ACÓRDÃO
Acordam, em conferência, na 5ª secção do Supremo Tribunal de Justiça:
A - Relatório A.1. Enquadramento – A tramitação processual
Os presentes autos (então com o NUIPC 1638/22.0...) iniciam-se com denúncia feita pelo Agrupamento de Escolas de ... à Polícia Judiciária, segundo a qual a menor, AA, estaria a ser vítima de abusos sexuais por parte de seu avô BB a quem estaria confiada.
Na sequência da investigação e em cumprimento de deprecada, no dia 6 de junho de 2022 foi realizada, no Juízo de Instrução Criminal de ... – Juiz 2, a recolha de declarações para memória futura da menor, estando designadamente presente a defensora oficiosa do arguido, a Drª CC.
No desenvolvimento desse processo, através de acusação datada de 22 de dezembro de 2022, o aludido indivíduo foi acusado da prática, contra a menor acima referenciada, de:
- “-quatro crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1 e art. 177º n.º 1 al. a) b) c) ambos do Código Penal;
- -- um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2 e 177º n.º 1 al. a) b) c) ambos do Código Penal.”
Nessa mesma peça processual foi requerido o arbitramento oficioso de quantia a título de reparação dos danos sofridos pela vítima AA, nos termos do artigo 82.º- A e 67.º-A n.º 1 al. b) e n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, bem como nos termos do disposto no artigo 16.º, n.º 2 da Lei 130/2015, de 4 de setembro, pedindo-se a condenação do arguido no pagamento numa quantia nunca inferior a € 15.000,00 (quinze mil euros).
A 13 de março é apresentado pedido de indemnização cível pela ofendida, a qual solicita a condenação do arguido no pagamento de indemnização “num montante nunca inferior a € 30000 (trinta mil euros)”.
Contudo, por despacho proferido a fls. 687, tal pedido não foi admitido, por ter sido considerado intempestivo
A 21 de março de 2023 é apresentado pelo arguido a sua contestação, na qual designadamente requer que a menor, AA, venha prestar declarações presenciais em sede de audiência.
Através de despacho proferido a 27 de abril de 2023 foi, designadamente, indeferida a requerida (na contestação) prestação de depoimento pela criança na audiência de julgamento, por neste momento não se mostrar indispensável à descoberta da verdade - Art. 24º, nº 6, da Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro (ESTATUTO DA VÍTIMA).
A 27 de outubro iniciou-se a audiência de discussão e julgamento.
Também a 27 de outubro de 2023 o arguido veio (no termos dos art. 119.º, al. c), do CPP), solicitar a declaração de nulidade do ato de recolha de declarações para memória futura da menor por não ter estado presente nessa diligência.
Numa segunda sessão do julgamento realizada a 28 de novembro de 2023, foi consignado o seguinte:
“DESPACHO
Os meios de prova produzidos até ao momento levam a considerar que pode vir a ser julgado provado que os atos descritos na acusação como tendo ocorrido no " curral " anexo à residência comum poderão antes ter ocorrido junto a esse local, ou nas imediações desse local, e não dentro de tal espaço, este um dos sentidos possíveis, do elemento literal do texto da acusação.
Os meios de prova que até ao momento apontam nesse sentido são, em primeira linha, as declarações para memória futura de cuja análise resulta que a expressão do " curral" foi proferida pela Sra. Juiz de Instrução quando questionou a menor sobre o local, tendo a menor espontaneamente dito apenas que os factos ocorreram sempre no mesmo sítio e que esse sítio era aquele onde existiam coelhos e galinhas tão só ; bem assim que nesse sítio as indicações dadas pelo arguido eram para ela se por a um canto, sem especificar nas suas declarações em momento algum que esse canto era no interior do espaço que a Mma. Juiz adjectivou como "curral ".
Para além das declarações da menor a possibilidade de os factos poderem ter ocorrido nestas circunstâncias parece resultar também da análise dos registos de imagem juntos pelo próprio arguido na medida em que descrevem a configuração do sítio a que se reportou a menor e, para além dele, o próprio " curral ".
Assim, perante a antedita possibilidade de julgar provadas estas circunstâncias espaciais, que são diversas, ainda que em pormenor, daquelas descritas na acusação, faz-se neste momento a sua comunicação ao arguido, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º. 358, nº 1 do C.P.P. e, se assim o requerer, obter prazo para preparação de defesa que entenda ser necessária relativamente a esses novos factos.
Notifique.
De seguida pelo Ilustre mandatário do arguido foi dito que prescinde desse prazo.”
Na sessão da audiência de julgamento de 24 de novembro de 2023 foi indeferido o pedido de declaração de nulidade do ato de recolha de declarações para memória futura da menor.
A 27 de dezembro de 2023 o arguido recorre desse despacho de indeferimento para o Tribunal da Relação de Coimbra.
A 13 de dezembro de 2023 é proferido acórdão pelo Juízo Central Criminal de ... – Juiz 3 que, designadamente, decide o seguinte:
“(A)
Julgar procedente a acusação e, em consequência, condenar BB, (1) Por um crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 e 2 e art.º 176.º, n.º1, al. a), b) e c) todos do Código Penal - factos elencados em 5) e 6), ocorridos em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre os dias 19.02.2020 e data anterior a 11.04.2021, consistentes nos atos de cópula e apalpação dos seios da menor - na pena de 6 anos e 2 meses de prisão – dentro da moldura agravada de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão;
(2) por um crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 e art.º 176.º, n. º1, al. a), b) e c) todos do Código Penal - factos praticados entre Abril de 2021 a 30 de Março de 2022, na ocasião em que apalpou os seios da menor, por debaixo da roupa que ela trazia vestida, apalpou a vagina da menor por cima das cuecas que a esta trazia vestidas e deu-lhe um beijo na boca – na pena de 3 anos e 8 meses de prisão – dentro da moldura agravada de 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão;
(3) por um crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 e art.º 176.º, n. º1, al. a), b) e c) todos do Código Penal - factos praticados entre Abril de 2021 a 30 de Março de 2022, na ocasião em que, novamente apalpou os seios da menor, por debaixo da roupa que ela trazia vestida, apalpou a vagina da menor por cima das cuecas que a esta trazia vestidas e, adicionalmente, puxou a roupa que a menor trazia vestida na zona do tronco até à região do pescoço, e após chupou-lhe os mamilos– na pena de 3 anos e 8 meses de prisão – dentro da moldura agravada de 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão;
(4) por um crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 e art.º 176.º, n. º1, al. a), b) e c) todos do Código Penal - factos praticados entre Abril de 2021 a 30 de Março de 2022, na ocasião em que, o arguido desapertou as suas calças bem como baixou as calças da menor até aos joelhos, sentou-a em cima do objeto amovível, funcionalmente semelhante a uma mesa, que então lá se encontrava, afastou-lhe as pernas de forma a expor e deixar acessível a região genital e, após, permanecendo de pé, manuseou o seu pénis encostando-o à vagina da menor e roçando-o bem como apalpou os seus seios, por fora da roupa que trazia vestida– na pena de 4 anos de prisão - dentro da moldura agravada de 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão;
(5) por um crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 e art.º 176.º, n. º1, al. a), b) e c) todos do Código Penal - factos praticados entre Abril de 2021 a 30 de Março de 2022, na ocasião em que quando a menor se encontrava sentada no banco destinado ao passageiro da frente no veículo automóvel que havia sido conduzido pelo arguido até ao Hospital de ..., em cujas imediações se encontravam, o arguido agarrou na mão da menor e colocou-a em cima das calças, sobre seu pénis, e passou a exercer pressão por alguns segundos; após, largando a mão da menor, o arguido apalpou-lhe os seios, por cima da roupa que aquela trazia vestida – na pena de 3 anos e 8 meses de prisão – dentro da moldura agravada de 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão;
Em cúmulo jurídico, na pena única de dez anos de prisão e nas penas acessórias, previstas nos art.º 69.º - B e 69.º -C, do Código Penal, de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores (n.º 2 do art.º 69.º-B) e na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de dez anos.
(B)
Arbitrar a à menor AA a quantia 12.500,00€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a presente data até integral pagamento.”
A 16 de janeiro de 2024 o arguido recorreu desse acórdão tendo terminado as suas motivações com as seguintes conclusões (transcrição integral):
“CONCLUSÕES:
- I.O recorrente não se conforma com a decisão e dela recorre, de facto e de direito.
II. O recorrente tem todo o interesse na apreciação do recurso interlocutório apresentado, aquando do indeferimento do seu requerimento, formulado no início da audiência de discussão julgamento, onde foi requeria a nulidade das DMF - mais ainda, porque asDMF acabaram por ser a prova determinante (senão exclusiva) que levou à decisão de condenação do recorrente.
