelo finado na eventualidade de este necessitar de se deslocar para locais ainda não protegidos". Este articulado originou a elaboração dos quesitos 9º e 13º a que o tribunal respondeu de forma restritiva, dando como provado apenas o que consta do n.º 8 da matéria de facto (na obra existiam cintos de segurança destinados a serem usados pelos trabalhadores quando deles necessitassem).
Da articulação destes elementos o que ressalta é que o uso dos cintos de segurança era da iniciativa dos trabalhadores que deveriam também identificar e avaliar a situações de perigo que justificassem ou não a sua utilização.
Ora, ao empregador não cabe apenas fornecer instruções genéricas aos trabalhadores, competindo-lhe também, especialmente, proceder, na concepção das instalações, dos locais e processos de trabalho, à identificação dos riscos previsíveis de forma a garantir um nível eficaz de protecção, e planificar os procedimentos de prevenção em função dos trabalhos que estejam a ser executados (cfr. alíneas a), d) e n) do n.º 2 do artigo 8º do Decreto-Lei n.º 441/91, de 14 de Novembro).
É, portanto, o empregador o único responsável pelo facto de o sinistrado não utilizar, no momento do acidente, o cinto de segurança, pois era a ele que cabia avaliar, em concreto, se a actividade em causa não poderia ser realizada senão por essa forma, o que implicaria, nesse caso, que implementasse também um processo de funcionamento eficaz desse mecanismo de segurança.
Os elementos do processo são, pois, suficientes para dar como verificada a violação de regras de segurança no trabalho, designadamente as previstas nas mencionadas disposições das alíneas a) e d) do n.º 2 do artigo 8º do Decreto-Lei n.º 441/91, de 14 de Novembro, caso em que é de considerar que o acidente é resultado da culpa do empregador.