III. E tem interesse porque, face ao regime legal que aqui cumpre aplicar e aos interesses que aqui cumpre promover – de forma equilibrada e justa, de modo a não restarem dúvidas sobre o caráter equitativo do processo – só a declaração da nulidade insanável se pode aqui decretar (nos termos dos art. 119.º, al. c), do CPP. Interpretação contrária, violaria o art. 32.º, n.º 5 e 6, da CRP.
Sem embargo, IV. O Recorrente discorda da forma como a prova produzida nos presentes autos foi avaliada pelo Tribunal a quo, razão pela qual vai pugnar perante este Tribunal da Relação, que se digne proceder à reapreciação da prova produzida, nela se incluindo a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento.
- V.Em concreto, discorda o Recorrente que, perante a prova produzida neste processo, se pudessem ter como provados, os factos constantes dos pontos 4, 5, 6., 7 e 8 do acórdão sob recurso e, consequentemente, os pontos 9 a 15 e 17 a 20, da decisão sob recurso.
VI. Para dar como provada a factologia assente, o Tribunal baseou-se quase exclusivamente nas declarações para memória futura (DMF) nos documentos dos autos e nos depoimentos de DD e das testemunhas da defesa.
VII. É perante este somatório de material probatório (documentos e depoimentos) e, sobretudo,
pela ponderação atribuída aos mesmos – e consequente aplicação do direito – que o recorrente se não conforma, e censura, com todo o devido respeito, que é muito, a decisão proferida no acórdão.
VIII. Em concreto, o recorrente discorda:
- a)Que alguma vez tenha abusado sexualmente da menor AA ou mantido com ela contactos de cariz sexual, nomeadamente, que tenha apalpado os seios da menor, a sua vagina, dado um beijo na boca ou chupado os mamilos.
- b)Nunca, em sítio algum, praticou actos de cópula com a menor.
- c)Que alguma vez tenha agido, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
- d)Que as sequelas psicopalológicas e alterações emocionais que a menor apresentava, nomeadamente baixo autoconceito, sintomatologia depressiva e alguma sintomatologia ansiosa, fosse causa directa e necessária de condutas do arguido.
IX. E aqui surge a respeitosa discordância, facilitada na sua explanação, pelo laborioso trabalho de fundamentação que permite detectar os pontos que geram os vícios a subsumir no art. 410.º, n.º 2, al c), do CPP (erro notório na apreciação da prova).
- X.Tentando densificar o conceito de "livre apreciação" pode conclui-se que ao abrigo de tal poder, o Julgador, na ponderação a haver, deverá pautar-se por regras lógicas e de racionalidade, de modo tal que, quando confrontados terceiros com o decidido, possam estes aderir ou afastar-se, também racionalmente, da valoração feita. "O conflito entre a acusação e a defesa não pode ser resolvido com base num acto de fé (como aconteceria se se dissesse: o facto é verídico porque, de outro modo, o Ministério Público não teria formulado a acusação)” (EE).
XI. A reapreciação da prova passa pela averiguação do modo de formação dessa “prudente convicção”, devendo aferir-se da razoabilidade da convicção formulada na 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder autónomo conferido à Relação – e que aqui se reclama – de formular a sua própria convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova (podendo mesmo renovar os meios de prova e mesmo produzirnovos meios de prova, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada em primeira instância).
XII. A decisão padece de erro de julgamento (erro na apreciação da prova) da matéria de facto, uma vez que, através da matéria apreciada, deu provados factos manifestamente inconciliáveis quer com a prova produzida em audiência de julgamento, quer com a que se encontra junta aos autos (relatórios sociais e fotos juntas pelo arguido).
XIII. Por outro lado, o que o Tribunal a quo deu por provado não encontra respaldo fáctico e está em manifesta desconformidade com o que realmente se provou (e não provou) em audiência julgamento.
XIV. Para ter de dar como provada a acusação, sobretudo para dar como provados os alegados actos cariz sexual, incluindo a alegada cópula vaginal, o Tribunal, perante a demonstração categórica – documental e testemunhal – de que os episódios relatados pela menor nunca poderiam ter acontecido no local que a mesma foi apontando nas suas narrativas, nem da forma como as descreveu, resolve “meter pela janela o que pela porta não coube”, ou seja, apresentar novos espaços (local) e deduzir novos contextos (o modo) para a todo o custo “salvar a acusação”.
XV. Das três circunstâncias que os factos acusatórios devem conter – circunstâncias de tempo, modo e lugar – apenas as circunstâncias de lugar e de modo eram objectiváveis.
A circunstância de tempo, surge sempre num hiato temporal de tal forma alargado (na prática, desde que a menor foi para casa dos avós e de lá saiu)122 que torna qualquer defesa impossível de ser concreta e objectiva, como era desejo do arguido.
XVI. Para contrariar a acusação – suportada exclusivamente nas DMF, nas quais nem o arguido nem o seu defensor puderam participar (ainda nem arguido havia!), nem tão pouco interrogar tal determinante testemunha em sede de julgamento – não restava ao arguido outra possibilidade senão “agarrar-se” à parte objectiva e concreta dos factos acusatórios para, de forma clara e inequívoca, demonstrar a falta de fundamento da acusação, ficando bem evidente que nunca o arguido poderia ter perpetrado tais infames actos.
XVII. O arguido apresentou os espaços onde a menor declarou terem acontecido tais episódios. Juntou fotografias (cfr. a fls...) e depoimentos de quem conhecia tais espaços, de quem conhecia os objectos que aí havia (ou a inexistência deles) ficando demonstrado que nunca, em tais sítios (lugares), poderiam ter acontecido tais actos – menos ainda, da forma (do modo) como foram descritos ao longo das declarações prestadas pela menor.
XVIII. Em resposta, o Tribunal decide julgar os factos provados, mas deslocando os acontecimentos para outros espaços, incluindo neles artigos/objectos que as testemunhas negaram, categoricamente, a existência.
XIX. Concretamente, o acórdão vem repetidamente referir que os alegados factos se passaram
§ “nas imediações de um curral próximo da residência”
Só que, tal prova nunca existiu. Nenhuma testemunha o declarou e nas DMF vinha referido (não deixando margem de dúvida) ter sido sempre no mesmo sítio:
“onde a avó tem os coelhos e as galinhas” (cfr. DMF, fls. 222, 238).
Desta forma, não poderia o Tribunal retirar tal conclusão, quando a prova produzida vinha toda em sentido contrário; nem tão pouco proceder a uma alteração não substancial, como derradeiro “acto de salvamento” da acusação, quando nenhum suporte factual encontrou para a sustentar. Nem um. O que houve ao longo da audiência foi precisamente prova contrária, demonstrando que a acusação não poderia ser dada como provada. Os factos descritos não podiam ter ocorrido noespaço concreto que a menor repetidamente indicou (cfr. DMF), razão pela qual deve tal factologia ser retirada do segmento da matéria dada como provada.
XX. O acórdão vem também dar como provado que
§ “Baixou as calças e cuecas da menor até à zona dos joelhos - parte inferior dos membros inferiores”
Nesta parte, a decisão apresenta um elemento novo, um acrescento (“parte inferior dos membros inferiores”) contrariando, também aqui, a versão ínsita das DMF: “até ao meio do joelho” (fls.239); mesmo perante a insistência da M.ma JIC, volta a esclarecer: ”baixou até ao meio das pernas ” (fls. 240)
Se o Tribunal não alterasse esta prova e fosse fiel ao relatado nas DMF (calças e cuecas até aos joelhos) a acusação não seria também salva nesta parte.
Improcederia, como deveria ter acontecido e aqui se requer.
E teria de assim ser, porque a descrição feita pela menor é contraria às regras da experiência, ficando evidente a fantasia acusatória (seria impossível o facto alegado ter acontecido, com as calças e cuecas até aos joelhos) – deve tal “elemento novo” ser retirado e o facto demovido da matéria provada.
XXI. O acórdão vem também dar como provado que
§ “Deitou-a em cima de um objeto amovível, funcionalmente semelhante a uma mesa, que então lá se encontrava”
Outro “elemento novo” (objecto amovível) que nenhum sustento encontra na prova produzida. A menor disse que era uma mesa existente no curral (cfr. DMF, p.239 e 240). Só que as fotografias juntas demonstravam que tal não era possível. Por sua vez, as testemunhas foram categóricas em negar a existênciade qualquer mesa, ou banco (ou seus similares) tanto no galinheiro (que a M.ma JIC denominou de curral) como no terreno adjacente da casa.
Face à prova produzida, nenhum fundamento há que justifique o aparecimento do “objeto amovível, funcionalmente semelhante a uma mesa” e, ainda por cima, não já no “curral”, mas num campo aberto e impreciso: nas imediações!!!...
Tal suprimento da mesa (e sobretudo do lugar onde foi dito a mesma existir) não encontra respaldo nas DMF (pelo contrário) nem nas fotografias juntas e contraia frontalmente a prova testemunhal que foi produzida Como se pode apreciar ao longo das DMF, configura-se uma mesa e, mais importante, essa mesa estava no curral, isto é, no “sítio onde a avó tem os coelhos e as galinhas” – o que em sede de julgamento ficou demonstrado não ser verdade. Deve, por isso, tal factologia passar a ser não provada.
XXII. O acórdão vem também dar como provado que
§ “Introduziu o seu pénis ereto na vagina”
Outro facto apresentado que não encontra apoio algum na prova produzida.
Presunção, é certo; mas, salvo o devido respeito, indevida.
Nas DMF a menor esclarece que o pénis do avô estava mole (cfr. fls. 233 e 236).
Em parte alguma foi referido estar o pénis duro ou ereto. Estamos perante mais um erro na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, do CPP) que inevitavelmente, conduz a decisão à sua nulidade – o que se requer!
Para lá do que ficou dito, consigna-se que a importância deste pormenor para o recorrente, não é tanto o estado do pénis em si, mas a consequência que daí pode advir; ou seja, não fosse a alteração da prova e a questão da alegada “penetração” nunca poderia ter sido dada como provada.
XXIII. Para corroborar a tese da “inexistente penetração”, para além do “Relatório da Perícia de Natureza Sexual, de 11/11/2022 (fls. 577) referir normalidade do himen, a fls. 241, dasDMF, a menor refere que o avô, nessa altura não fazia movimentos, que “... ficou quieto” – o que demonstra, também por aqui, a fantasia da narrativa. A somar a isto devem apreciar-se as absurdas discrepâncias entre as primeiras declarações prestadas pela menor, a fls. 14 e 15 (“foi no sítio onde a avó tem os coelhos e as galinhas”; “estava a deitar palha aos coelhos e o avô apareceu e não disse nada; pegou em mim, tirou a roupa dele, começou a tirar a minha, e depois meteu o pénis dele”; não consegui ver o pénis dele e não sei se estava duro ou mole”; “não demorou muito porque a avó me chamou”, “o avô não disse nada”; “foi apenas dessa vez”) e as prestadas posteriormente, nas DMF, completamente diferentes!
XXIV. Para suporte do que acima foi referido (art. XII a XXI) atente-se, às pequenas passagens
da prova testemunhal:
TEST. FF
(Acta de 24/11/23, tempo: 11:17h a 12:10h)
(00:16)
M.C – aquilo ali é onde estão as galinhas D – as galinhas? E coelhos? tinham coelhos nessa altura?
M.C – não havia coelhos já porque deu uma doença morreram e já não havia coelhos
D – Então eram galinhas e
M.C – e patos D – só?
M.C – só
D – Era o que havia ali?
M.C – Era o que havia e continua a haver, está à vista (...)
D – A senhora para dar de comer aos bichos vai se sujar sempre?
M.C – vou ou de galochas ou boto de fora, desculpe de eu estar...
(00:19)
D – isto está bastante ampliado sabe quem é esta senhora que está ali?
M.C – sei, a minha filha, a GG D – Quem? Qual delas?’ M.C – não tenho mais nenhuma, é só essa D – A GG não cabe lá de pé? a GG é muito alta?
M.C -não cabe lá de pé D – Não cabe? existe aqui neste sítio tem alguma coisa para animais ali perto da casa’ M.C – não senhor D – só isto?
M.C – só isto.
D – e aqui? existe por exemplo um banquinho para a senhora se sentar para descansar um bocadinho
M.C – um banco?
D – alguma mesa por exemplo?
M.C – nada, ali à beira o que tem é aqueles cacos de botar comida e bebida aos animais e não tem lá mais nada
D – Nem havia?
M.C – nem havia D – não tiveram nada nem tiraram nada?
M.C – nada, não mexi em nada D – olhe, vamos ver outra fotografia... aí, que é um bocadinho mais do mesmo
M.C – sim, sim, está tudo sujo
D – mas isto é inverno e verão ou é só...
M.C – inverno e verão; é sempre
XXV. TEST. GG
(Acta de 28/11/23, tempo: 10:03h a 10:34h)
(00:10)
D – Isto é o quê?
T – Isto é o galinheiro
D – O galinheiro, olhe, para além daquele tanque, na foto 2, em que se vê uma espécie de lonas
T – Certo!
D – Isso é o quê?
T – Isto é o galinheiro
D – e ao lado está uma construção de tijolo que se vê mesmo que é tijolo, aí não vê a cor
T – Sim, sim, continua a ser ali a parte D – dos coelhos?
T – não dos coelhos não, tem ali, teve coelhos uma altura já há muito ano, mas agora não tem nada(…..) (…)
D – olhe a senhora nem sequer cabe de pé!...
T – não tem de ser sempre derreada porque se não bato com a cabeça em cima D – e o chão? O chão é normalmente esse chão que nós vemos, aí sempre lamacento?
T – É sabe que os patos são muito porcos, mesmo muito porcos, então está sempre assim tudo um chiqueiro pronto(…..)
D – Isto também é baixo, e o que nos quer dizer aí essa porta?
T – Sim (...), tenho que me derrear para entrar D – isso são fornos ou o que é isso?
T – isto são divisões era para dividir os patos das galinhas e assim, pronto não tem portas que eles entram e ficam ali, se lavam quando eles quiserem D – mas não há mais nada? Aí nessa zona, ou ali perto existe alguma mesa de apoio?
T – Não D – algum banco onde a gente se possa sentar para descansar ou T – não
D – Não há ali nada?
T – Não há nada
D – perto desse galinheiro está o cão?
T – está, está mesmo à entrada a quase do galinheiro (...)
D – ele é certo ou...
T – não, esse cão não é muito certo, até a mim já me apertou os dentes(...) é de duvidar D – portanto, tem de haver algum cuidado até por os seus sobrinhos T – sim D – até pelos seus filhos irem lá
T – mesmo os meus filhos não vão para lá; mesmo porque ele ao meu filho já lhe fez assim um rasgo no nariz
D – É?
T – Então!... criança para lá não vai.
XXVI. TEST. HH
(Acta de 28/11/23, tempo: 10:35h a 10:57h)
(00:07:10)
D – também tem um sítio que tem umas galinhas ou assim
S – tem sim senhora D – a senhora conhece isso?
S – conheço D – Está perto de um cão?
S – sim tem lá um cão
D – sim e essa parte que tem as galinhas é baixo é alto
S – é logo ali quase ou seja saem de casa não é? E é logo quase que assim em baixo também. É tudo pertinho ali D – e quem é que costuma levar a comida, se a senhora souber, aos patos e às galinhas S – É a D. Conceição. Sempre que andávamos por ali a laborar via-se perfeitamente que é a D. Conceição que estende roupas vai aos animais; coisas, tarefas, lides do dia a dia D – aí perto quer no há mais algum sítio onde possam ter sei lá onde pudessem guardar animal ou um carro uma garagem assim alguma coisa?
S – não
(00:08:44 – 00:09:03)
D – tirando isso [divisão fechada dos herbicidas], ali não havia mais espaço nenhum?
S – nada D – Algum banco ali perto assim onde as pessoas se pudessem sentar para estarem assim um bocadinho ao fim da tarde S – Não D – alguma mesa ali onde guardam as galinhas, a senhora conhece aquilo?
S – conheço... não havia
D – também não tem muito que conhecer aquilo
S - Está visível á vista de toda a gente XXVII. De todos os documentos e depoimentos acima mencionados, pode desde já verificarse que não havia qualquer mesa, ou banco, ou artigo semelhante, nem “no sítio onde a avó tinhas as galinhas e os patos” (denominado por “curral” pela M.ma JIC) nem no terreno adjacente.
XXVIII. A valoração da prova segundo a livre convicção do julgador não significa uma apreciação contra a prova ou uma valoração que se desprendeu da legalidade dosmeios de prova ou das regras gerais de produção da prova, ou seja, não é admissível uma valoração arbitrária da prova.
XXIX. Razões não faltam para que estes factos da decisão (consignados nos pontos 5, 6, 7 e 8) possam manter-se como provados. Devem os mesmos ser dados como não provados.
XXX. O que não deixa de ser estranho é que toda esta realidade descrita na conclusão XXII, nunca tenha sido investigada e verificada. Nem quando a menor foi ouvida pela PJ nem tão pouco, depois de ter prestado DMF. Nunca a investigação tomou a iniciativa de ir validar os espaços, os espaços físicos onde a menor diz, terem tais episódios acontecido. No mínimo, o rigor da investigação exigiria isso mesmo!
XXXI. Absolutamente nada foi feito que pudesse conduzir à corroboração, ou não, das DMF. E o arguido, ora recorrente, como anteriormente se referiu, nem a possibilidade teve de intervir, de interrogar ou pedir esclarecimentos à testemunha, nuclear e única, que levou à sua censurada condenação (nem sequer em julgamento!),
A diluição do episódio de 30/03/22
(Em qual dos factos provados está incluído este episódio?)
XXXII. No Auto de Notícia, datado de 4/04/22, na sua pg. 2, vem referido um episódio concreto, datado de 30/03/22. O acórdão (pg. 15) aborda-o e considera-o “com relevo probatório”. O mesmo já vinha referido nas declarações da professora II e no Relatório da PJ (cfr. pg. 3 e 4). Porém, surge na acusação, mas diluído em artigos acusatórios vagos e genéricos, descontextualizadas no tempo e no espaço concreto, acabando por ser (mesmo assim) dados como provados (cfr. ponto 7 – 7.1, 7.2, e 7.3).
XXXIII. Perdeu-se a objectividade (o dia, a hora, o espaço, o sítio concreto, a causa e outras circunstâncias) e opta-se por acusar “por largo”, sem referir todos estes elementosconcretos que MP conhecia. Apesar disso, em julgamento foi produzida prova que atesta a falsidade deste concreto acontecimento, do dia 30/03/22:
A menor não se veste na sala. O que não revelou é que na sala dorme o seu irmão JJ, precisamente no sofá onde diz ter acontecido o episódio;
A menor só se levanta perto das 6,50h e é a avó quem a chama.
À hora por ela referida, já há muito que o seu avô saiu para trabalhar A avó não toma comprimidos para dormir. É ela quem chama os netos para se levantarem, quem lhes dá a roupa e o pequeno-almoço.
XXXIV. Tudo isto confirmam-no as testemunhas. Veja-se sumariamente.
TEST. FF (Acta de 24/11/23, tempo: 11:17h a 12:10h) (00:03)
M.C – A minha casa tem dois quartos, 1 sala, 1 casa de banho e uma cozinha
D – Muito Bem. Num quarto dorme a Senhora e o seu marido...
M.C –Sim D – E no outro?
M.C – No outro dormiam a AA e a KK D – E o JJ?
M.C – JJ na sala!
D – Então, se a AA se levantasse de manhã, onde é que ela se vestia?
M.C – Ela vestia-se no quarto ou na casa de banho, acabava de se vestir na casa de banho mas era no quarto que ela se vestia sempre. Por norma quem lhe ia dar lá a roupa era eu! (..)
D – Não era possível ela ir-se vestir para a sala?
M.C – Não era possível porque tinha lá o irmão a dormir
D – Ela nunca falou que o irmão dormia na sala! Mas era onde dormia?
M.C – Dormia na sala... as senhoras assistentes sabiam bem (...) sabiam perfeitamente que dormia na sala pois não tinha outro (...)
M.C – a AA levantava-se por volta das sete menos dez D – A essa hora normalmente o Senhor BB já estava vestido?
M.C – O senhor BB a essa hora já não estava em casa
XXXV. TEST. HH (Acta de 28/11/23, tempo: 10:35h a 10:57h) (00:04)
S – Sim, o Senhor BB sempre que eu precisava trabalhava para mim D – muito bem, mais ou menos como é a rotina naquela zona, estamos a falar de março, a que horas é que é normal começar-se a trabalhar na agricultura, nessa zona portanto, primavera portanto S – sim, por volta das seis seis e meia dependendo do trabalho que se andasse a fazer mas sim por volta das seis seis e meia já teríamos a laborar sim D -Portanto teríamos de ter ali um espaço para chegar lá, se é longe se não é onde a Senhora tem os campos S – É sim, o Senhor BB por norma quando vai trabalhar, quando ia trabalhar para mim não é? Ele saia e ia buscar mais buscar mais duas pessoas que também por norma costumam trabalhar para mim e pronto por volta das seis e meia seis e meia D – não sabe naturalmente a que horas é que sai de casa , uma hora antes ? por exemplo?
S – sim sim sim tinha de sair de casa mais cedo D – para estar lá mais S – tinha que ir buscar os outros senhores para depois estar a laborar já por volta das seis e meia D – muito bem, depois param á hora de almoço não param como é que é?
S – Sim, lá está em março ainda não é muito quente por norma andávamos até o dia todo, parávamos para comer não é?
D – sim
S – de manhã por volta das dez e depois na hora de almoço comidas mais rápidas D – e acabam a jornada a que horas mais ou menos?
S – Às vezes às cinco horas olhe depende se o trabalho tiver muito apertado trabalhávamos o dia todo.
(00:14)
D – Muito bem! No dia que houve esta esta questão toda no dia 30 salvo erro, tinha aqui uma informação que o Senhor BB devia andar a trabalhar justamente para si S – pra mim sim, naquela semana andei a fazer camalhões, não sei se sabem o que é mas pronto D – não, não sei S – para plantar mirtilos não è!
D – á sim
S – e outras, e ia lá o Senhor BB e mais dois senhores a fazer os tais camalhões D – e eles começaram a trabalhar a que horas?
S – às seis
D – às seis? portanto o Senhor BB tinha de sair de casa por das cinco, cinco e pico
S – sim, cinco, cinco e pico iria buscar os outros senhores vinha não vinha pegamos não pegamos porque também não era ali à beirinha da estrada
D – no dia 30 a senhora tem a certeza que ele esteve lá?
S – com toda a certeza absoluta
D – não tem dúvidas nenhumas?
S – não dúvidas nenhumas
D – e no dia 31 também lá esteve? Dia 29 por exemplo?
S – naquela semana sei que andamos a semana toda nesse trabalho a fazer camalhões
D – a senhora fixou isso porque se passou alguma coisa? Como é que foi?
S – porque depois aquilo á noite foi um grande alvoroço quando a D. FF estava á espera dos meninos chegassem a casa e os meninos não chegaram e então criou-se ali um grande...
XXXVI. TEST. GG (Acta de 28/11/23, tempo: 10:03h a 10:34h) (00:03)
D - …..quando estiveram lá os seus sobrinhos, como é que, enfim como é que viviam lá em casa? Quem é que dormia onde, como é que faziam, como é que era?
T – um quarto era dos meus pais, o outro quarto era partilhado pelas duas minhas sobrinhas e a sala era do meu sobrinho, do JJ, era onde dormia
D – onde ele dormia?
T – sim, o irmão dormiu sempre na sala.
(00:05)
D – quanto mais longe mais cedo saía
T – mais cedo tinha que sair, tinha alturas que saía às quatro da manhã, tinha que saia ás quatro e meia, se fosse trabalhar ali na zona lá em São Cipriano que trabalhava para uma senhora, também aí saia mais por volta das seis, agora fora isso ele saia sempre quatro/quatro e meia XXXVII. O acórdão segue a indefinição da acusação; o mesmo método da indeterminabilidade do dia, da hora e do lugar do alegado abuso, não obstante ter sido feita prova bastante de ser falso o acontecimento e impossível de ter acontecido. As testemunhas provaram que, pelo menos a factologia do 30/03/22, nunca poderia ter existido. Mas tal prova não se encontra nem nos factos, nem no exame crítico da prova.
O acórdão ignora-o em absoluto, fazendo desta factologia um melting pot generalista e impreciso, impedido a defesa de o poder contrariar.
XXXVIII. Só que, para o recorrente, tal prova é absolutamente fundamental. Com o esclarecimento desta matéria concreta, poderia analisar-se (também por aqui) o rigor, a precisão, a verdade, a fantasia – ou então nada disto! – das DMF.
Sobretudo, quando tal prova é a única que levou à condenação do recorrente.
Das DMF
Total ausência de contraditório
(repristinando o lado legal)
XXXIX. Temos para nós que os depoimentos antecipados, prestados nos termos do art. 271.º, do CPP, são diligências a que o juiz de instrução procede, ainda que realizadas durante o inquérito, com obediência ao princípio do contraditório e com as formalidades aqui exigidas porque, se necessário, serão levadas em conta no julgamento, mesmo sem as pessoas que os produzem (neste sentido Maia Gonçalves e Ac. STJ de 19/04/91; proc. 41 428/3.ª).
XL. Se esta é a teoria, não foi esta a prática. As DMF foram prestadas e registadas em 6/06/22 e o arguido BB só constituído arguido 13/07/22. Vetada ficou a faculdade que a lei concede ao arguido de contraditar ou de fazer perguntas adicionais que, paulatinamente, sindicalizariam as afirmações falsas e fantasiosas da depoente, levando ao esclarecimento completo da realidade, no firme sentido da descoberta da verdade material.
XLI. Para além do espírito da lei ter saído assim desrespeitado (muito embora se tivessem cumprido os formalismos) há ainda a considerar a metodologia aplicada e as mentiras que se foram arrastando por falta de contraditório.
Metodologia aplicada
XLII. A forma como são recolhidas as DMF, pode influenciar a certeza das respostas e, no caso sub judice, é notório como tais certezas deixaram de acontecer, dando lugar a dúvidas, a ausência de pormenores fundamentais e à introdução de novos elementos (físico e espaciais) nunca configurados até então.
XLIII. A inquirição feita à menor (sem contraditório possível) demonstra exactamente que a natureza das questões e a forma como foam colocadas, sobretudo a sugestionabilidade das perguntas, a insistência das mesmas e a sua repetição mais adiante (trazendo até dados novos que a menor nunca tinha apresentado, ou nem conhecimento deles possuía...) acabou por influenciar, e muito, a precisão da informação fornecida, traduzindo-se num desacerto e baralhação das respostas.
XLIV. O que se pode apreciar na recolha das DMF é a colocação de perguntas designadas “option-posing” (aquelas que focam determinados aspectos, ainda não mencionados pela menor, e que obrigam, necessariamente, a respostas como “sim/não” ou de escolha forçada – por exemplo, “ele tocou no teu corpo?” ou “isso aconteceu antes ou depois da escola?”, “viste a pilinha dele?”, etc...).
XLV. O seu uso excessivo (e visível no próprio vídeo das DMF ) indica que este tipo de questões funcionou como meio de confirmação/validação de informações existentes (indícios? provas?) a que a M.ma JIC teve acesso previamente (como que seguindo umroteiro pré-definido) e não, propriamente, como um verdadeiro e isento método de investigação, visando a descoberta da verdade material! À menor, foram dadas poucas oportunidades para responder a solicitações de natureza aberta, perguntas designadas “invitation” (p. ex., “diz o que aconteceu” ou “conta tudo sobre…”)
XLVI. Esta metodologia afectou de forma negativa, quer a qualidade, quer a quantidade da informação que é recolhida (C. Eduardo Peixoto). Acabou mesmo por encorajar a menor a aceitar e validar situações sugeridas. Por outro lado, XLVII. Ao sinalizar os interesses ou expectativas de quem está a inquirir – como o protagonizou a M.ma JIC – acaba por aumentar também os riscos de aquiescência, sugestibilidade e tendência confirmatória (v.g., “deitou sangue?”; “meteu a pila toda na tua vagina?” “estava mole ou estava dura?”; “saiu um líquido branco da pilinha?”; “pôs a pila no rabo? E nas maminhas... e na tua barriga?”, etc. – cfr. fls. das DMF).
XLVIII. Cercearam as perguntas abertas e surgiram (ex-novo) na inquirição, conceitos não abordados pela menor (v.g., curral, líquido branco, mexer a língua a beijar, meter a pila no rabo) ou mesmo objectos aí existentes (v.g., uma mesa, um banco) e espaços (v.g., um canto do curral).
XLIX. E porque se censura, respeitosamente, esta metodologia empregue? Porque fica a dúvida persistente. A falta de rigor das mesmas, as sugestões apresentadas e que a menor acaba por seguir, a baralhação espelhada, as contradições etc... retiram toda a certeza que as mesmas deviam conter para saber se, efectivamente, foram ou não tais factos praticados, se foram só alguns, de que forma afinal foram e onde teriam decorrido.
L. Fica a dúvida. Mas para lá das convicções do julgador (ou até de prejuízos já formulados) a lei penal exige que a prova, produzida em audiência de discussão e julgamento, seja clara, inequívoca – mais inda, para justificar dez anos de prisão. Só essa pode legitimar a decisão. E nesta parte, salvo melhor e mais douta opinião, não existe.
LI. Fica a dúvida razoável, a dúvida que beneficia o arguido, impedindo a sua condenação. Em causa está o princípio constitucional do in dubio pro reo (cfr. art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) cuja aplicação aqui se reclama.
INDEVIDA APRECIAÇÃO E CÁLCULO DOS TRAUMAS/COMPENSAÇÃO)
LII. No caso dos autos o “Relatório de perícia psicológica” (cfr. fls. 361) não cuidou de saber se os sintomas eram relacionados (apenas) com o crime de alegados abusos sexuais ou se vinham já de episódios anteriores, de maus-tratos, de contexto de violência doméstica entre os pais – acontecimentos estes pela menor testemunhados e vividos (cfr. fls. 246).
LIII. Por outro lado, o Relatório parte de um quadro de declarações prestadas pela menor, que não é verdadeiro e não verifica qualquer das afirmações proferidas pela menor (aliás, nunca a menor teve alguém que a contrariar-se nas declarações).
LIV. Em parte alguma a perícia tomou em conta tais quadros de violência doméstica testemunhados pela menor que implicaram mesmo a sua separação dos pais, a sua primeira institucionalização, em conjunto com os seus dois irmãos. Nem tão pouco foi questionada a razão por que era seguida por psicólogos desde o 1.º ciclo, ou acompanhada pela psiquiatria do CHTMAD-....
LV. Nada disso foi tido em conta na formulação das conclusões apresentadas. Os sintomas por ela apresentados não poderiam reportar-se exclusivamente aos alegados abusos sexuais. E todavia, foi este Relatório que serviu de base ao Tribunal para determinação dos défices psicológicos apresentados pela menor.
LVI. Nesta parte, nenhuma explicação o acórdão. Apresenta um concentrado de generalidades e possibilidades teóricas, mas de prova concreta capaz de sustentar o prejuízo da menor (ou o quantum indemnizatório) nada apresenta.
LVII. Deste modo, a decisão lavra em erro. Não pode merecer a adesão do recorrente nem, tão pouco, ser aceite o próprio valor (o quantum). A correcção deste vício, implicará sempre um novo juízo sobre tais variáveis, só possível de alcançar com a anulação deste segmente decisório e determinação de um novo julgamento dos factos – o que se requer
ADEQUAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
LVIII. Admitindo-se que o comportamento do arguido seria passível de censura penal, sempre se diria que em matéria de culpa e funções de prevenção, o recorrente entende, no seu próprio caso, estarem claramente atenuadas (cfr. v.g, Relatório Social):
- a.O recorrente não tem antecedentes criminais, nem lhe são conhecidos comportamentos de risco.
- b.Nunca foi alvo de qualquer confusão e goza de boa imagem social c. O recorrente é conhecido na freguesia pelo bem, respeitador, humilde e muito trabalhador.
- d.Até então, o recorrente vivia em casa arrendada, com a esposa e cuidava dos seus três netos, sem receber subsídio Estatal.
- e.Tem 62 anos, é o único sustento do lar, trabalha à jorna e recebe por dia cerca de 35/40€, com que organiza toda a sua vida familiar.
- f.O recorrente está completamente integrado na sociedade, regendo a sua vida de forma autónoma e independente.
- g.O seu comportamento e tão integro que o próprio filho LL (pai da menor) considera que “o pai está inocente e que, pelo que conhece dele, jamais seria capaz de cometer os actos de que vem acusado”.
LIX. Face a tudo o que foi apurado, aos alegados actos em si de que foi condenado, as penas parcelares não poderiam manter-se, assim como o cúmulo jurídico calculado.
LX. A personalidade do arguido, conjugada com as características que à actuação criminosa são apontadas, permitem concluir, com suficiente segurança, que não só a pena aplicável não poderia ultrapassar o limite mínimo da moldura penal, como também a ameaça de cumprimento da pena de prisão é plenamente suficiente, para o afastar de eventuais desígnios criminosos no futuro.
LXI. Se utilizados fossem os fundamentos justificativos das penas aplicadas (e confirmadas) por muitos dos Acórdãos mais recentes do S.T.J., chegava-se à conclusão certa de que a pena aplicada é desproporcional à medida da satisfação do sentimento jurídico da comunidade e às exigências de prevenção.
LXII. Não deve a pena a aplicar ultrapassar os limites mínimos, devendo, contudo e em todo o caso a sua execução ser suspensa por igual período.
LXIII. Disposições violadas:
art. 71.º, n.º 1 e 2, do CP;
art. 64, n.º 1, al. f) ; 82.º-A; 119.º, al c); 273.º, n.º 3; 410.º, n.º 2, al. c), do CPP;
art. 29.º e 32.º, n.º 2, 5 e 6, da CRP;
art. 11.º, n.º 1, da DUDH, de 10/12/1948;
art. 6.º, n.º 3, da CEDH, ratificada pela Lei n.º 65/78, de 13/10.
art. 47.º, n.º 2 e 48.º, n.º 2, da carta DFUE art. 8.º , n.º 1, da Directiva 2016/343
PEDIDO
TERMOS EM QUE, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, PROCEDER O RECURSO INTERLOCUTÓRIO PENDENTE NOS AUTOS, SEREM CONSIDERADAS NULAS AS DMF E, EM CONSEQUÊNCIA, SER O RECORRENTE ABSOLVIDO.
SE ASSIM NÃO SE ENTENDER
SER DECLARADA NULA A PROVA OBTIDA COM BASE NOS VÍCIOS DO ART. 410.º/2, DO CPP, E ALTERADA A MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO, NOS TERMOS REQUERIDOS,
ABSOLVENDO-SE O ARGUIDO, OU SER, A FINAL,
ORDENADO O REENVIO DO PROCESSO PARA NOVO JULGAMENTO, NOS TERMOS E PARA OS EFEITOS DOS ART.S 426.º, N.º 1, E 426.º A, DO CPP.
Desta forma farão,
Vossas Excelências,
Venerados Juízes Desembargadores, a costumada
JUSTIÇA
Requer:
Nos termos do n.º 5, do art. 411.º, do CPP, que se REALIZE AUDIÊNCIA por forma a ser debatida a nulidade das memórias futuras, debatidos os pontos relacionados com a verificação dos erros subsumidos no art. 410.º/2, do CPP e os pontos referentes à determinação das penas parcelares e respectivo cúmulo jurídico, (pontos 1 a 14, 30 a 40, 52 a 60 e 117 a 122 desta motivação).
RED”
Admitido o recurso, aquela requerida diligência não foi realizada, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra proferido acórdão, em conferência realizada no dia 10 de abril de 2024 e na qual participaram as Juízas Desembargadoras Rosa Pinto (Relatora), Cândida Martinho e Maria Teresa de Jesus Rocha Coimbra (respetivamente, 1ª e 2ª adjuntas).
Na sequência de reclamação para a conferência apresentada pelo arguido a 02 de maio de 2024 - e de recurso interposto, a 21 de maio de 2024, para este Supremo Tribunal de Justiça - o Tribunal da Relação de Coimbra, através de acórdão proferido a 22 de maio de 2024, decidiu:
- “-declarar a irregularidade processual supra mencionada e que conduziu ao julgamento do recurso em conferência;
- -dar sem efeito o julgamento do recurso efectuado, bem como o acórdão proferido;
- -deferir a requerida audiência para debate da matéria indicada na peça recursória.”
Face a esta decisão, e por requerimento 23 de maio de 2024, o arguido veio desistir do recurso interposto para este Supremo Tribunal de Justiça.
Por despacho proferido pela Juíza Presidente da secção datado de 24 de maio - inscrito em tabela e notificado ao arguido nesse mesmo dia –, foi designado o dia 5 de junho de 2024, pelas 13,30h, para a realização da requerida audiência de julgamento.
A 5 de junho de 2024, o arguido veio interpor recurso do acórdão proferido a 22 de maio de 2024, protestando apresentar oportunamente as suas motivações.
No dia 11 de junho, na sequência da realização da audiência de julgamento, a 5 de junho (presidida pela Juíza Desembargadora Olga Maurício e sendo, respetivamente, Juízas Relatora e Adjuntas as Magistradas Judiciais atrás referidas), foi proferido novo acórdão pelo Tribunal da Relação de Coimbra, ,o qual se decidiu o seguinte:
- -Negar provimento a ambos os recursos interpostos pelo arguido, interlocutório e do acórdão final, e em consequência decidem manter o despacho e o acórdão recorridos;
- -Corrigir o lapso do acórdão recorrido e onde consta o artigo 176º, nº 1, alíneas a), b) e c) do Código Penal, a qualificar o crime do artigo 171º do mesmo diploma legal, deve passar a constar artigo 177º, nº 1, alíneas a), b) e c).
A.2. Recurso
Contudo, o arguido voltou a não se conformar com essa decisão e dela interpôs recurso, para este Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas motivações com as seguintes conclusões (transcrição integral):
“CONCLUSÕES:
A.
- I.Conforme sufragado pelo art. 40.º, al. c), do CPP, “Nenhum Juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver participado em julgamento anterior.”
II. Com a reforma deste art. 40.º, do CPP, e aderindo à posição de Paulo Pinto de Albuquerque, (in Comentário ao CPP, 4.º ed. da Universidade Católica, p.126) fica impedido “... o juiz para jugar em audiência, um recurso, depois de ter participado na decisão de recurso em conferência e revogado a dita decisão” – como foi aqui o caso.
III. Após notificação e leitura do segundo acórdão, proferido pelo TRC, o recorrente pode verificar pelas assinaturas que as senhoras juízes desembargadoras que constituem o colectivo, são as mesmas que já tinham julgado o recurso em conferência – as senhoras juízas desembargadoras que, estranhamente, não deram conta do requerimento formulado pelo recorrente na parte final do seu recurso (onde era requerido que o julgamento fosse feito em audiência) e acabaram por efectuar o julgamento em conferência.
- IV.Quando o recorrente aguardava pela designação da data para a realização da audiência de julgamento foi, surpreendentemente, notificado da decisão que tinha, segundo o próprio acórdão, resultado do julgamento em conferência pelas três senhoras Desembargadoras que o subscreviam.
- V.Confrontado com tal bizarra situação, outra possibilidade não encontrou senão reclamar, denunciando a nulidade de tal decisão, por a mesma violar os art. 119.º, c), do CPP, o art. 411.º/5 e 379.º/al. c), do CPP (Reclamação apresentada a 02/05/2024, com a Ref. 234794).
VI. Sem obter qualquer decisão, o recorrente chegou mesmo a apresenta recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, a 20/05/2024 (Ref....47).
VII. Dois dias depois, veio a resposta à reclamação. O TRC acabou por dar sem efeito o julgamento do presente recurso em conferência, assim como o acórdão já proferido” (in Ref. ...64, de 22/05/2024).
VIII. Foi então designada data para a audiência, tendo a mesma decorrido – como se concluiu depois de se verificarem as assinaturas apostas no 2.º acórdão – perante as mesmas senhoras Desembargadoras que anteriormente tinham já conhecido o recurso, julgado o seu mérito e decidido sobre o mesmo.
- IX.O recorrente passou a ter um novo julgamento no TRC (o segundo) que, objectivamente, está viciado e vai ao arrepio do sufragado no art. 40.º, al. c), do CPP; consequentemente, fica preterido o inalienável direito do recorrente a um julgamento justo e imparcial, feito por tribunal isento, nos termos em que a CRP o consigna (art. 32.º/1) bem como o art. 6.º, da CEDH.
- X.Este coletivo já tinha apreciado e decidido sobre o mérito do recurso. Nessa decisão esgotou o seu poder jurisdicional. Não está em causa uma simples irregularidade adjectiva que (em tese) não colide com a substância do recurso.
NÃO! Pelo contrário; trata-se sim, de um vício que é despoletado, depois de o Colectivo ter apreciado e decidido sobre o mérito total do recurso.
XI. Como se veio a verificar, a segunda decisão deste segundo julgamento embora desta vez, em audiência) mais não é do que uma cópia, ipsis verbis, do acórdão proferido aquando do primeiro julgamento, realizado pelo mesmo colectivo e posteriormente anulado!
XII. Salvo devido respeito, melhor e mais douta opinião, estamos perante uma violação grosseira dos direitos que o recorrente tem a um julgamento justo e imparcial (art. 40.º, do CPP, art. 32.º, da CRP, art. 6.º, da CEDH). Deve, por isso, o acórdão ser considerado nulo e o julgamento repetir-se, perante um colectivo diferente, dando inequívocas garantias de isenção e imparcialidade.
B.
XIII. Conforme consta dos autos, logo no início da audiência, recorrente, então arguido, requereu a nulidade insanável das memórias futuras registadas a 6/06/2012, por nunca lhe ter sido possibilitado intervir na obtenção das mesmas nem, tão pouco, permitido interrogar a testemunha que as proferiu, em sede de julgamento (indeferido o seu requerimento, por despacho com Ref. ...082).
XIV. Se nem arguido havia sido constituído, como poderia um alegado defensor, nomeado para o acto, pedir explicações ou exercer contraditório?
XV. Como devido respeito, acerca desta posição se discorda totalmente do entendimento arresto sob censura quando refere: “Nessa diligência, tendo sido dada a palavra à ilustre defensora após ouvir as declarações da ofendida para, querendo, solicitar algum esclarecimento, por ela foi dito nada ter a perguntar. Também nada requereu quanto à defesa do suspeito. Se a defesa do arguido não foi preparada, não se ficou a dever, na certa, a falta de advogado.” (sic., com destacado nosso).
XVI. O segmento do texto citado demostra bem a ligeireza com que se enquadra a defesa do arguido e não distingue a objectiva desvantagem em que o mesmo ficou no procedimento.
XVII. Como facilmente a experiência comum o ensina, não é nomeando um advogado para o acto (recolha de DMF) que se pode, lealmente e em “igualdade de armas” garantir a defesa de um suspeito, que nem arguido ainda é. Ele tem direitos que a constituição lhe atribui (desde logo a escolha do “seu” advogado) que não podem ser hipotecados com formalismos estéreis, ignorando o alcance e a finalidade das exigências legais: ser representado por advogado, poder exercer o contraditório, etc..
XVIII. Pese embora, em matéria de declarações para memória futura (DMF), a lei não imponha a existência de arguido (já) constituído, como condição para a sua recolha, o certo é que, por regra, deverá o mesmo existir – pois só dessa forma se poderá garantir o direito de contraditório.
XIX.Não se discute que, em tese e em casos muito excepcionais, a tomada de declarações para memória futura não está condicionada à prévia constituição como arguido, do denunciado. A razão de discordância do recorrente não está nesta particularidade, mas sim de, no caso sub judice, ao recorrente nunca ter sido dada a possibilidade de contraditar a testemunha: 1) nem na fase de inquérito nem, posteriormente, 2) na fase de julgamento.
XX. À tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido, não poderá, porém, recorrer-se sem um fundamento material bastante que o legitime, o que ocorrerá, designadamente, em situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada (o que não era o caso) ou com suspeito sem paradeiro conhecido (o que não era o caso, também) ou por razões de urgência em que se verifica necessidade de garantir a espontaneidade e veracidade do depoimento, o que, de outro modo, poderia estar em risco (o que não foi igualmente o caso).
XXI. Fora deste quadro de situações, a apreciar casuisticamente, terá de ser tomado em conta o respeito pelo princípio do contraditório, da imediação e da oralidade, ínsitos no texto constitucional.
XXII. Sendo certo que nenhuma das aludidas condições existiram para fundamentar a pretensão do MP (cfr. carta precatória a solicitar tal recolha de DMF, com a Ref. n.º ...60, a fls. 190 dos autos) deveria, tal recolha, ter sido considerada inviável, antes da constituição do denunciado como arguido.
XXIII. Daí que, neste caso concreto, o recorrente entenda que a sua ausência em tal diligência, configura a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, al. c), do CPP, em conjugação com o que determina o artigo 271.º, n.º 2, do CPP, implicando a nulidade das registadas declarações para memória futura.
XXIV. O princípio do contraditório tem assento constitucional – art. 32.º, n.º 5, da CRP.
Tal princípio tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao arguido/acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição, de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação. Em concreto, XXV. O princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, devendo ser dada ao arguido/acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar, directamente, as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo.
XXVI. No caso vertente, constata-se que o Ministério Público, ao requerer a tomada de declarações para memória futura, se limitou a invocar o n.º 2, do art. 271.º, do CPP (cfr. carta precatória com a Ref. n.º ...60, a fls. 190 dos autos). Ou seja,
XXVII. Não foram aduzidas quaisquer razões para justificar a tomada de DMF sem prévia constituição de arguido, do suspeito já determinado nos autos! Como Refere Cruz Bucho, “... ou objectivo de, por este meio ardiloso, o arguido e o seu defensor (que aquele tem o direito de escolher - art. 32.º, n.º 3 da Constituição da República) serem afastados da produção antecipada de prova.” (sic., destacado nosso).
XXVIII. Coartada ficou a possibilidade do arguido, representado pelo seu defensor, poder exercer o seu inalienável direito constitucional de contraditar a testemunha. E, definitivamente, impossível ficou tal possibilidade quando, em audiência de julgamento, lhe foi indeferido o requerimento apresentado em que solicitou a presença da testemunha para a poder interrogar/contraditar.
XXIX. Patente ficou aqui uma total ausência de contraditório93 que acabou por fulminar a garantia de defesa mais elementar que a constituição expressa (art. 32.º, n.º 3., 5. e 6., da CRP) quando estabelece que a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar – como aqui é o caso – estão subordinados ao princípio do contraditório.
XXX. Em causa está uma violação nítida e gritante, do direito de interrogar a testemunha, sobretudo quando esta é essencial para determinar a culpabilidade do arguido e a única, onde assenta a juízo condenatório da decisão.
XXXI. Toda a doutrina e jurisprudência europeia vem nesse sentido (TJUE, CEDH, Directiva 2016/343 , TEDH): “Quando não seja possível inquirir uma testemunha de acusação na fase judicial do processo penal, o tribunal não pode basear a sua decisão no depoimento da referida testemunha, mesmo obtido perante juiz no decurso da fase de inquérito, sem a participação do arguido ou do seu advogado.” (Ac. de 8/08/22, TJUE).
XXXII. Também a jurisprudência portuguesa vai nesse sentido (v.g., Ac. TRL, de 28-06-2022): “Se se pretende tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação, antes da constituição como arguido e sem que se propicie o cabal exercício do contraditório ao denunciado/suspeito, tal implica que, caso seja deduzida acusação, necessariamente, a testemunha/vítima tenha de ir a julgamento prestar novamente declarações, não se prevenindo, assim, a vitimização da mesma, que se pretende evitar.” (destacado nosso) – interpretação contrária, viola o art. 32.º, n.º 1, 5 e 6, da CRP: princípio do contraditório e garantias de defesa do arguido.
C.
XXXIII. A lei não impõe, aquando da comunicação da alteração de factos (nos termos do n.º 1, do art. 358.º, do CPP) a indicação dos meios de prova, por se tratar de factos indiciados e não factos provados. Mas não dispensa que na decisão esses meios de prova existam e passem a constar do corpo da motivação. Trata-se efectivamente da integração de factos que, como sufraga o artigo citado, de factos novos que surjam durante a discussão.
XXXIV. Como facilmente se poderá apreciar, não foi isso que aconteceu. O Tribunal altera os espaços onde as DMF referem ter acontecido os alegados episódios e desloca os acontecimentos para outros espaços – não por terem surgido na discussão (que foi sempre em sentido oposto ao referido nas DMF) – mas por ser essa a interpretação das DMF dada pelo tribunal, através do elemento literal.
XXXV. O que não seria expectável é que o Tribunal, confrontado com a impossibilidade dos factos terem acontecido naqueles locais e daquela forma, viesse a decidir por uma alteração não substancial, não assente em factos resultantes da discussão, mas escudando-se, apenas e só, numa interpretação conferida às DMF, auxiliada pelo elemento literal!
XXXVI. No caso sub judice, o elemento literal não permite tal interpretação104. O elemento literal revela precisamente o contrário: clarifica o sítio (e até mais do que uma vez) sem nunca autorizar outra possibilidade interpretativa – e aqui a grande discordância do recorrente.
XXXVII. Violado foi o ratio do art. 358.º, n.º 1, do CPP, indevidamente aplicado por não se estar em presença de factos novos - conditio sine qua non para o seu uso – mas de uma alegada interpretação que o Tribunal passou a encontrar nas DMF.
D.
XXXVIII. E com essa metodologia (violando o art. 410.º/ 2, DO CPP) outros factos foram dados como provados sem qualquer elemento probatório que o sustente, mas apenas por mera interpretação literal das memórias futuras, quando as mesmas vêm até, em sentido completamente diferente (v.g., relatam “numa mesa existente no curral”, para o acórdão traduzir como sendo “um objecto amovível semelhante a um banco e estar o mesmo nas imediações do curral”; declaram que o arguido lhe “baixou as calças até ao meio dos joelhos” para o acórdão traduzir que “baixou as calças até à parte inferior dos membros inferiores”; e por aí adiante...); sem factos que o sustentem, mas apoiada no elemento literal encontrado (?!) nas DMF!
E.
XXXIX. O “Relatório de perícia psicológica”115 (cfr. fls. 361) não cuidou de saber se os sintomas eram relacionados (apenas) com o crime dos alegados abusos sexuais ou se vinham já de episódios anteriores, de maus-tratos, de contexto de violência doméstica entre os pais – acontecimentos estes pela menor testemunhados e vividos: fui para a instituição de ..., porque “o padrasto batia na mãe”, como ela própria afirmava (cfr. fls. 246).
XL. Tudo isso para se salientar que os problemas da menor, infelizmente, já não eram novos. Vinham de trás. Poderiam ter aumentado (não se sabe!) com estes últimos acontecimentos; porém, esta possibilidade, nem sequer foi equacionada pela perita, nem pelo Tribunal. Aliás, para lá do que o desaprovado relatório da perícia psicológica126 veio considerar e apresentar, nada mais foi considerado pelo Tribunal para efeitos da determinação dos défices psicológicos apresentados pela menor.
XLI. A perícia acabou por englobar tais problemas (já anteriores) com os eventuais abusos sexuais. E o Tribunal aderiu, sem conseguir separar estas distintas fontes.
XLII. A decisão lavrou, por isso, em erro. Não pode merecer a adesão do recorrente nem, tão pouco, ser aceite o próprio valor (o quatum) que foi decidido porque, como ficou demonstrado, desconsiderou realidades que não podia ter ignorado.
Violados foram os artigos 82.º- A e 67.º-A, n.º 1, al. b) e n.º 3, do CPP)
F.
XLIII. Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente, entre outras, “a conduta anterior ao facto”.
XLIV. Admitindo-se que o comportamento do arguido seria passível de censura penal, sempre se diria que em matéria de culpa e funções de prevenção, o recorrente entende, no seu próprio caso, estarem claramente atenuadas (cfr. v.g, Relatório Social)
XLV. Face aos actos em si, de que foi condenado, as penas atribuídas individualmente não poderiam ser tão elevadas, daí resultando um cúmulo jurídico muito próximo do mínimo legal. É até fora do comum, uma graduação tão elevada para este tipo de crime e, sobretudo, para as circunstâncias apuradas!
XLVI. A pena aplicada é desproporcional à medida da satisfação do sentimento jurídico da comunidade e às exigências de prevenção.
XLVII. Disposições violadas:
art. 71.º, n.º 1 e 2, do CP;
art. 64, n.º 1, al. a) e f) ; 82.º-A; 119.º, al c); 273.º, n.º 3; 379.º; 358.º; 410.º, n.2;
419.º; 421.º e 422.º, do CPP;
art. 29.º e 32.º, n.º 1, 2, 5 e 6; 202.º, da CRP;
art. 11.º, n.º 1, da DUDH, de 10/12/1948;
art. 6.º, n.º 3, da CEDH, ratificada pela Lei n.º 65/78, de 13/10.
art. 47.º, n.º 2 e 48.º, n.º 2, da carta DFUE art. 8.º, n.º 1, da Directiva 2016/343
PEDIDO
TERMOS EM QUE, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, §SER ANULADO O ACÓRDÃO, OBTIDO EM VIOAÇÃO DO ART. 40.º, DO CPP, DO ART. 32.º, DA CRP E ART. 6.º, DA CEDH, DEVENDO REPETIR-SE O JULGAMENTO COM NOVO COLECTIVO §SEREM CONSIDERADAS NULAS AS DMF, TOMADAS SEM A PRESENÇA DO ARGUIDO, QUANDO O MESMO ERA SUSPEITO IDENTIFICADO, COM PARADEIRO CERTO, E SEM QUALQUER MOTIVO QUE JUSTIFIQUE A URGÊNCIA DAS MESMAS, ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO (VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA DEFESA).
§SER CONFIRMADA A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO POR NÃO TER SIDO POSSÍVEL AO RECORRENTE INTERROGAR A TESTEMUNHA NEM NA FASE DE INQUÉRITO NEM EM JULGAMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER O RECORRENTE ABSOLVIDO.
§IMPROCEDER A ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL FORMULADA EM AUDIÊNCIA, POR NÃO PREENCHER OS REQUISITOS DA SUA APLICAÇÃO, §SER REDUZIDO O VALOR ATRIBUÍDO AOS ALEGADOS DANOS DA MENOR, §REDUZIDO AO MÍNIMO LEGAL O CÚMULO JURÍDICO DETERMINADO.”
A3. Admissão dos recursos
Através de despacho proferido a 19 de julho de 2024 o Tribunal da Relação de Coimbra proferiu despacho tabelar, com o seguinte teor:
“Admito o recurso interposto pelo arguido, a subir imediatamente, nos autos e com efeito suspensivo.”
A.4. Resposta do Ministério Público
Ainda no Tribunal da Relação de Coimbra, o Ministério Público apresentou resposta, da qual se transcrevem, em seguida e integralmente, as respetivas conclusões:
“Conclui-se assim, pelas razões expostas e outras que esse Supremo Tribunal melhor suprirá:
1 - Não enfermar o Acórdão impugnado de qualquer invalidade ou ilegalidade decorrente do suposto impedimento de quem o subscreveu, que no caso se não verifica.
2 - Não dever considerar-se admissível a pretendida impugnação, perante esse Supremo Tribunal, de decisão autonomamente proferida a respeito dum recurso interlocutório que certamente não conheceu “a final, do objeto do processo”, apenas tendo sido apreciado no âmbito do Acórdão impugnado por aplicação do disposto no nº 3 do art. 407º do Código de Processo Penal – tal como sucederia, por força do disposto na alínea c) do nº 1 do art. 400º do Código de Processo Penal, se tal recurso tivesse subido em separado.
3 - Dever, caso assim não se entenda, ser indeferida a pretendida declaração de nulidade das declarações para memória futura prestadas pela vítima, bem como a alegação de que os moldes nos quais tais declarações foram prestadas terão coarctado o efectivo exercício dos direitos de defesa do arguido.
4 - Não dever considerar-se admissível o conhecimento da questão suscitada no recurso interposto a respeito duma suposta violação da “ratio do art. 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal” por parte do Tribunal de 1ª instância, por tal questão não ter sido abordada no recurso interposto pelo arguido para este Venerando Tribunal da Relação.
5 – Isto independentemente de tão pouco se considerar que esse Supremo Tribunal deva conhecer duma questão que diz efectivamente respeito à decisão proferida em matéria de facto, colocada em moldes certamente não integráveis na previsão dos nºs 2 e 3 do art. 410º do Código de Processo Penal.
6 – Dever considerar-se, caso assim não se entenda, não ter no caso ocorrido qualquer violação do disposto no art. 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao contrário daquilo que é aparentemente alegado pelo arguido.
7 - Tal como deverá considerar-se não enfermar a decisão proferida por este Venerando Tribunal da Relação em matéria de facto de qualquer dos vícios ou das nulidades previstas nos nºs 2 e 3 do art. 410º do Código de Processo Penal, não devendo por isso tal decisão ser modificada por esse Supremo Tribunal, conforme parece pretender o arguido.
8 - Deverem, por fim, ser consideradas adequadas as penas parcelares e conjunta de prisão aplicadas ao arguido, com consequente manutenção da decisão proferida quanto a tal matéria, bem como da proferida em matéria de arbitramento duma indemnização à vítima.”
A.5. Parecer apresentado neste Supremo Tribunal de Justiça
Neste Alto Tribunal o Digníssimo Procurador-Geral-Adjunto apresentou douto parecer, no qual acompanha a posição já defendida pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Cimbra, e que termina da seguinte forma (transcrição parcial):
“Na consideração do caso em presença, verifica-se que nenhuma das circunstâncias relevantes apontadas pelo recorrente como justificativas da pretendida alteração da pena foi ignorada pelo Tribunal a quo, na confirmação, e no reporte, do decidido na 1ª instância.
Como também não foram ignorados, como não podia deixar de ser, todos os demais factores a atender, quais sejam a ilicitude do facto e o modo de execução, a modalidade do dolo, na sua forma mais gravosa, directo, com que agiu o recorrente, a violação dos deveres impostos ao recorrente, numa conduta desenvolvida num lapso de tempo significativo, aproveitando a proximidade e ascendência sobre a vítima e o receio que a fazia sentir, a gravidade das consequências dos crimes para a ofendida, as exigências de prevenção geral, muito elevadas, e especial, tidas por consideráveis, sem esquecer a ausência de arrependimento, preocupação ou propósito de reparação ou compensação da vítima por parte do recorrente.
Ora, sendo a moldura penal abstracta aplicável a de 6 anos e 2 meses de prisão, limite mínimo correspondente à pena parcelar mais elevada das concretamente aplicadas, a de 21 anos e 2 meses de prisão, soma das penas parcelares aplicadas, entende-se que a pena única de 10 anos de prisão aplicada ao recorrente – a qual se contém no limite do primeiro quarto da penalidade aplicável – se configura justa, por adequada e proporcional à gravidade dos factos e à personalidade do agente, e conforme aos critérios definidores dos artigos 40.º, n.º 1 e 2, 71.º e 77.º, todos do Código Penal.
7 – Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de dever ser o recurso 1) rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos sobreditos termos, em conformidade com as disposições conjugadas dos artigos 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), 414.º, n.º 2 e 3, 420.º, n.º 1, alínea b), e 432.º, n.º 1, alínea b), todos do C.P.P., e 2) julgado improcedente, no que se refere ao impedimento de juiz e à medida da pena única aplicada ao recorrente BB”
A.6. Contraditório
Realizadas as notificações a que alude o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
